台灣苗栗地方法院刑事判決 八十八年度易字第九三八號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 寅○○選任辯護人 葉天昱右列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一八三九號），暨移送併案審理（八十八年度偵字第五九０八號），本院判決如左：
主 文寅○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、寅○○係祭祀公業徐廷桂公嘗（下簡稱祭祀公業）第二屆管理人，其姪子徐振基係祭祀公業派下子孫，緣自民國八十五年間起，徐振基為圖賺取買賣土地仲介佣金，遂遊說彭維添購買坐落苗栗縣○○鄉○○段第四八二─六地號等十三筆（詳如附表一、下簡稱Ａ部分）及同段第四八二地號等五筆（詳如附表二、下簡稱Ｂ部分）之祭祀公業與徐明達等人共有之土地。惟彭維添認附表Ｂ部分五筆土地內含機關用地，且目前遭第三人無權占有使用中，遂不欲購置，經徐振基積極勸說，雙方即約定由徐振基代為與附表Ａ、Ｂ部分土地之共有人洽商買賣土地事宜，彭維添則承諾以土地總價百分之二十作為土地仲介買賣報酬。嗣徐振基自八十六年間起，陸續與土地共有人協商買賣，並由彭維添與共有人分別訂立土地買賣契約，而徐振基亦極力勸說祭祀公業派下子孫同意出售該祭祀公業所有之附表Ａ部分土地應有部分八分之三（下簡稱系爭土地）。迨八十六年七月二十七日，經祭祀公業召開第二屆第三次各房代表大會決議出售系爭土地，並同意以出售土地總價額百分之五作為徐振基之仲介費用，委託徐振基代辦出售土地事宜。旋於當日由寅○○代表祭祀公業與彭維添訂立土地買賣契約，約定系爭土地總價為新臺幣（下同）一千七百五十八萬六百十二元，由彭維添先行給付二百萬元訂金，另約定彭維添應於簽約後一個月即八十六年八月三十日前，給付一千萬元之用印款予該祭祀公業；而祭祀公業則應備齊派下員大會同意出售土地之決議暨辦理系爭土地過戶登記所需證件，俾利辦理系爭土地所有有權移轉登記。惟在上揭土地買賣契約訂立後，徐振基因向彭維添主張將仲介費用由土地總價額百分之二十提高為百分之四十，遭彭維添拒絕，竟心生不滿，基於意圖損害於彭維添及祭祀公業之背信犯意，將其自祭祀公業借得之祭祀公業管理暨組織章程、派下員名冊、選任管理人及各房代表之派下員大會會議紀錄暨苗栗縣頭屋鄉公所備查公函等辦理土地所有權移轉登記所需文件正本予以藏匿，拒不提出辦理土地所有權移轉登記事宜，使彭維添、祭祀公業均因未能依約履行契約當事人義務而損失契約利益，致生損害於渠等利益（徐振基所涉背信犯行，已由本院另案判決）。而寅○○既擔任祭祀公業之管理人，原有為全體派下員之利益妥善辦理系爭地過戶，以早日取得買賣價金一千萬元，詎竟基於背信之概括犯意：（一）寅○○、徐振基明知依八十六年七月二十七日祭祀公業第二屆第三次各房代表大會決議，係以出售土地總價百分之五作為徐振基仲介系爭土地報酬，惟必須於辦妥系爭土地所有權移轉登記，祭祀公業取得買賣價金一千萬元後始得給付，渠等亦明知祭祀公業銀行存款之動支除管理人寅○○之印章外，另須憑祭祀公業第二屆二大房代表即辛○○、丙○○之同意、蓋章後始得為之，更知悉辛○○、丙○○及第二屆其他各房代表，均反對祭祀公業在未辦妥土地所有權移轉登記取得買賣價金一千萬元前，支付上揭土地仲介報酬予徐振基。詎寅○○與徐振基（所涉背信犯行，已由本院另案判決）共同基於損害祭祀公業及意圖徐振基不法利益之背信犯意聯絡，由徐振基出面代寅○○委託陳景新律師為祭祀公業訴訟代理人後，由徐振基以祭祀公業為被告，向本院提起給付居間報酬八十七萬九千零三十元，經本院以八十七年度訴字第九十號受理在案，嗣本院於八十七年五月二十一日審理時，寅○○則在未告知任何派下員或各房代表之情形下，竟委由訴訟代理人陳景新律師當庭與徐振基達成祭祀公業應給付徐振基居間報酬八十七萬九千零三十元，顯然不利於祭祀公業所有派下員之和解。而徐振基則於取得具有執行名義之上揭和解筆錄後，向本院聲請強制執行祭祀公業設於新竹國際商業銀行苗栗分行（下簡稱新竹商銀）存款帳號：五０｜二０｜0000000號帳戶內之存款，而本院則於八十七年八月十二日以八十七年度執字第一九二七號執行命令，在祭祀公業上揭存款帳戶內，扣取八十八萬五千一百八十六六元（含強制執行費用六千一百五十六元），致生損害於祭祀公業，並使徐振基獲有不法利益。（二）彭維添因祭祀公業未能
依約履行系爭土地買賣契約，乃於八十六年間以祭祀公業（法定代理人寅○○）為被告，向本院訴請：「被告應於原告給付一千萬元之同時，分別以買賣、贈與為原因，將徐明桂公嘗祭祀公業所有坐落在苗栗縣○○鄉○○段四八二之六號等十三筆土地之所有權移轉登記予原告。」，嗣經本院於八十八年一月十五日以八十六年度重訴字第四三號判決彭維添勝訴在案；詎寅○○既為祭祀公業第二屆管理人，祭祀公業派下員及各房代表均認為八十六年七月二十七日祭祀公業與彭維添訂立之土地買賣契約為有效契約，且應儘速依上開買賣契約內容，交付辦理系爭土地所有權移轉登記所需上揭文件正本予代書何弘量，俾辦妥系爭土地所有權移轉登記，早日取得買賣價金一千萬元，方符合祭祀公業所有派下員利益，且不願就本院對祭祀公業所為之第一審敗訴判決提起上訴；而徐振基就系爭土地擔任彭維添與祭祀公業之仲介人，理應依上開判決儘速辦理土地所有權移轉登記予彭維添，使彭維添早日取得系爭土地所有權，而祭祀公業亦早日取得買賣價金一千萬元，詎寅○○竟與徐振基（所涉背信犯行，已由本院另案判決）基於意圖損害於祭祀公業及彭維添之背信犯意聯絡，於本院八十六年度重訴字第四三號之履行契約訴訟事件中，由徐振基出面代寅○○支出訴訟費用及委託陳景新律師為訴訟代理人，而寅○○則於接獲本院對祭祀公業所為之第一審敗訴判決後，明知祭祀公業各房代表均反對提起上訴，擅自於八十八年二月九日具狀向本院提起上訴，致生損害於祭祀公業及彭維添之利益。（三）寅○○明知徐振基、子○○均係祭祀公業派下子孫，寅○○於八十八年一、二月間並未曾因祭祀公業上揭訴訟事件，向子○○借款以支應律師費二十餘萬元，且子○○對於祭祀公業並無債權，亦明知祭祀公業存款之動支須依章程第二十九條之規定由管理人會同監查人辦理，且實際上需經三大房代表之同意、蓋章後始得為之，任何人不得擅自挪用，更知悉祭祀公業第二屆二大房代表辛○○、丙○○係反對祭祀公業支付徐振基土地仲介報酬費用，竟與徐振基（所涉背信犯行，已由本院另案判決）、子○○（所涉背信犯行，已由本院另案判決確定）共同基於損害祭祀公業及意圖徐振基不法利益之背信犯意聯絡，為自祭祀公業新竹商銀上揭存款帳戶中取回其先前起訴請求祭祀公業給付居間報酬之民事訴訟（本院八十七年度訴字第九十號），徐振基替祭祀公業管理人寅○○委任陳景新律師為訴訟代理人所支出之律師費，乃於八十八年三月一日由徐振基先購買空白本票二張，交由寅○○以祭祀公業管理人名義分別簽發金額十二萬二千三百十三元及二十六萬五千一百五十五元，發票日分別為八十八年三月一日、三月二日，再交還徐振基與子○○共同委託不知情之鄒代書，以子○○名義向本院辦理聲請支付命令之核發，經本院受理後，先後於八十八年三月二十三日核發八十八年度促字第二五九八號支付命令及八十八年三月二十四日核發八十八年度促字第二五九九號支付命令，而上開支付命令則於寅○○接獲後，因寅○○故意未聲明異議而告確定，徐振基則於上開支付命令確定後，由子○○以之為執行名義向本院聲請強制執行祭祀公業設於新竹商銀存款帳號：
