福建連江地方法院民事簡易判決111年度簡字第40號原 告 張金星訴訟代理人 曹爾凱律師被 告 林雄富訴訟代理人 林秀華上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落連江縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖連江縣地政局土地複丈成果圖所示編號B、C、D、E、F部分（面積共17平方公尺）之雨遮、建物、樓梯拆除，並將占用之土地騰空返還原告。
二、被告應給付原告新臺幣參仟玖佰貳拾捌元，及自民國一百一十二年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百一十二年二月十四日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰柒拾貳元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
六、本判決第一項、第二項及第三項得假執行，但就第一項部分被告以新臺幣壹拾壹萬參仟玖佰元為原告預供擔保；第二項部分被告以新臺幣參仟玖佰貳拾捌元為原告預供擔保；第三項部分被告於每屆滿一個月以新臺幣壹佰柒拾貳元為原告預供擔保，得各免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條及第256條分別定有明文。本件原告於民國111年12月13日原起訴聲明：「被告林秀華應將坐落連江縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如原證一地籍圖所示編號A部分之地上物（面積約25平方公尺，實際座落位置及面積以地政機關測量為準）拆除，並將土地返還原告。二、被告應給付原告新臺幣（下同）120萬元，及自111年12月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自111年12月13日起至返還前開土地之日止，按月給付原告2萬元」。嗣原告於112年2月6日具狀撤回對被告林秀華之訴並追加被告林雄富，並依據連江縣地政局收件日期文號112年2月17日連地丈字第5700號、複丈日期112年2月21日土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖）之結果，於112年4月10日當庭更正訴之聲明如後述（見本院卷一第464頁），係屬更正事實上之陳述，而被告於期日到場均無異議而為本案之言詞辯論，且原告所為變更追加部分，請求之原因事實仍係主張拆屋還地予原告，與起訴時之原因事實同一，另被告林秀華、林雄富對於撤回及追加亦均無提出異議，依上開規定，原告所為之追加當事人、撤回當事人、更正事實上陳述，核與前開民事訴訟法規定相符，應予准許。
二、按原告之訴，有下列當事人不適格或欠缺權利保護必要情形者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民事訴訟法第249條第2項第1款、民法第828條第3項分別規定甚明。查原告於103年間因拍賣而取得系爭土地所有權，權利範圍為公同共有1分之1，並與訴外人張有芹、張友若公同共有，嗣於110年1月28日始因買賣而取得系爭土地所有權，權利範圍為全部，此有連江縣地政局所檢附原告申請所有權移轉登記之相關資料在卷可證（見本院卷一第363至419頁）。是原告所請求自起訴狀繕本送達日（即112年2月13日，見本院卷一第70之9頁）回溯5年內之相當於租金之不當得利部分，自107年2月13日起至110年1月27日止部分，屬公同共有關係期間所生債權，然原告未提出已經其他公同共有所有權人同意而起訴之事證或聲請裁定追加其餘公同共有所有權人為原告，是原告此部分之訴訟自屬當事人不適格，依上揭法律規定，應予駁回。再原告此部分之訴訟既經駁回，其此處假執行之聲請自失所依據，應一併駁回。
貳、實體方面
一、原告主張：原告所有系爭土地遭被告無權占有使用，範圍如附圖編號B、C、D、E、F所示，其中附圖編號E部分為被告所有連江縣○○鄉○○村00號建物（下稱系爭建物）雨遮占用，面積0.79平方公尺；附圖編號B、C部分為系爭建物主體所占用，面積13.95平方公尺；附圖編號C、D、F部分為系爭建物旁邊及後方樓梯所占用，面積6.84平方公尺，因雨遮、建物、樓梯有部分範圍重疊，計算後共占用面積達17平方公尺。原告訴請被告拆屋還地，雖將損及被告對於建物之權益，然系爭土地為原告所有，系爭建物無權占有系爭土地，原告為維護所有權之完整性而起訴請求，衡情屬所有權之正當行使，並非以刻意損害被告之權益為主要目的，尚難謂有何權利濫用。又被告無權占有系爭土地，自獲有相當於土地租金之不當得利，且系爭土地位在連江縣南竿鄉福澳港旁，交通便利，商業活動繁榮，建物出租獲利高，每月租金應以2萬元為適當，原告自得請求被告給付起訴前5年所獲得之相當於租金之不當得利計120萬元，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖編號B、C、D、E、F所示之地上物拆除，並將占用之土地騰空返還原告。㈡被告應給付原告120萬元，及自112年2月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自112年2月14日起至返還前開土地之日止，按月給付原告2萬元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠緣訴外人即被告父親林秀華於65年6月23日取得重測前為連江
