福建連江地方法院民事簡易判決108年度簡字第32號原 告 劉正輝訴訟代理人 吳麗如律師被 告 曹品玉訴訟代理人 李岳明律師被 告 法務部調查局法定代理人 呂文忠訴訟代理人 李岳峻律師上列當事人間確認土地所有權存在等事件，本院於110年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告劉正輝先位主張其為連江縣○○鄉○○段0地號(重測前為連江縣○○○段0000號，下稱7號土地)如附圖一編號7(1)、(2)、
(3)及同地段1587地號(下稱1587號土地)如附圖編號1587(1)、(2)等土地(下稱系爭7(1)、(2)、(3)、1587(1)、(2)號土地，統稱系爭土地)所有權人，以及備位主張其對被告調查局所管理之7號土地、被告曹品玉所有1587號土地如附圖二所示a-b-c-d範圍有通行權存在等事實，為被告法務部調查局(下稱調查局)、曹品玉所否認，則原告是否為系爭土地之所有權人之法律關係存否即不明確，其法律上地位確存有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，因此原告有即受確認判決之法律上利益。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第2項及第256條定有明文。原告起訴時原聲明：「㈠確認7號土地如附圖（按：此為起訴狀所附地籍圖謄本，並非本判決附圖，下同）編號B所示範圍面積(以實測為準)之土地所有權為原告所有，被告調查局前述範圍之土地，於民國65年4月30日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；㈡確認1587號土地如附圖之編號C所示範圍面積(以實測為準)土地所有權為原告所有；㈢被告曹品玉應將1587號土地面積345.61平方公尺於106年1月18日以時效取得為原因之所有權登記予以塗銷。」後經本院囑請地政人員現場實施測量上述地號土地之位置及面積後，原告乃依測量結果，更正聲明為：「㈠確認7號土地如附圖一之編號7(1)面積5.77平方公尺、7(2)面積1.74平方公尺、7(3)面積11.53平方公尺之土地所有權為原告所有，被告調查局前述範圍之土地，於民國65年4月30日以第一次登記予為原因之所有權登記予以塗銷；㈡確認1587號土地如附圖一之編號1587(1)面積3.04平方公尺、1587(2)面積61.38平方公尺土地所有權為原告所有；㈢被告調查局應將1587號於106年1月18日以時效取得為原因之所有權登記予以塗銷。」乃原告於地政人員土地測量後，補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加。後來，原告於109年5月11日再追加備位聲明：「確認原告所有坐落連江縣○○鄉○○段000地號(重測前為連江縣○○○段0000號，下稱7-1號，88年間分割自7號即重測前35-1號土地)土地，就中華民國所有、被告調查局所管理7號土地，被告曹品玉所有1587號土地，如附圖二所示a-b-c-d(寬度不少於120公分)範圍，有通行權存在，被告2人應容忍原告於前述範圍內鋪設道路且不得阻礙通行」，雖為訴之追加，但被告調查局及曹品玉未異議而為本案言詞辯論。上述更正及追加合於上述規定，均應准許。
三、因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，為民事訴訟法第435條及司法院訂定發布之同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第7條第1項、第2項所明定。本件原告請求確認所有權存在之範圍之面積，經核定訴訟標的價額為新臺幣303,000元，依民事訴訟法第427條第1項之規定，應適用簡易訴訟程序，本院乃先依簡易訴訟程序進行審理。後因本院囑託測量結果，原告已將其請求確認所有權之範圍及面積更正，且追加備位聲明如上，已非民事訴訟法第427條第1項所定應適用簡易訴訟程序之事件，亦非同條第2項所列各款之應適用簡易訴訟程序之事件，但被告並未抗辯此部分程序事項，而為本案言詞辯論，依法即應視為已有適用簡易程序之合意，從而，本件仍應適用簡易訴訟程序審理。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告家族墓地(下稱系爭墓地)坐落於連江縣○○鄉○○段0000地號(下稱1634號)、7-1號土地，現分別登記為原告之母鄭秋雲及原告所有，也同時坐落於同地段6、7、1587號土地之如附圖一編號6(1)、7(1)、(2)、(3)、1587(1)、1587(2)範圍之土地上，6號土地為曹爾正所有(已與原告於109年7月3日109年度移調字第14號調解成立)，7號土地登記為中華民國所有、管理機關為調查局，1587號土地為曹品玉所有。