五０｜二０｜0000000號帳戶內之存款，並先後於八十八年七月二十七日及同年十月二十五日，依本院八十八年度執字第二三七六號強制執行程序所發執行命令，在祭祀公業上揭存款帳戶內，扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元存款，子○○並於上揭扣押款項撥入其設於新竹商銀帳號：五０｜二○｜一０二四六六號帳戶後，於各該日即八十八年七月二十七日提領十五萬元交付徐振基，八十八年十月二十五日再提領八萬元，將其中六萬元交付徐振基，致生損害於祭祀公業，並使徐振基獲有不法利益。
二、案經辛○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨辛○○、癸○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據被告寅○○對於右揭事實於偵、審中固坦承不諱，惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：１、依祭祀公業與告訴人彭維添於八十六年七月二十七日就系爭土地所訂立之買賣契約第十二條第五項約定：乙方（即祭祀公業）若無法在八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本土地之決議相關資料時，應即無息返還甲方（即彭維添）給付之簽約金，雙方均同意解除本件土地買賣契約，且簽約金退還後任一方不得再依據本買賣契約提出異議或爭訟等語，係上開買賣契約係附有解除條件，本件買賣契約已因解除條件成就而已失其效力。２、系爭土地買賣契約，僅經祭祀公業各房代表決議，與祭祀公業章程規定不符，是系爭土地買賣契約係屬無效。３、同案被告徐振基與彭維添、祭祀公業間之法律關係，應屬民法上之居間契約，並非委任關係，既然彭維添與祭祀公業間已於八十六年七月二十七日，就系爭土地訂立買賣契約，同案被告徐振基之居間責任業已終了，即得按民法第五百六十八條第一項之規定，請求仲介報酬請求權，且有十三名祭祀公業派下員同意，故與同案被告徐振基在本院請求祭祀公業給付居間報酬事件審理中，以捨棄遲延利息之方式，由被告寅○○代表祭祀公業與被告達達成訟訴上和解，故上揭和解並無不利或損害於祭祀公業，伊自無背信可言。４、就本院八十六年重訴字第四三號履行契約事件所為之第一審判決提起上訴，係為祭祀公業之利益，被告以祭祀公業管理人之立場，依法提起上訴，縱認訴訟結果就彭維添是否違約乙節，有不同意見，惟此乃正常解決民事訴訟之途徑，被告自不因此即構成背信。５、被告為處理祭祀公業其他事務，所支出之費用如：陳景新律師費用、地政規費、文具用品費，因資金需要乃向同案被告徐振基、子○○借入款項，既係為祭祀公業處理事務，即屬一般公務之執行，故渠等為取回墊付款，而由被告簽發本票，以強制執行祭祀公業存款之方式，清償積欠同案被告徐振基、子○○之債務，其自無背信云云。惟查：
（一）同案被告徐振基於八十五、六間，為圖賺取土地買賣仲介佣金，故遊說彭維添取得Ａ部分及Ｂ部分之祭祀公業與徐明達等人共有之土地，嗣經彭維添同意，由同案被告徐振基代為與Ａ、Ｂ部分十八筆土地之共有權人洽商買賣土地事宜。直至八十六年七月二十七日，經祭祀公業召開第二屆第三次各房代表大會決議出售上開土地中系爭土地予彭維添，另祭祀公業以土地出售價額之百分之五作為仲介費用，彭維添則於取得上開土地所有權後，即給付土地總價額百分之二十之佣金予被告等情，業據告訴人辛○○指訴甚詳，並據證人彭維添、何弘量於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）審理中到庭證述明確（參見本院八十七年度易字第一０七六號刑事卷八十八年七月二十三日、八十九年六月二十七日訊問筆錄），並有祭祀公業八十六年七月二十七日第二屆第三次各房代表大會紀錄、同年八月十日第二屆第一次臨時派下員大會紀錄及同年九月二十一日第二屆第四次各房代表大會紀錄影本各一份在卷足憑，是本件縱認同案被告徐振基對於彭維添主張應給付之佣金係百分之二十或百分之四十，或有爭執，惟同案被告徐振基自受彭維添委任代為仲介並辦理取得Ａ、Ｂ部分十八筆土地所有權起，即係受彭維添委任處理事務之人，且其最遲自八十六年七月二十七日即祭祀公業與彭維添就系爭土地訂立買賣契約之日起，同時亦係受祭祀公業委任處理事務之人，其自負有民事上善良管理人之責任甚明，合先敘明。
（二）被告雖辯稱：系爭土地買賣契約係附有解除條件，該買賣契約已因解除條件成就而已失其效力云云。查本件彭維添之所以未依上開約定於八十七年八月三十日以前交付買賣價金一千萬元（即用印款）予祭祀公業，係因祭祀公業未能依約交付派下員大會會議紀錄等辦理系爭土地過戶所需相關資料等情，業據證人彭維添於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）偵、審中證述甚詳，從而祭祀公業是否仍負有履行上開買賣契約義務，首須審究者，厥為祭祀公業未能交付上揭文件予彭維添，是否具有可歸責事由而違約﹖經查，本件祭祀公業派下員大會會議紀錄等辦理系爭土地過戶所需相關資料文件正本，係遭同案被告徐振基拿走，致未能辦理過戶等情，業據告訴人辛○○指訴甚詳，並據證人癸○○、丑○○於偵查中、證人何弘量於上開案件偵、審中證述明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一號偵字第二一六頁反面、第二一七頁正面、第三四一頁反面、本院八十七年度易字第一０七六號刑事卷八十九年六月二十七日、九月二十九日訊問筆錄），而被告於本院八十六年度重訴字第四十三號彭維添訴請祭祀公業履行契約事件審理中亦證述：「我的資料都拿給仲介人徐振基（於八月三十日前）：：」等語（參見本院八十六年度重訴字第四三號民事卷八十七年三月十一日言詞辯論筆錄【附於前開偵查卷第二三五頁正面】），而另徵諸證人即各房代表甲○○、癸○○、丙○○、派下員徐駿輝於本院八十六年度重訴字第四三號履行契約事件審理中亦均證述：「（問：是否有同意將系爭土地賣給原告（即告訴人彭維添）？）八十六年七、八月間，經過全體十五位代表之同意，且當場簽名，是在第二任時賣的，我們派下有二百多人，有一百五十多位出席，有將系爭土地之資料交給徐振基，徐振基將資料均帶走，致買賣無法完成，我們有在八十七年二月十六日開會決議辛○○為訴訟代理人，寅○○解除辛○○之代理，並沒有經過我們各房之同意。」