縣○○鄉○○○段000○000地號土地（下稱重測前南中小段662、666地號土地）所有權狀，被告並於88年間在重測前南中小段
662、666地號土地上興建鋼筋混凝土樓房1棟，即系爭建物，該地在興建鋼筋混凝土樓房前為被告之古厝（瓦房），因古厝年久失修倒榻，才在原來古厝範圍內興建鋼筋混凝土樓房，並沒有超出原來古厝範圍興建。建物以被告為起造人申請建照，案經地政機關鑑界、確認界址，並經連江縣政府建設局審查發給使用執照。嗣後88年間重測前南中小段662、666地號土地因地籍圖重測後改編為連江縣○○鄉○○段000地號土地（下稱221地號土地），被告既為221地號土地之所有權人，地政機關即無再以地籍圖重測名義將被告重測前所有之南中小段662、666地號土地逕為分割併入原告所有之系爭土地內，再另發給原告所有權狀，顯然系爭土地係地政機關測量錯誤所致。
㈡系爭土地依據連江縣地政局112年4月13日測量字第112000090
5號函所附重測前、重測後地籍圖及重測前後套繪圖查對，其中重測前舊地籍圖即可確認系爭建物確實蓋在林秀華所有之南中小段662地號土地上（重測後改編為221地號土地），並無越界興建之情事。
㈢馬祖地區因地籍測量技術尚未成熟，地籍線位移情形相當嚴
重，時常造成所有權人困擾，連江縣政府知之甚詳，已洽內政部地政司協助解決，本件被告在林秀華所有土地上興建樓房，既經地政機關確認界址、韓興興建築師簽證，連江縣政府發給使用執照，應可確認所有權，地政機關再以地籍圖重測名義發給原告所有權狀，應予塗銷。
㈣本件原告請求依民法179條規定按月給付2萬元租金，惟系爭
土地係因地籍線位移造成地籍圖繪製錯誤，界址產生爭議，本應由地政機關依更正程序處理，不應有民法第179條適用，況系爭土地自始為被告占有使用，原告沒有占有事實，並不符合登記要件。
㈤依地籍測量實施規則第220條規定：「複丈時，應對申請複丈
案件之各宗土地全部界址及其毗鄰土地界址予以施測，必要時並應擴大其施測範圍。」系爭土地既有地籍線位移之疑慮，應依上開法文規定擴大其施測範圍等語，資為抗辯。
㈥答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第80至81頁，並依判決格式為部分文字之修正）：
㈠系爭土地於88年重測前為連江縣○○鄉○○○段000地號土地，重
測前土地所有權人為張家風，於88年10月16日登記，登記原因為地籍圖重測；後於94年4月18日因繼承而登記為張有芹、張有茜（後改名為張妤葳）、張有若三人公同共有。嗣因系爭土地由張妤葳公同共有部分遭查封拍賣，由原告於103年7月11日因拍賣而取得，並與張有芹、張有若公同共有，原告於110年1月28日因買賣而取得系爭土地，權利範圍為全部。
㈡221地號土地於88年重測前為南中小段662地號土地，重測前
土地所有權人為林秀華；連江縣○○鄉○○段000地號土地（下稱223地號土地）重測前為南中小段666地號土地，重測前土地所有權人為林秀華。
㈢門牌號碼連江縣○○鄉○○村00號建物（即系爭建物）並未辦理保存登記，被告為該建物之原始起造人，而為所有權人。
四、本件之爭點：㈠原告請求被告拆除如附圖編號B、C、D、E、F所示之雨遮、建
物、樓梯，並將占用之土地騰空返還原告，有無理由？㈡原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利
，有無理由？得請求之數額為何？
五、得心證之理由㈠原告得請求被告拆除如附圖編號B、C、D、E、F所示之雨遮、建物、樓梯，並返還占用部分土地：
⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第7
67條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。
⒉又按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之
程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。準此，地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線。
⒊被告雖抗辯系爭建物於88年間即已建築完成，均坐落於被告
所有之221、223、223-1地號土地（即重測前之南中小段662、666地號土地），並取得使用執照，係因地籍重測造成地籍線位移等語。然查，系爭土地及林秀華所有相鄰之221地號土地於82年至88年間辦理地籍圖重測時，系爭土地（即重測前之連江縣○○鄉○○○段000地號土地）重測前土地所有權人張家風係委託陳國麟於83年間代為到場指界土地界址並接受地籍調查有關應辦事項（見本院卷一第125至126頁）；林秀華則於83年間，經連江縣地政事務所（現為連江縣地政局，下稱連江縣地政局）通知到場就南中小段662、666地號土地為指界，662地號土地界址點數經指界為7個、666地號土地界址點數經指界為10個，並經林秀華於地籍圖重測地籍調查表上用印，此有連江縣南竿鄉地籍圖重測地籍調查表為證（見本院卷一第219至222頁），且因林秀華指界與原地籍圖有明顯差異（見本院卷一第221頁右下角之調查人員處理意見第三項），復由林秀華於84年5月5日出具切結書，內容為：