(二)原告之曾祖父劉德春(即劉永令公)過世即安葬於系爭墓地，具體建墓時間已不可考，曾祖母劉陳氏51年4月過世後安葬於同墓地，原告祖母陳金妹、祖父劉宜桂(69年11月21日死亡)相繼過世後亦安葬於內，父親劉增芳早於67年4月30日過世，由原告單獨代位繼承系爭墓地。自51年起即由原告祖父劉宜桂持續翻修維護系爭墓地及連通小徑，至61年4月間符合民法第770條時效取得土地所有權要件，依民法物權編施行法第9條視為所有權人。
(三)原告於87年間依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14條之1申請發還登記，88年經連江縣政府調處會議後，7-1號土地於88年9月14日以發還為原因登記為原告所有，原告於地政局辦理地籍圖重測後發現尚有系爭土地亦屬墓地範圍，但被告曹品玉趁原告不知情情況下，於106年1月18日以不實之四鄰證明書向地政機關以時效取得為原因完成登記為所有人。調查局就7(1)、(2)、(3)土地原應返還與原告仍未為之；曹品玉以時效取得為原因登記1587號土地為其所有，應屬無效；該等登記對原告有所妨害，爰依民法第767條第1項中段訴請被告2人塗銷土地登記。
(四)聲明：㈠先位部分：⒈確認原告就7號土地如附圖一之編號7(1)面積5.77平方公尺、7(2)面積1.74平方公尺、7(3)面積11.53平方公尺之土地登記請求權存在，被告調查局管理前述範圍之土地，於65年4月30日以第一次登記予為原因之所有權登記予以塗銷(原告追加財政部國有財產署為被告部分，已經本院另行裁定駁回，而原告原先位聲明第1項並未撤回，故保留原先位聲明)；⒉確認原告就1587號土地如附圖一之編號1587(1)面積3.04平方公尺、1587(2)面積61.38平方公尺土地登記請求權存在；⒊被告曹品玉應將系爭1587號於106年1月18日以時效取得為原因之所有權登記予以塗銷。㈡備位部分：確認原告所有7-1號土地，就中華民國所有、被告調查局管理7號土地，被告曹品玉所有系爭1587號土地，如附圖二方案所示a-b-c-d(寬度不少於120公分)範圍內，有通行權存在，被告2人應容忍原告於前述範圍內鋪設道路且不得阻礙通行。
二、被告答辯：
(一)調查局部分：雙方於88年6月25日在連江縣政府調處會議已達成返還系爭墓地之請求，相關範圍已經雙方確認，地政局亦複丈完成，原告也已辦妥登記，何來未歸還？再者，7號土地原即為調查局所有，並於65年辦理土地登記，今原告欲擴大其要求範圍，顯於法無據。並聲明：原告之訴駁回。
(二)曹品玉部分：
1、姑且不論系爭墓地是否為原告之祖墳，但從墓地碑文「民國丁巳春立」可推算為「民國66年」，此客觀事證與原告所述於51年起至61年4月間以所有意思占有等情不符。
2、曹品玉早年確有於1587號土地長期耕種事實，有證人劉宜坤及楊碧玉四鄰證明書為證，其申請登記1587號土地登記為所有人，均依法申請，且經轄區不動產糾紛調處委員會調處後准予曹品玉登記，於法有據。何況曹品玉申請土地所有權登記，連江縣地政局依法公告期間，原告未提出異議，也未於調處時以關係人身分列席，則系爭土地與原告何干，原告顯無確認利益。
3、原告就7-1號土地係於88年9月30日以「發還」為原因取得所有權，原告之母鄭秋雲就1634號土地於90年5月23日以「總登記」為原因登記為所有人，倘原告祖墳坐落土地範圍符合時效取得要件，為何未於88年申請發還或90年申請總登記時一併就其餘未登記範圍申請登記，可見原告並無可資主張之權利。
4、面對系爭墓地之左側原有一條小徑，因原告對系爭墓地之擴建及建置下方圍牆而中斷，原告另在墓地右側之被告土地上鋪設水泥道路，既係因原告任意行為自行阻斷通行，當不得以侵害被告土地所有權之土地方式，要求被告容忍其通行，原告之主張顯為權利濫用。
5、聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
(一)原告於88年9月30日以發還為登記原因，由連江地政就系爭7-1地號、面積43.05平方公尺之土地(重測前地號為南中小段35-3地號)辦理所有權登記。
(二)訴外人即原告之母鄭秋雲於90年5月23日以總登記為登記原因，由連江地政就系爭1634地號、面積20.02平方公尺之土地辦理所有權登記。
(三)曹品玉於106年1月18日以時效取得為登記原因，由連江地政就系爭1587地號、面積345.61平方公尺之土地辦理所有權登記。
(四)曹爾正於76年4月30日以第一次登記為登記原因，由連江地政就系爭6地號、面積619.29平方公尺之土地(重測前地號為南中小段34地號)辦理所有權登記。後來，原告與曹爾正就附圖一編號6(1)號調解成立，並辦妥移轉登記。