等語（參見本院八十六年度重訴字第四三號民事卷第三四四頁、第三四五頁），復據同案被告徐振基於偵查中供承不諱（參見前開偵查卷第三三一頁反面），足證祭祀公業係因其應提出之辦理過戶資料為同案被告徐振基所攜走致未能交付，即係可歸責祭祀公業之事由而未提出；否則祭祀公業自無必要再於八十六年九月二十一日，召開第二屆第四次各房代表會議，以通過出售及贈與系爭土地予彭維添。而辦理過戶登記所需一切證件資料，既被系爭土地仲介人即同案被告徐振基故意攜走扣留，致祭祀公業未依約履行交付之義務，乃屬可歸責於祭祀公業之事由，則彭維添以祭祀公業未依約交出辦理過戶之有關資料，而藉此抗辯其未交付該一千萬元之用印款，自屬有據，祭祀公業既可歸責於己之事由未能履行其義務，自不能以彭維添違反上開買賣契約書第六條第三款之規定而解除契約。另參諸證人何弘量於本院八十六年度重訴字第四三號履行契約事件審理中證述：「八十六年七月二十七日訂立契約時，祭祀公業有授權寅○○與原告（即彭維添）簽訂，依照祭祀公業規約，在這種情況下就已生效，辛○○有提議祭祀公業土地是屬派下全體所有，雖然各房代表同意就可處分，但為減輕各房責任，希望能召開派下員大會，由派下員大會決定，所以就在買賣契約第十二條訂立第四款及第五款，目的就是要減輕各房代表之責任，及買賣透明化，買方要求在八十六年八月三十日前，賣方必須召開派下員大會決議通過，如未通過，兩造都可以合意解除契約，在八十六年八月中旬，被告（即祭祀公業）他們有召開派下員大會，全體一致通過授權寅○○全權處分，依契約第三條第二款，用印雙方面都不了解，祭祀公業土地移轉相當麻煩，買方希望儘快取得土地所有權，賣方希望儘快取得價金，原告就等賣方準備資料，因為其中四筆土地設有地上權，依照契約，賣方（即祭祀公業）就已經違約，結果賣方在八十六年九月二十一日召開各房代表大會，我有列席來解決這問題，徐振基委託我以祭祀公業的名義，發函給苗栗地政事務所解釋疑義，後來地政事務所在八十六年十月十七日函覆給祭祀公業，應檢附文件向鄉公所備查，但鄉公所以祭祀公業處分財產是屬內部事務，不予備查，但地政事務所堅持要備查，在八十六年十一月九日，被告又召開各房代表大會來解決這問題，決議要求各房代表補提印鑑證明，在八十六年十一月二十日鄉公所函覆被告以附件（台灣省政府民政廳函）認為祭祀公業處分財產不需要向行政機關報備，等於鄉公所這公文已視為備查，地政事務所就准許。這些資料是徐振基給我的，徐振基這時便向買方要求提高仲介費，並揚言若不同意，則不將全部資料交出來，在八十六年十一月底時，原告（即被上訴人）與我、徐振基三人就仲介費之事協商中，協商破裂，後來寅○○在八十六年十二月初，與雙方還有我再協商，寅○○有勸徐振基將資料交出，後來本件二月開庭時，各房代表決議由辛○○代表訴訟，後來又改選管理人，寅○○並未連任，就沒法履行買賣契約，以後的事我就不清楚。」等語（參見本院八十六年度重訴字第四三號民事卷第五五四頁、第五五五頁），及卷內所附苗栗縣頭屋鄉公所八十六年十一月二十日八六頭鄉民字第七八九一號函、祭祀公業開會通知單、苗栗縣苗栗地政事務所八十六年十月十七日（八六）苗地所一字第０六六七六號函、祭祀公業管理人寅○○於八十六年十月九日行文給苗栗地政事務所、祭祀公業第二屆（八六）年第四次各房代表大會記錄影本、有關祭祀公業土地移轉登記應備資料影本各一紙（參見本院八十六年度重訴字第四三號民事卷第五五八頁至第五七四頁），足證自簽訂買賣契約時起，迄至八十六年十一月間，祭祀公業所需交付辦理過戶登記一切證件資料多達九項，而大部分均在準備中尚未備妥，即還在準備資料中，亦未催請彭維添交付用印款（參見證人何弘量於本院八十六年度重訴字第四三號民事卷八十七年九月二十二日言詞辯論筆錄證述內容）；直至八十六年十一月二十日，苗栗縣頭屋鄉公所函覆，就祭祀公業處分不動產是否須經備查乙事問題解決後，買賣土地之仲介人即同案被告徐振基，竟為個人私利以向彭維添要求提高仲介費未果，嗣因協商破裂，同案被告徐振基即將辦理過戶登記所需一切證件資料予以藏匿拒不提出，致使祭祀公業未交付辦理過戶登記所需一切證件資料，此亦係有可歸責於祭祀公業之事由。又彭維添於本件買賣契約簽訂後，始發現系爭土地中第五六一地號等四筆土地有地上權登記，出賣人即祭祀公業應負權利瑕疵擔保責任，經雙方協調，兩造乃合意就系爭土地，分別為買賣及贈與等情，業據證人彭維添於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）審理中證述甚詳。而祭祀公業第二屆第四次各房代表大會，係於八十六年九月二十一日，始決議分別採出賣、贈與系爭土地方式，祭祀公業自不可能於八十六年八月中旬或九月初，即已備妥辦理用印過戶所需一切證件資料，而處於得隨時交付之理？況縱使彭維添未於八十六年八月三十日給付用印款一千萬元，亦係因祭祀公業未能同時提出派下員代表大會決議出售、贈與土地之會議紀錄及苗栗縣頭屋鄉公所備查公函等辦理土地所有權移轉登記所需資料所致，祭祀公業亦不能以此指稱彭維添未給付用印款，因而拒不提出上開文件以辦理土地移轉登記？是被告上揭辯解，自不足採。次按揆諸彭維添與祭祀公業所訂立之土地買賣契約書第三條第二款約定：「用印款：一千萬元，甲方（即彭維添）應於簽約後一個月（即八十六年八月三十日前），交付乙方（即祭祀公業），乙方則應備妥該公業派下員大會同意出售土地之決議暨辦理過戶登記所需一切證件資料，交付予土地專業代理人，以辦理產權移轉登記手續。」、同條第四款約定：「乙方就本件土地，應於買賣簽約前合法取得派下員各房代表同意授權管理人出售之決議，另於買賣簽約後一個月內召開派下員大會，由大會決議通過授權乙方管理人全權處理土地事宜，並提出派下員大會會議紀錄等相關資料予甲方（即買方），俾合法辦理土地產權移轉登記手續。」、同條第五款亦約定：「乙方如無法在八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本件土地之決議暨相關資料時，應即無息退還甲方給付之簽約金，雙方並同意解除本件土地買賣契約，且簽約金退還後任一方不得再依據本買賣契約提出異議或爭訟。」，而本件祭祀公業於簽訂上開買賣契約前，已依該祭祀公業管理及組織章程第十六條第三項規定，由管理人召開各房代表會議決議通過，授權管理人全權處分，且為昭慎重起見，祭祀公業並於八十六年八月十日召開派下員大會決議通過，授權管理人全權處理等情，既如前述，參酌買賣契約書第十二條第五款之約定，係接續第四款之約定，是指具有不可歸責於祭祀公業之事由，例如：未能召開派下員大會，或派下員大會決議未通過致無法提出時，則彭維添自無須為難祭祀公業出售之必要，祭祀公業即應「無息退還彭維添所給付之簽約金二百萬元」，進而「雙方合意解除系爭土地買賣契約」，此亦經證人何弘量於本院八十六年度重訴字第四三號履行契約事件審理中證述甚詳；而本件事實既如前述，祭祀公業早已召開各房代表會議，且派下員大會議均已決議通過；且祭祀公業既有可歸責之事由而違約，自不得援依第十二條第五款特約事項，對彭維添主張解除本件買賣契約甚明。