「福建省連江縣南竿鄉南中小段666、667、667-1、668-1、668-2地號土地經本人親自到場指界，指界結果與原地籍圖不符，同意依實地調查結果測量，絕無異議」等語，亦有上開切結書附卷可憑（見本院卷一第223頁）。
⒋況且，從被告所提之連江縣政府建設局所核發之使用執照觀
之（見本院卷一第37頁），系爭建物坐落南中小段662、666地號土地、占地面積70.44平方公尺、高度6.77公尺、為鋼筋混凝土造之2層樓新建住宅，然經本院實地履勘結果發現，系爭建物現況為4層樓透天厝，與上開經核發之使用執照所載建物明顯不符，應係於核發建造、使用執照後為二次施工增建，況被告亦於本院審理時自承如附圖編號E部分雨遮為增建等語（見本院卷二第82頁）。此外，經本院向連江縣政府函調系爭建物使用、建造執照申請相關資料，從連江縣政府函覆之建造執照申請相關資料中，連江縣政府簡便行文表內主旨第五項即載明：「起造人開工前應先行申請鑑界，如與事實不符應由起造人自行負責」等語，受文者為被告（見外放連江縣政府提供之「建造執照」資料夾），且建築師所出之建築設計圖中亦有附註：「施工時請注意：倘建築基地因鑑界後發現與設計圖地界不符時，請通知本所另案辦理變更設計」等語（見被告林雄富住宅新建工程建造執照、使用執照圖說卷第11頁），而被告於本院審理時雖稱其於開工前有申請鑑界，然其所提出本院卷一第125、219頁之鑑界證明，實際上係83年間因地籍圖重測，連江縣地政局請土地所有權人或鄰地所有權人到場指界之地籍圖重測地籍調查表，並非開工前之鑑界，被告復未提出其他主張或舉證證明系爭建物開工前，有經建築師或地政等專業人士鑑界後始開工，且系爭建物並未辦理保存登記，此為兩造所不爭執，而未完成建物之第一次測量。再者，林秀華係於83年間受連江縣地政局通知到場就土地重測一事為指界，並於84年出具上開切結書，而系爭建物係於88年始興建，明顯晚於林秀華指界之日，又林秀華所有之221地號土地於土地重測前後，面積從原有之95平方公尺，變更為111.15平方公尺，反而增加16.15平方公尺，此有連江縣地政局112年4月13日測量字第1120000905號函暨檢附相關資料及被告所提重測前後之土地所有權狀附卷可稽（見本院卷一第475、479、495、507至509頁）。另外，系爭土地原所有權人張有茜（後改名為張妤葳）於95年3月間曾向連江縣地政局重新申請系爭土地複丈及鑑界，並通知鄰地221地號關係人到場，林秀華經通知確有到場但未認章等情，有連江縣地政局112年3月17日測量字第1120000712號函暨檢附張有茜申請系爭土地複丈及鑑界相關資料在卷可考（見本院卷一第93至130頁）。綜合上開證據資料，系爭土地及相鄰之221地號土地於88年間完成土地重測，迄今已逾20年，期間均未見被告對於土地重測結果有何異議，實施地籍圖重測之程序並無違法之處，況隨科技及儀器進步，又地籍重測有其遵守之程序，且地政機關於重測過後，必依法通知利害關係人，倘於重測結果於公告期間內，相關土地所有權人未向該管地政機關提出異議、聲請複丈，實施地籍圖重測之程序並無違法之處，則已生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測後之地籍圖即屬確定，而應以重測後之結果為準，況本件被告嗣後未曾依法提起確定界址訴訟，揆諸上開說明，被告抗辯以地籍重測有誤、地籍線位移等語，難認有理由。
⒌次查，原告主張系爭土地為其所有，被告所有之系爭建物無
權占有系爭土地如附圖編號B、C、D、E、F所示之面積共17平方公尺等事實，已有提出地籍圖謄本、土地所有權狀、土地登記第一類謄本等為證（見本院卷一第15、19、29頁），且經本院於112年2月21日會同兩造及連江縣地政局測量人員到場履勘、測量，並囑託連江縣地政局測量屬實，有本院勘驗筆錄、勘驗照片及連江縣地政局112年3月17日測量字第1120000735號函文、112年3月28日測量字第1120000871號函暨檢附土地複丈成果圖存卷可憑（見本院卷一第77至81、89至
91、437至443頁），堪信屬實。又被告並未舉證證明其有權占有系爭土地之有利事實，即欠缺合法占有權源而屬無權占有，原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物後返還占用之土地，為有理由，應予准許。
⒍至民法第796條之1雖設有土地所有人建築房屋逾越地界，鄰
地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更之規定，然被告未能說明保有如附圖編號B、C、D、E、F所示雨遮、建物、樓梯之利益，應優先於原告本於所有權使用、收益系爭土地之利益，或被告拆除越界建築所受之損害攸關公共利益，亦不願意負擔鑑定費用，而撤回向台灣省結構工程技師公會鑑定之聲請。又被告所有之系爭建物占用系爭土地面積達17平方公尺，已占系爭土地面積之24%【計算式：17平方公尺/71.21平方公尺＝0.24，小數點以下四捨五入】，將影響所有權人使用系爭土地，是本件實無任何得免為拆除之公共利益及當事人利益可言，附此敘明。