(五)調查局於65年4月30日以第一次登記為登記原因，由連江地政就南竿鄉介壽段7地號、面積2,623.16平方公尺土地(重測前地號為南中小段35-1地號)辦理所有權登記，所有權人為中華民國，調查局為管理者。
(六)系爭墓地安葬原告之曾祖父劉德春、曾祖母劉陳氏(51年4月15日申報死亡登記)、祖母陳金妹、祖父劉宜桂(69年11月21日死亡)。
(七)原告之父劉增芳於67年4月30日死亡。
(八)系爭墓地坐落於南竿鄉介壽段如附圖一編號6(1)、1634(1)、1587(1)、7(1)(2)、7-1(1)號土地上。
四、得心證之理由：原告先位主張其符合民法第770條時效取得土地所有權要件，依民法物權編施行法第9條視為所有人，就系爭土地有土地登記請求權，並得訴請塗銷調查局所管理系爭7(1)、(2)及(3)號土地、曹品玉就1587號土地之登記，並備位主張對被告所有附圖二所示a-b-c-d範圍內有通行權存在等語，為被告所否認，並以前述理由抗辯，則本件爭點為：(一)先位部分：⒈原告是否得依民法第770條、民法物權編施行法第9條時效取得系爭土地所有權？⒉原告訴請塗銷調查局所管理7
(1)、(2)及(3)號土地登記，有無理由？⒊原告訴請塗銷曹品玉就系爭1587號土地之登記，有無理由？(二)備位部分：⒈系爭7-1號土地是否為袋地？⒉如為袋地，是否為原告之任意行為所致？⒊原告所選擇附圖二所示a-b-c-d通行方案，是否為損害周圍土地最少之處所及方法？分別論述如下：
(一)先位部分：
1、原告是否時效取得部分：
(1)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；依法得請求登記為所有人者，如第三條第一項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人，為民法第770條、民法物權編施行法第9條所明定。原告主張系爭土地由其祖父劉宜桂占有作為翻修墓地使用，時效取得後再由原告依代位繼承之法律關係取得所有權等情，為被告所否認，依上述規定，自應由原告就系爭土地係由劉宜桂時效取得，再由原告繼承取得系爭土地所有權等節負舉證責任。
(2)查系爭墓地安葬原告之先祖，為兩造所不爭執，原告並提出墓碑照片為證，但從墓地碑文「民國丁巳春立」顧名思義及衡諸我國傳統文化，辦理先人喪事多以立碑以示後代慎終追遠，依天干地支年歲對照為66年，而該「立」一字，有墓地設立完成之意思，因此系爭墓地應係66年間所興建，原告復無提出其他證據證明更早之前系爭墓地已存在之事證，則原告主張51年起至61年4月間即由原告先祖以所有意思占有系爭土地作為墓地使用，已有可疑。另84年5月20日連江縣南竿鄉地籍調查人員進行地籍調查時，原告指定代理人即原告姑姑劉淑貞已至現場指界且於調查表左下方用印，有地籍調查表可證(見本院補字卷第37)；且原告於86年申請重測前南中小段35-3地號土地發還登記時，提出自行繪製之土地坐落參考圖，地政機關並於86年3月27日製成複丈成果圖並將複丈成果圖通知原告，並依法公告6個月，有土地坐落參考圖、地籍調查表、個人戶籍資料查詢、地政事務所複丈成果圖及異議公告(見本院補字卷第39、43、47頁)附卷可參，因調查局提出異議，而與原告於88年6月25日在連江縣政府調處會議達成分割後返還系爭墓地坐落範圍之協議，經地政機關重新複丈後通知原告，原告於88年9月14日申請就重測前南中小段地35-3地號(面積43平方公尺)為所有權登記，並於88年9月30辦理以發還為原因之所有權登記，亦有連江縣地政事務所88年9月14日複丈結果通知書、原告土地登記申請書、登記清冊、7-1號土地謄本在卷為證(見本院卷第77-80頁、補字卷第15頁)，由上情可知，原告自申請7-1號土地發還時，即自己手繪系爭墓地坐落位置，且有其代理人現場指界系爭墓地範圍，原告對於地政機關複丈結果也未提出異議，其後與調查局調處時也親臨現場達成土地返還範圍之協議，並提出申請書表明登記地號及面積，顯示原告自始提出申請至完成南中小段35-3登記時，均全程參與並收受通知，原告不僅未曾異議，甚至申請登記時也以調處及複丈結果作為申請登記之文件，既為原告當時自行提出之申請內容，該資料應較符合客觀真實。再本院函請調查局馬祖調查站查報坐落系爭1634、7-1、7號土地上之圍牆興建原因，經回覆：坐落7-1及1634號土地上之圍牆應為居民自行建造(見本院卷第62