至被告辯稱：依上開買賣契約十二條第五款特約規定，縱可歸責於祭祀公業之事由，未於八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售系爭土地決議暨相關資料時，祭祀公業亦得於解約後僅負返還簽約金之義務，彭維添仍不得請求履約上開買賣契約云云，惟祭祀公業既具有可歸責之事由，自無適用第十二條第五款約定之理，已如上述，且祭祀公業並未無息退還簽約金，其與彭維添間復無合意解除本件土地買賣契約，是被告上開辯解，亦不足採信。此外，彭維添於八十六年間訴請祭祀公業履行系爭土地買賣契約事件，嗣經本院於八十八年一月十五日以八十六年度重訴字第四三號判決彭維添勝訴，經祭祀公業上訴後，於八十九年五月十六日經台灣高等法院台中分院以八十八年度重上字第二七號判決駁回上訴並經確定在案，亦經本院調閱本院八十六年度重訴字第四三號民事卷宗及台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第二七號民事卷宗查證屬實，並有本院八十六年度重訴字第四三號民事判決、台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第二七號民事判決正本各一份在卷可稽，益證被告辯稱：系爭土地買賣契約係附有解除條件，該買賣契約已因解除條件成就而已失其效力云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）被告另辯稱：該買賣契約僅由祭祀公業各房代表決議即訂立，與祭祀公業之章程約定不符，該買賣契約應屬無效云云。惟依卷內八十一年三月一日抑或係於八十三年三月十二日修訂之管理暨組織章程（即規約）第十六條第三款規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及（出席派下員）超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之」，亦即祭祀公業就其不動產處分，由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及（出席代表）超過三分之二之決議，即生效力。至於規約記載為（出席派下員），實係指各房代表，此觀諸卷附八十六年九月二十一日祭祀公業第二屆第四次各房代表會議紀錄第六項主持人報告之第４點所載自明。次按祭祀公業不動產之處分，係屬物權行為，雖依祭祀公業土地清理要點第十九點規定，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，惟僅須派下員過半數同意即可。蓋祭祀公業財產雖為派下員全體公同共有，惟因公同共有，並無應有部分存在，是計算其派下員人數過半即可（參照司法院民事法律問題研究彙編第八十二則研究意旨），再參以八十六年八月十日祭祀公業第二屆第一次臨時派下員大會紀錄第三項記載：「主持人：【管理人寅○○】宣佈，今天召開臨時派下員大會出席人數依據八十年一月八日頭屋鄉民字第一二五號函，證明祭祀公業徐廷桂公嘗派下員二０九人，其中住址不詳人數四七人，致今天應出席大會人數一六二人，現在實到人數一三六人，達法定人數，大會開始．．」等語。又該次大會紀錄第八項討論事項載明：「本公嘗共有土地（即包含系爭十三筆土地）擬予出售，經出席派下員一三六人表決全數贊成通過。」等語，是以祭祀公業既經派下員過半數同意，依法自得處分系爭土地將之出售，且負有辦理所有權移轉登記之義務。末按「祭祀公業土地之處分及設定
負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。」祭祀公業土地清理要點第十九條固定有明文，惟揆諸上揭祭祀公業管理暨組織章程第十六條第三項之規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席，及出席代表超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之。」，則祭祀公業管理暨組織章程第十六條第三項但書規定，即屬規約另有規定，自應優先適用，則參諸上開章程規定及祭祀公業第二屆八十六年第四次各房代表大會記錄，祭祀公業自具有處分其不動產之權限，被告辯稱：買賣契約無效云云，自不足採信。
（四）祭祀公業與彭維添訂立之土地買賣契約，既如前述，並非無效且亦未因解除條件成就而失效，則同案被告辛○○既分別受彭維添及祭祀公業之委託，處理系爭土地買賣事宜，而被告擔任祭祀公業之第二屆管理人，渠等自應盡力辦理系爭土地過戶，完成所有權移轉登記予彭維添，使祭祀公業早日取得對價一千萬元。惟參諸本件事後之所以未能順利辦理過戶，進而由彭維添向本院訴請祭祀公業履行契約，究其原因，既如前述；而同案被告徐振基確係持有過戶之相關資料，亦有八十六年九月二十一日被告與同案被告徐振基共同簽立之祭祀公業文書檔案資料委託管理契約書影本一紙在卷可稽。另參以同案被告徐振基持有過戶文件，因向彭維添提高仲介費未果，遂故意刁難彭維添，拒不辦理過戶等情，已據彭維添於偵、審中證述甚明，核與證人何弘量於本院另案（本院八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）審理中證述：伊受彭維添之託，為辦理過戶，曾二、三次請求徐振基交付相關資料，但經徐振基拒絕，並對伊說還要與彭維添談仲介費用之事，叫伊不要管等語（參見本院八十七年度易字第一０七六號刑事卷八十九年九月二十九日訊問筆錄），及告訴人癸○○於上開案件審理中指述：沒有過戶是因徐振基將資料藏起來，且每次開會前，我們代表都在一起，叫徐振基把過戶資料拿出來等語（參見本院八十七年度易字第一０七六號刑事卷八十九年七月二十八日訊問筆錄第二十三頁）相符。益證同案被告徐振基確於受彭維添及祭祀公業之委任後，為圖損害告訴人彭維添及祭祀公業之利益，而為違背任務之行為甚明。
（五）祭祀公業所有系爭土地持分，依法屬全體派下員共有，在未經處分前，全體派下員實難另予分配使用，惟經處分後，各派下員即可取得應得之對價。查本件祭祀公業之派下員若順利按買賣契約所訂條件履行，即可取得對待給付一千萬元之分配，換言之，於八十六年八月十日祭祀公業派下員大會決議出售系爭土地後，已有財產上之期待利益存在甚明；另彭維添為圖取得全部土地所有權，業已取得系爭土地其他共有人持分，且其他共有人大部分之持分，亦對土地所有權之全部取得有相當之期待利益，僅因同案被告徐振基之刻意刁難，使彭維添無法取得土地全部所有權加以使用，並致投入之二千餘萬元鉅額資金，仍無法達成目的，而受有實質上之金錢及財產上期待利益等損害，亦堪認定。
（六）右揭事實一、（一）背信犯行部分：