㈡原告依民法第179條規定請求被告給付不當得利，為有理由：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。又按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。⒉經查，本件原告為系爭土地之所有權人，被告以系爭建物無
權占有系爭土地，已如前述。被告因此無法律上之原因，而受有相當於使用土地之代價即租金之利益，並造成原告受有損害，自堪認定。本院審酌系爭土地位於連江縣南竿鄉福沃村白馬尊王廟後方，鄰近福澳港、福澳體育場，附近有星巴克、民宿、便利商店等林立，位於商業中心，交通便利、生活方便等情，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷一第77至81頁）。是本院審酌系爭土地坐落位置、工商業發展程度、交通便利性及生活機能程度等一切情狀，認被告使用系爭土地之利益，應以系爭土地之申報地價年息8%計算為合理適當。查系爭土地於110年1月申報地價為每平方公尺1,280元、111年1月、112年1月申報地價均為每平方公尺1,520元，此有連江縣地政局112年8月16日地價字第1120002539號函附卷可參（見本院卷二第71頁）。系爭建物無權占用系爭土地如附圖編號B、C、D、E、F所示部分，已如前述，據此計算，原告請求被告自110年1月28日起至112年2月13日止，占有系爭土地相當於租金之不當得利金額為3,928元（計算式詳附表所示）。另自112年2月14日起至被告拆除如附圖編號B、C、D、E、F所示部分並返還占用土地之日止，以占用面積17平方公尺，每平方公尺1,520元，按原告對系爭土地權利範圍全部，以申報價額年息8%計算，每月應給付原告相當於租金之不當得利金額為172元【計算式：17平方公尺×1,520元/平方公尺×8%÷12個月＝172元，元以下四捨五入】，亦有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，本件原告請求被告給付不當得利3,928元，給付之標的為金錢，無確定期限，又未約定利率，則原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即112年2月14日起（見本院卷一第70之9頁）至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖編號B、C、D、E、F所示之雨遮、建物、樓梯，並將所占用土地返還予原告，及依民法第179條規定，請求被告給付3,928元，及自112年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自112年2月14日起至被告拆除如附圖編號B、C、D、E、F所示之雨遮、建物、樓梯並返還所占用土地之日止，按月給付原告172元，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。至被告聲請傳喚證人林祖蔭、林金華、游永昇到庭作證，待證事實為上開證人對於系爭土地產權及使用情形十分了解等語（見本院卷二第89頁），惟依連江縣地政局及連江縣○○○○○○○○○地○鄰地000地號土地之相關土地重測資料、系爭建物申請使用及建造執照等資料，並經本院實地履勘之結果，已足以為本件之判斷，業已論述如前，故被告聲請傳喚證人，核無調查之必要，附此敘明。
八、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應就被告敗訴部分，依職權宣告假執行。原告所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟此部分聲請既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分不另為准駁之諭知，並依聲請宣告被告如預供如主文所示之擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事簡易庭 法 官 李容萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 賴永堯附表：110年1月28日起至112年2月13日止相當於租金之不當得利編號 占用期間 日數 申報地價 面積 年息 金額 （備註） 1 110年1月28日起至110年12月31日止 338日 1,280元 17㎡ 8% 1,612元 2 111年1月1日起至111年12月31日止 365日 1,520元 17㎡ 8% 2,067元 3 112年1月1日起至112年2月13日 44日 1,520元 17㎡ 8% 249元 總計 3,928元 備註： 金額計算公式：占用期間×申報地價×占用面積×年息8%（元以下四捨五入）附圖：連江縣地政局112年2月17日連地丈字第5700號土地複丈成果圖