5、629頁)；本院另會同雙方至現場勘驗時，系爭墓地在斜坡之上，外觀老舊，有修補之痕跡，有勘驗筆錄可查(見本院卷第290頁)；又原告於本院中自陳：系爭墓地於67年間有修建，有修建墓碑及外圍材料之更新，4位祖先死亡時間並非同時，所以往生時就會安葬在系爭墓地，總共修建4次等語(見本院卷第266-267頁筆錄)，且原告曾因颱風造成數次坎坡坍方，而出資委託工程行施作圍牆及美化周邊工程，亦有原告自行提出之墓地施作證明書可稽(見本院卷第343頁)，所以原告亦自述曾修建系爭墓地數次，且包含外圍建材之更換，故調查局抗辯系爭墓地當時坐落範圍僅及於重測後之7-1號土地，及曹品玉辯稱原告對系爭墓地之擴建及建置下方圍牆等事實，並非無憑據，從而，不排除原告曾有擴建系爭墓地(含圍牆)之可能。再從附圖一之複丈成果圖觀察，系爭墓地坐落位置為A至T點，不及於原告所指界之系爭7(3)、1587(2)之範圍，原告所指界之外部界線明顯擴張原來墓地所坐落土地範圍，甚至擴及同地段1864地號土地一部分，不論是面積和形狀，均和原告於88年間申請登記7-1號土地大相逕庭，且原告自述系爭墓地通往酒廠方向之水泥道路為其105年8月間所鋪設(見本院卷第290頁)，顯為原告後來才自行擴張非屬原墓地之範圍，原告亦無提出任何證據以實其說，則其此部分之主張自難採信。本件依原告所舉及卷存之證據資料，既無法舉證證明劉宜桂時效取得系爭土地，再由原告代位繼承取得系爭土地之所有權之事實，從而，原告訴請確認系爭土地有所有權存在，為無理由。
2、請求管理機關調查局塗銷土地登記部分：
(1)財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第1條及第9條第2項之規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。最高法院51年度台上字第2680號判決雖謂：「國有財產撥給各地政府機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准管理機關起訴，代國家主張所有人之權利」，依其所由摘錄之判決全文觀之，旨在闡明受撥用國有財產之管理機關，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權而已，非謂受撥用之管理機關對於國有財產享有處分之權能(最高法院79年度台上字第1615號判決意旨參照)。又，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人只許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人取得之不動產訴請返還，自無法律上之根據(最高法院41年台上字第323號民事判決要旨參照)，換言之，僅有真正權利人才得以登記原因無效或得撤銷訴請塗銷登記，且如有第三人已完成登記，亦不得訴請塗銷登記。
(2)本件原告請求調查局就系爭7(1)、(2)、(3)號土地之所有權登記應予塗銷，因其訴訟之結果，將有使國家喪失國有財產之危險，本應以就系爭土地有處分權之國有財產署為被告，原告卻以管理機關調查局為被告，提起本件塗銷系爭土地所有權登記之訴，應認其欠缺當事人之適格；此外，原告亦非系爭7(1)、(2)、(3)號土地之所有權人，其訴請第三人塗銷已登記之土地，訴亦無理由，應予駁回。
3、請求曹品玉塗銷所有土地登記部分：原告雖另主張被告曹品玉就1587號土地不符合時效取得要件，登記有無效之原因，原告得訴請撤銷等語，但承上所述，本件原告非系爭1587(1)、(2)土地之所有權人，已於上述詳予說明，原告又未舉證其為1587號土地之真正所有權人，自不得對曹品玉就1587號土地為塗銷登記之請求。從而，原告並請求曹品玉就系爭1587號土地之所有權登記應予塗銷，同無理由，均應駁回。
(二)備位部分：
1、原告土地是否為袋地？
(1)土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文。上揭土地所有人之通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件。易言之，乃指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者而言，前者情形，學說上稱為袋地，例如土地四週均為他人土地圍繞，後者情形，學說上有稱為準袋地。本條立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而是否不能為通常之使用，應依其「現在」使用之方法判斷之。
(2)查系爭墓地坐落於6(1)、1634(1)、1587(1)、7(1)(2)、7-1(1)號土地之斜坡上，原告所有之7-1號土地為被告及第三人之6、7、1587及1634號土地所包圍，有系爭7-1號土地謄本、空照圖及附圖一複丈成果圖在卷可參(見補字卷第15、53頁)，可見7-1號土地與公路無適宜之聯絡。雖系爭墓地有一處出入口，行經系爭墓地之道路為水泥鋪設，往酒廠方向等事實，有勘驗筆錄及照片可查(見本院卷第290、309頁)，但各該鄰地之小徑或道路，均非供公眾通行之既成道路，均為兩造所不爭執，故7-1號土地並未鄰接公路，確實與公路無適宜之聯絡，以致不能為通常之使用，因而有通行周圍地以至公路之必要，該地為袋地，應可認定。