１、同案被告徐振基與彭維添及祭祀公業間，確未訂立任何書面仲介契約之事實，業據告訴人辛○○及同案被告徐振基及證人彭維添、何弘量等人於偵、審中供承不諱，而彭維添為取得系爭土地之全部所有權，乃與同案被告徐振基約定仲介費用為出售土地總價百分之二十乙節，業據證人即同案被告徐振基於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）最初審理時證述屬實（參見八十七年度易字第一０七六號刑事卷八十九年二月二十九日訊問筆錄），及證人彭維添、何弘量、徐月蘭於本院上開案件審理中證述明確（參見上開案件八十九年六月二十七日、九月二十九日訊問筆錄），足徵彭維添與同案被告徐振基二人間，就買賣系爭土地部分的契約關係，並非僅由同案被告徐振基報告彭維添買賣土地的機會，即可取得相對報酬；而係由彭維添委託同案被告徐振基代為處理取得全部土地所有權的相關事務，自非如被告所辯二人間僅係民法之居間關係，而非委任關係而已。況退步言，縱如被告所辯其與祭祀公業間為居間關係，則祭祀公業於八十六年七月二十七日與彭維添就系爭土地訂立買賣契約時，同案被告徐振基依法即已取得對祭祀公業之居間報酬請求權，並得隨時請求，惟據證人即訂立上揭買賣契約立會人祭祀公業各房代表戊○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、癸○○、卯○○及丑○○等人於本院審理中均證述：不知何時給付仲介費用及對同案被告徐振基向法院訴請祭祀公業給付仲介費用之事；且不贊成在土地未過戶，即未取得土地出售之對價一千萬元前，給付仲介費用予徐振基等語（參見本院八十九年七月二十八日、八月十一日訊問筆錄），顯見於八十六年七月二十七日祭祀公業負責訂立買賣契約之各房代表中，尚無人認為當時即應給付仲介費用予同案被告徐振基，亦不認為同案被告徐振基之仲介責任於當時已完成，反而均認為同案被告徐振基應將系爭土地所有權辦理過戶完畢，且於取得對價給付時，才應給付仲介費，足見祭祀公業各房代表之主觀意識上，實無人認為渠等與同案被告徐振基所訂立者，為單純之居間契約。況同案被告徐振基確曾與彭維添共同至代書即證人何弘量處，與何弘量洽詢土地辦理過戶事宜，並約定由何弘量負責辦理簽約及過戶事宜，且八十六年七月二十七日訂立買賣契約當日何弘量全程在場，並未聽到同案被告徐振基有向祭祀公業請求支付百分之五仲介費用等情，復據證人何弘量於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）審理中到庭證述明確（參見本院八十七年度易字第一０七六號刑事卷八十九年六月二十七日、九月二十九日訊問筆錄），顯然同案被告徐振基對祭祀公業所有系爭土地持分部分，亦確實負有辦理過戶事宜之責任，非僅係居間報告訂約機會而已，客觀上亦堪認定同案被告徐振基與該祭祀公業間，確有委任關係；同案被告徐振基尚不因報告祭祀公業與彭維添訂立買賣契約，即可認已完成受委任之事務而得請求報酬。被告上揭辯解，自不足採信。
２、次查祭祀公業銀行存款之動支除管理人即被告之印章外，另須憑祭祀公業第二屆二大房代表即辛○○、丙○○之同意、蓋章後始得為之，而告訴人辛○○、證人丙○○及第二屆其他各房代表，均反對祭祀公業在未辦妥土地所有權移轉登記，取得買賣價金一千萬元前，支付上揭土地出售總價額百分之五之仲介報酬予被告，惟同案被告徐振基出面代被告委託陳景新律師為祭祀公業訴訟代理人後，由同案被告徐振基以祭祀公業為民事事件之被告，向本院提起請求給付居間報酬八十七萬九千零三十元，且於本院八十七年五月二十一日審理時，被告在未告知任何派下員或各房代表之情形下，委由訴訟代理人陳景新律師當庭與同案被告徐振基達成祭祀公業應給付同案被告振基居間報酬八十七萬九千零三十元之訴訟上和解，同案被告徐振基於取得具有執行名義之上揭和解筆錄後，即向本院聲請強制執行祭祀公業設於新竹商銀存款帳號：五０｜二０｜0000000號帳戶內之存款，而本院則於八十七年八月十二日以八十七年度執字第一九二七號執行命令，在祭祀公業上揭存款帳戶內，扣取八十八萬五千一百八十六元（含強制執行費用六千一百五十六元）等情，業據告訴人辛○○於偵、審中指訴甚詳，並據被告於偵查中（參見八十九年度偵字第五九０八號偵查卷第一五０頁反面、第一五一頁正面），及證人丙○○、陳景新律師於本院審理中證述明確（參見本院八十九年七月二十八日、八月十一日訊問筆錄），復有本院八十七年度訴字第九十號和解筆錄影本一紙、本院八十七年度執字第一九二七號執行命令影本一紙、祭祀公業新竹商銀存款帳號：五０｜二０｜0000000號存摺影本一本附卷可稽，是告訴人辛○○上揭指訴，自堪採信。而同案被告寅○○身為祭祀公業之管理人與同案被告徐振基，就祭祀公業應給付之仲介報酬所為之上揭訴訟上和解，顯係違背祭祀公業派下員及各房代表之意思，而同案被告徐振基亦違背祭祀公業委託之任務｜即早日辦妥系爭土地所有權移轉登記予告訴人彭維添，並讓祭祀公業早日取得買賣價金一千萬元。另同案被告徐振基與祭祀公業間之仲介關係並非居間關係，同案被告並未因彭維添與祭祀公業訂立土地買賣契約，即已取得祭祀公業出售系爭土地總價額百分之五之仲介報酬請求權，既如前述，則被告是否構成刑法上背信罪，首須審究者，厥為被告與同案被告徐振基間，就本院八十七年度訴字第九十號請求給付居間報酬事件，於八十七年五月二十一日當庭所為之給付居間報酬予被告八十八萬五千一百八十六元之和解方式，是否顯然不利於祭祀公業﹖經查：
⑴被告寅○○係祭祀公業第二屆之管理人，對祭祀公業之業務，本應盡善良管理
之責任，對祭祀公業相關業務之管理，應以有利於祭祀公業之方式為之；但本件祭祀公業對同案被告徐振基並不因祭祀公業與彭維添訂立買賣契約，即負有給付仲介報酬予同案被告徐振基之義務，已如前述，則被告於右揭時、地與同案被告徐振基達成訴訟上的民事和解，所為自係不利於祭祀公業，合先敘明。⑵另徵諸本院八十七年度訴字第九十號同案被告徐振基請求祭祀公業給付居間報
酬事件，被告寅○○係經由同案被告徐振基委任陳景新律師為該事件被告祭祀公業之訴訟代理人，且由同案被告徐振基代為給付委任律師費用予陳景新律師，而同案被告徐振基以此方式為之，係因被告明知祭祀公業銀行存款之動支除須自己之印章外，另須憑祭祀公業第二屆二大房代表即告訴人辛○○、證人丙○○之同意、蓋章後始得為之，而告訴人辛○○、證人丙○○及第二屆其他各房代表，均反對祭祀公業在未辦妥土地所有權移轉登記取得買賣價金一千萬元前，支付上揭土地出售總價額百分之五仲介報酬予同案被告徐振基等情，已據證人即祭祀公業各房代表戊○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、癸○○、卯○○、丑○○及律師陳景新等人於本院審理中證述明確（參見本院八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年七月二十八日、八月十一日、十月二十七日訊問筆錄第四頁、第五頁）。另就上揭事項為訴訟上和解職權，並非祭祀公業管理暨組織章程第六條所規定祭祀公業管理人職權範圍內之事項，亦有祭祀公業管理暨組織章程影本一份附卷可稽。被告不僅未將上開訴訟告知任何各房代表，且未使任何各房代表有參與表示意見之機會，或召開代表大會決議之，而逕與同案被告徐振基在法庭上為不利於祭祀公業之和解，其未盡善良管理人之責任甚明。而同案被告徐振基明知祭祀公業各房代表均不願給付仲介報酬，竟與被告共同基於背信犯意聯絡，以起訴並在法庭上達成訴訟上和解之方式，進而以和解筆錄為執行名義，達到逕行強制執行祭祀公業存款之目的，則被告與同案被告徐振基二人主觀上具有意圖為自己不法利益及損害祭祀公業利益之犯意聯絡甚明。而同案被告徐振基因此獲取八十七萬九千零三十元之不法利益，亦堪認定。
（七）右揭事實一、（二）背信犯行部分：
１、查八十六年七月二十七日上午經祭祀公業召開第二屆第三次各房代表大會決議出售系爭土地，並於當日下午由被告代表祭祀公業與彭維添訂立買賣契約，且由祭祀公業各房代表戊○○、壬○○、徐啟郎、己○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、癸○○、卯○○、丑○○及徐錦祥（由被告代理）為立會人，在買賣契約書上簽名；並於同年八月十日召開祭祀公業全體派下員大會作成出售系爭土地予彭維添之決議，此有祭祀公業八十六年七月二十七日第二屆第三次各房代表大會紀錄、同年八月十日第二屆第一次臨時派下員大會紀錄及土地買賣契約書影本各一紙在卷可稽，足見祭祀公業全體派下員及各房代表對順利出售系爭土地，早日取得買賣價金，確有相當之期待利益。按祭祀公業之管理人應執行派下員大會及派下員代表大會決議案及交辦事項，祭祀公業管理暨組織章程第十六條第五款定有明文，此有祭祀公業管理暨組織章程影本一份附卷可參，同案被告寅○○擔任祭祀公業第二屆管理人，對於上揭規定理應知之甚詳，竟任憑己意，就彭維添以祭祀公業為被告，向本院訴請：「被告應於原告（即告訴人彭維添給付一千萬元之同時，分別以買賣、贈與為原因，將徐明桂公嘗祭祀公業所有坐落在苗栗縣○○鄉○○段四八二之六號等十三筆土地之所有權移轉登記予原告。」之民事履行契約民事事件（本院八十六年度重訴字第四三號），於經本院八十八年一月十五日判決彭維添勝訴後，竟違背祭祀公業派下員及各房代表均同意將系爭土地辦理過戶予告訴人彭維添，以早日取得買賣價金一千萬元及均反對上訴之意思，主張上揭買賣契約已經解除，而擅自於八十八年二月九日具狀向本院提起上訴，有上訴狀影本一紙附卷可憑。是被告未盡善良管理人責任，並已違背祭祀公業派下員大會委任之任務甚明。是祭祀公業派下員，就應可順利取得對待給付之期待利益，受有損害乙節，亦堪認定。
２、祭祀公業與彭維添間之上揭買賣契約並未解除，係屬有效契約，祭祀公業於告訴人彭維添給付一千萬元之同時，仍應將系爭土地移轉登記予彭維添乙節，另業經本院以八十六年度重訴字第四三號判決彭維添勝訴，嗣經祭祀公業提起上訴，另經台灣高等法院台中分院以八十八年度重上字第二七號判決駁回上訴並經確定在案，有本院八十六年度重訴字第四三號判決正本及台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第二七號判決正本各一份附卷可稽，益見被告上揭主張，不足採信。而徵諸被告主張買賣契約已解除之結果，將使祭祀公業所有系爭土地無法順利出售，自屬違背全體派下員之期待利益甚明，衡情被告擔任祭祀公業之管理人應無為上述主張之理﹖惟被告代表祭祀公業進行上揭履行契約訴訟時，在本院審理時及提起一審上訴時，係由被告出面代為支出訴訟費用，並委託陳景新律師為訴訟代理人等情，業據被告於偵、審中供承不諱，核與證人陳景新律師於本院審理中到庭證述相符（參見本院八十九年十月二十七日訊問筆錄），參以同案被告徐振基因向彭維添提高仲介費用未獲答應，乃蓄意阻礙系爭土地辦理過戶等情，既如前述，足見本件乃同案被告徐振基為阻撓系爭土地所有權過戶，並達到刁難彭維添，使其投資購得系爭土地持分之金錢，無法順利回收，故與被告共同基於背信之犯意聯絡，而為違背委託人彭維添及祭祀公業委託任務之上揭行為，其致生損害於彭維添與祭祀公業之利益，自堪認定。是被告上揭辯解，均不足採信。
（八）右揭事實一、（三）背信犯行部分：
１、祭祀公業管理暨組織章程第二十九條規定，祭祀公業存入金融機構之現金支出、領取需管理人、監察人共同加蓋私章為之，此有祭祀公業管理暨組織章程影本一份在卷可稽，而依祭祀公業派下子孫歷年來實際運作，祭祀公業設於金融機構之存款，均係由三大房之代表共同開設聯名帳戶，管理人如需動用該存款，除加蓋祭祀公業印鑑外，尚須經過三大房代表之同意（即包括管理人本身、監察人及另一大房代表），並加蓋三大房代表之印鑑，始得為之，本件十三位各房代表均不知有這種情形等情，並經被告於偵查中供述明確（參見前開偵查卷第五十九頁正面），核與告訴人癸○○、辛○○於偵查中指訴情節相符（參見八十九年度偵字第五九０八號偵查卷第一五三頁反面面），並據證人即祭祀公業第二屆三大房代表丙○○於本院另案（本院八十九年度訴字第三六二號子○○所涉背信刑事案件）審理中證述情節相符（參見八十九年度訴字第三六二號刑事卷第一三四頁），且有新竹商銀八十九年六月一日竹商銀苗栗字第七九九之一號函檢附之印鑑卡影本二張附卷可參，告訴人辛○○、癸○○之上揭指述，自堪採信。至被告雖辯稱：上揭祭祀公業章程第二十九條雖規定管理人不得擅自挪用現金，惟依章程第十二條規定，祭祀公業所必須之費用，管理人仍可核實開支，且事後報備即可云云，惟參諸該章程第五章第十六條關於管理人執掌之規定，解釋上管理人除因為舉辦例祭及經常奉祀事項，或管理、租賃經營公嘗財產事項，或編擬年度工作報告，收支預算及事業計畫，執行派下員大會或派下員代表大會議決案，或舉辦公業慈善事項，及其他依照章程之應辦事項等，而可依職權動用祭祀公業存款外，並無任何權限可擅自處分，且仍必須遵守第二十九條規定，取款時與監察人共同加蓋私章，及經三大房代表之同意、蓋章後，始得為之；章程第十二條雖規定管理人就公務上所必須之費用得核實開之，惟解釋上此僅規範管理人就祭祀公業所必須之費用得先予代墊，至該費用是否「公務上所必需」，仍須經過監察人及三大房代表之同意，始得核銷該款項，不能以代墊之名義動用公嘗存款，否則會與章程第十六條、第二十九條規範內容相抵觸，是被告上開辯解，不足採信。揆諸上揭說明，即知關於祭祀公業管理人可否對外舉債乙節，祭祀公業章程固未明文禁止管理人以祭祀公業名義對外借款，惟亦未授權管理人可單獨任意為之，衡情祭祀公業倘對外舉債借款，將來勢必由祭祀公業存款或不動產清償之，如允許管理人得任意為之，易使管理人與第三人勾結借款，規避章程第二十九條需經監察人同意及不需經三大房代表同意蓋章之規定，而以提起訴訟進而聲請強制執行之方式，達到強制執行祭祀公業財產之目的，是祭祀公業管理人自不可單獨對外舉債借款乙節，自堪認定。