2、是否為原告之任意行為所致？
(1)民法第787條鄰地通行權係為調合相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。此外，公路之意義並非僅限於國道或省（市）、縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之；儘管非僅限於公有道路，但道路所在之土地如屬私人所有，自應就該「通行空間」設置之主觀性及客觀性二方面加以考量。
(2)曹品玉抗辯系爭墓地左側原有路徑可通行至學校或中隴，因原告之任意行為於下方建置圍牆而阻斷等語，但依調查站所提供之示意圖，曹品玉所指之原通行小徑係位於調查局所管理之系爭7(2)土地及原告之母所有之1634號土地上(見本院卷第629頁調查站所提供之示意圖)，小徑本身通行空間相當狹隘，應僅能供行人行走，且該小徑原係通行至「學校」之路徑，並非通往供不特定公眾通行之用之道路，顯然不可將之與上述「公路」定義等同視之，如此，本件本與原告是否為「任意行為」阻斷通行無關，從而被告曹品玉此部分之抗辯並非可採。
3、原告所選擇方案是否為損害周圍地最少之處所？
(1)民法第779條第4項規定：第1項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。其修正理由載明「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。但若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」。本件原告已陳明係請求對被告所有土地特定之處所，即如附圖二所示編號a-b-c-d部分，確認其有無通行權(見本院卷第646頁之筆錄)，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故原告所聲明請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之處所及方法，法院即應駁回其訴。
(2)又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，而決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。
(3)查行經系爭墓地之水泥道路，係原告於105年8月出資鋪設，為原告所自陳(見本院卷第290頁)，而原告所提附圖二所示a-b-c-d範圍之通行方案，係面向系爭墓地之方向從7-1號土地直接穿越7號土地右側、1587(2)號土地中間通行至酒廠方向之現有道路，且寬度不得少於120公分，形同7號土地右側被割出一塊，而1587(2)號土地被一分為二，致1587號土地下方範圍之土地無法整體利用，而形成一塊畸零地，衡諸現今不動產交易常情，整筆土地利於方便規劃利用，價格通常高於畸零地，縱原告有通行之利益，原告通行方案難認對於被告損害最少，蓋原告7-1號土地係作為墓地用途，依一般民間習俗，只有在特定日期為掃墓或祭祀目的而前往該墓地，並非日常頻繁通行所必須，如依原告方案並依現狀其所鋪設之道路通行使用，反而管理機關調查局及所有人曹品玉土地將因此負擔供他人通行此範圍之不利益，壓縮所有權之自由行使，並需容忍他人隨時路過，自己反而不得支配用途所有空間，形同減損被告土地經濟利用價值，致對被告造成逾越必要程度之損害，權衡雙方使用之經濟利益，原告方案顯然不符合比例原則，不能採取。
4、是以，原告7-1號土地雖為袋地，但其所主張之系爭通行方案，並非對其周圍地損害最少之處所及方法，故其主張依民法第787條之規定，請求確認原告對被告所有或所管理系爭土地如附圖二所示a-b-c-d範圍土地，有通行權存在，及被告2人應容忍原告於前述範圍內鋪設道路且不得阻礙通行之行為，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位請求確認就系爭土地登記請求權存在並依民法第767條請求被告2人塗銷土地登記，備位請求確認對被告調查局所管理之7號土地、被告曹品玉所有1587號土地如附圖二所示a-b-c-d範圍，有通行權存在，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，雙方其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果均不生影響，爰不一一說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
民事簡易庭 法 官 范嘉紋附圖一：連江縣地政局109年4月16日複丈成果圖附圖二：原告提出之通行方案以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
書記官 林長貴