２、次查，本件係由同案被告徐振基先購買本票二紙，交由被告以祭祀公業管理人名義分別簽發金額十二萬二千三百十三元、二十六萬五千一百五十五元後，再交還同案被告徐振基、子○○共同持票委託不知情之鄒代書辦理聲請支付命令，經本院核發後，因被告未異議而確定，嗣同案被告徐振基、子○○即依據該執行名義聲請強制執行，本院先後於八十八年七月二十七日及同年十月二十五日，以執行命令在祭祀公業設於新竹商銀之上揭存款帳戶內，分別扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元，同案被告子○○並於扣押款撥入其設於新竹商銀之上揭存款帳戶後，於各該日即八十八年七月二十七日提領十五萬元交付同案被告徐振基，八十八年十月二十五日再提領八萬元，並將其中六萬元交付同案被告徐振基等情，業據告訴人辛○○、癸○○指訴甚詳，核與被告於偵查中供述：係被告叫伊簽發前開本票二紙，且被告並未曾持票要求伊付款卻逕聲請支付命令等語（參見前開偵查卷第一三九反面、第一四０頁正、反面），同案被告子○○於偵查中供述：伊提領共二十一萬元予徐振基等語（參見前開偵查卷一四二正面），核與同案被告徐振基於偵查中供述：伊請寅○○開立本票，並與子○○一同聲請強制執行等語（參見前開偵查卷第六十三頁正面）相符，復有本院八十八年度執字第二三七六號執行卷內強制執行聲請狀、支付命令、確定證明書、陳報收取債權狀影本各一紙附卷可憑（參見本院八十九年度訴字第三六二號刑事卷），是告訴人辛○○、癸○○上揭指述，自堪採信。
３、被告雖辯稱：因祭祀公業帳戶遭告訴人辛○○、癸○○等人凍結，為支出祭祀公業日常開支，被告乃向同案被告徐振基、子○○借錢，該本票二紙係為清償借款云云。惟查，本件被告是否涉有背信，首須審究者，為被告與同案被告徐振基、子○○三人以利用祭祀公業對外舉債借款之方式，嗣後再由債權人聲請支付命令取得執行名義，並聲請強制執行祭祀公業存款之方式，是否合乎祭祀公業章程之規定，而有悖於祭祀公業派下員之利益？又被告寅○○是否確以祭祀公業名義向同案被告徐振基、子○○借款以墊付祭祀公業費用？而該費用之支出是否違背祭祀公業派下員意願？⑴查同案被告徐振基於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信
案件）審理中與同案被告子○○於該案偵查中雖均辯稱：渠等確有借款予被告作為代墊祭祀公業支出費用云云，惟查，同案被告徐振基就其代墊費用固據其提出祭祀公業支出明細影本一紙為證，惟就被告是否曾向同案被告徐振基或子○○借錢乙節，徵諸被告於偵查中供述：「（問：另一張十二萬餘元本票開給何人﹖）大部分是向子○○借的。」（參見前開偵查卷第五十九頁反面）、「（問：開本票前有否向子○○拿到二十萬五千元﹖）我一毛也沒拿到。」（參見前開偵查卷第一四三頁反面）、「是徐振基將錢轉交給我，分好幾次。」（參見前開偵查卷第五十九頁反面），其供述前後已有矛盾。另參以同案被告子○○於偵查中供述：我親自將錢在寅○○家牛舍旁交給他（指寅○○）等語（參見前開偵查卷第五十九頁反面），參諸渠等供述不一，被告是否曾向同案被告子○○借款，已有可疑﹖而揆諸同案被告子○○於本院八十九年度訴字第三六二號另案審理中固提出苗栗縣苗栗市農會、苗栗縣苗栗市信用合作社、新竹商銀存摺影本三本，並供述：伊分別於八十八年一月二十八日、同二月二十四日自苗栗縣苗栗市農會存款帳戶提領三萬元及五萬元；八十八年二月十日、二月二十四、三月十一日自苗栗縣苗栗市信用合作社存款帳戶中提領二萬元、五萬元、二萬元；八十八年二月十四日自新竹商銀存款帳戶中提領五萬元，合計提領二十二萬元等語，純就其所供述提款次數，核與其在偵查中供述之借「四次」錢予被告乙節（參見前開偵查卷第五十八頁正面）已有不符，且金額與其在偵查中供述之「三十八萬餘元」或「二十萬五千元」，亦顯然不一致，是同案被告子○○之上揭供述，自不足採信。另徵諸被告於本院另案（八十九年度訴字第三六二號子○○所涉背信案件）審理中供述：伊是向子○○借錢，沒有向徐振基借錢等語（參見本院八十九年度訴字第三六二號刑事卷第一二二頁），則同案被告徐振基是否真有借款或墊付款項予被告，即有可疑﹖此外，參以同案被告徐振基在上開案件審理中雖供述：借錢予寅○○，利息約定五或六厘，要補貼銀行利息損失等語（見前開刑事卷第七十六頁），惟依同案被告子○○上揭供述伊在強制執行後共提領二十一萬元予同案被告徐振基等語，本件若同案被告徐振基辯稱其確曾替被告墊付十八萬元，則依其述之上開銀行利率計算利息，其利息自不可能高達三萬元﹖又本件倘如被告所辯簽發本票之目的係為還，則被告為何不簽發一張本票予同案被告徐振基即可，何須多此一舉，分別簽發本票二張﹖被告上揭辯解，自不足採信。是同案被告徐振基、子○○並未借款予被告以代墊祭祀公業費用乙節，應堪認定。
⑵次查，祭祀公業於八十七年七月二十七日依第二屆各房代表會議決議，出售系
爭土地予彭維添，並委託同案被告徐振基仲介，惟因同案被告徐振基拒絕將持有之辦理過戶所需文件交予彭維添，致祭祀公業無法履行買賣契約，故彭維添乃向本院起訴請求祭祀公業移轉登記系爭土地所有權，嗣經本院以八十六年度重訴字第四三號判決勝訴，經祭祀公業管理人即被告提起上訴後，復經台灣高等法院台中分院以本院八十八年度重上字第二十七號判決駁回上訴並經確定；而祭祀公業各房代表即戊○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、癸○○、卯○○及丑○○等人於本院審理中到庭均證述：不贊成在系爭土地未過戶，即未取得土地出售之對價一千萬元前，給付仲介費用予同案被告徐振基等語，業如前述，則同案被告徐振基在明知祭祀公業各房代表均反對給付其土地仲介費，其無法由被告自祭祀公業上揭存款帳戶中取得土地仲介費，竟以起訴並在法庭上達成訴訟上和解之方式，進而以和解筆錄為執行名義，達到逕行強制執行祭祀公業存款之目的，則被告與同案被告徐振基二人於主觀上具有意圖為自己不法利益及損害祭祀公業利益之犯意聯絡甚明，就上揭部分（即右揭事一、（一）（二）涉有背信犯行，已如前述。而參諸本件同案被告徐振基、子○○並未借款予被告以代墊祭祀公業費用乙節，既如前述，則參以被告於偵查中供述：因提領祭祀公業存款需三大房代表人之印章，他們不肯蓋章，我管理人需要用錢支付祭祀公業請律師之開支；伊知道徐振基告祭祀公業履行土地仲介費這案子，但伊不知道該案之後有達成和解等語（參見前開偵查卷第五十九頁正面、第一五二頁反面），及同案被告徐振基於本院另案（八十七年度易字第一０七六號徐振基所涉背信案件）審理中既供述：開本票之目的係為強制執行祭祀公業之財產，保障其債權等語（參見本院八十七年度易字第一０七六號九十一年四月十二日訊問筆錄第 四頁），證人陳景新律師於本院審理中證述：祭祀公業給付居間報酬事件，被告係經由同案被告徐振基委任伊為該事件被告祭祀公業之訴訟代理人，且由同案被告徐振基代為給付委任律師費用給伊等語（參見本院八十九年十月二十七日訊問筆錄第四頁、第五頁），雖依同案被告徐振基提出之祭祀公業各項費用明細影本一紙，核與檢附之收據相互勾稽，固能證明被告確有支出本院八十七年度訴字九十號民事事件，即其起訴請求祭祀公業給付居間報酬案件中委任陳景新律師之律師費用四萬五千元乙節，惟揆諸前揭說明，同案被告徐振基與祭祀公業間在上開民事訴訟既具有原告、被告關係，則其利害關係本應相反，而被告委任律師本應朝有利於祭祀公業派下員方向進行，惟其卻任由同案被告徐振基替其尋找委任律師、給付律師費，甚至在未經被告、三大房代表之同意下，要求陳景新律師與其在本院達成訴訟上和解，以達成其自祭祀公業取得仲介費用之目的，並由同案被告徐振基購買本票交予被告，以祭祀公業管理人名義簽發金額後，再交還同案被告徐振基、子○○共同持票委託不知情之鄒代書向本院聲請支付命令，且被告亦配合同案被告徐振基未異議，而使支付命令確定，再由同案被告徐振基、子○○依據該執行名義聲請強制執行祭祀公業設於新竹商銀帳戶存款，先後自上揭存款取得四十一萬餘元，於撥入同案被告子○○之帳戶後，並提領二十一萬元予同案被告徐振基，致生損害於祭祀公業全體派下員之財產。而同案被告子○○亦因本件背信犯行，經本院以八十九年度訴字第三六二號判決判處有期徒刑五月，嗣經上訴台灣高等法院台中分院，經該院以九十年度上易字第一六七０號判決判處有期徒刑五月並經確定在案等情，業經本院調閱本院八十九年度訴字第三六二號刑事卷宗及台灣高等法院台中分院九十年度上易字第一六七０號刑事卷宗查證屬實，並有本院八十九年度訴字第三六二號判決及台灣高等法院台中分院九十年度上易字第一六七０號判決影本各一份在卷可參，是被告與同案被告徐振基、子○○三人間，就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為之分擔甚明，被告寅○○所為亦有違章程規定及替祭祀公業派下員全體處理任務，被告與同案被告徐振基、子○○三人上揭犯行，更有損祭祀公業之利益。被告上揭辯解，自不足採信。
（九）綜上所述，被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告右揭背信犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言，如就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院著有三十年上字第二六三三號判例可資參照。查本件依上開理由一、（六）至（八）所述，被告係因祭祀公業二大房代表辛○○、丙○○及其他各房代表均反對被告給付同案被告徐振基仲介報酬、反對祭祀公業就履行契約之第一審敗訴判決提起上訴及明知同案被告寅○○、子○○雖未借款予被告，惟同案被告徐振基支出前開委任律師費、裁判費等費用既屬事實，而分別夥同同案被告徐振基、子○○，以右揭手段達到目的或取得祭祀公業存款，其主觀上應無刑法第三百三十五條侵占罪之故意，客觀上亦非侵占之行為甚明，其僅係所為違背章程規定及祭祀公業各房代表之意願，而屬一般違背任務之行為。次按刑法上之背信罪之犯罪主體，須係為他人處理事務之人，故為身分犯，無此身分之人與有身分者共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。又同案被告徐振基係受祭祀公業及彭維添之委託，擔任祭祀公業所有系爭土地買賣之仲介人，是同案被告徐振基就右揭事實一、（一）（二）之背信犯行，自屬為他人處理事務之人。是核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。就右揭事實一、（三）之背信犯行，同案被告徐振基、子○○雖均係無受託處理他人事務身分之人，惟渠等與具有祭祀公業第二屆管理人身分之被告三人間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，而共同實施犯罪，依前開說明，均應以共同正犯論。又同案被告徐振基、子○○共同委託不知情之鄒代書，以同案被告子○○名義向本院辦理聲請支付命令之核發，用以實施右揭事實（三）之背信犯行，應論以間接正犯。至公訴人起訴意旨雖未敘及被告右揭事實一、（三）之背信犯行（臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五九０八號移送併辦部分），然此部分事實與公訴人起訴部分之犯罪事實，既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且據公訴人於本院審理中當庭請求併予審理，本院自得併予審判，附此敘明。被告先後三次背信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。次按滿八十歲人之行為，得減輕其刑，刑法第十八條第三項固定有明文，查被告係七年0月000日出生，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可稽，雖被告實施右揭事實一、（二）（三）之背信犯行時間，分別為八十八年二月九日及同年三月一日，其行為時已滿八十歲，惟其實施右揭事實一、（一）之背信犯行時間，則係八十七年五月二十一日，其行為時顯係未滿八十歲，參諸被告實施之右揭事實一（一）（二）（三）背信犯行，如前所述，係具有連續犯之裁判上一罪關係，自應以一罪論，本件被告實施右揭背信犯行，其中既有一背信行為時間係在未滿八十歲所為，是本件被告自無刑法第十八條第三項得減輕其刑規定之適用，附此敘明。爰審酌被告未有犯罪前科，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，顯見其素行良好，及其身為祭祀公業第二屆之管理人，理應為祭祀公業所有派下員之利益，盡力完成系爭土地所有權移轉登記予彭維添，讓祭祀公業所有派下員早日取得一千萬元之買賣價金才對，其竟因聽信其姪即同案被告徐振基之言，與同案被告徐振基共同實施右揭背信犯行，其損害祭祀公業及彭維添之利益甚鉅，原應從重量刑；惟參酌本件背信案之主導者係同案被告徐振基，其惡性尚非重大，而被告目前年紀已達八十餘歲及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按被告犯罪後，刑法第四十一條業已於九十年一月四日修正，並於同年一月十日經總統公布，於同年0月00日生效，修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，修正後則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，是修正後之刑法第四十一條第一項前段業已擴大得易科罰金之範圍。查本件被告所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，其法定最重本刑係五年以下有期徒刑，比較新舊法之結果，自以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用修正後之規定，併予諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段、第三十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日
臺灣苗栗地方法院刑事第二庭
法 官 吳 炳 桂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官 楊 慧 萍中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。