臺灣苗栗地方法刑事判決院 八十九年度易字第三二八號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三四一號），本院判決如左：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係聯有藝術陶器股份有限公司（下稱聯有公司）之負責人，意圖為第三人聯有公司不法之所有，於民國八十六年三月二十七日，隱瞞聯有公司所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第二三六之二、二四八之二號兩筆土地已於八十年間因貸款向台灣銀行設定最高限額抵押權新台幣五千萬元之情事，經甲○○之居間介紹，與丁○○雙方協議並訂立「土地交換協議書」（協議書上丁○○一方由其配偶廖淑美簽立），約定以聯有公司所有之上開兩筆土地，與丁○○交換所有之同段第二四六之二號土地一筆，丁○○因不知聯有公司所有之上開土地前已設定抵押權，遂不疑有詐，陷於錯誤而於八十六年十一月二十四日將其所有之上開第二四六之二號土地移轉登記予聯有公司所有，並將土地移交使用；嗣於八十七年間因有他人欲向丁○○購買第二三六之二、二四八之二號土地，經丁○○查閱土地登記謄本始知受騙等語。因認被告涉有詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實，應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，又不能証明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，又按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，須行為人於主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐術，使對方陷於錯誤致為財產上之處分行為始足當之，此觀諸該條之規定甚明。而所謂施用詐術，固消極之不作為，亦可成立，惟此種不作為詐欺罪之成立，乃在「不予告知錯誤」，依不作為犯罪之成立要件，應以有作為義務為前提，即法律上或因自己之行為有防止結果發生之義務者，始能成立不作為犯，亦即消極之詐欺罪，應以行為人有告知對方為「錯誤財物交付」之義務，方能成立，否則行為人取得該物，僅屬民事上不當得利返還問題，應不涉及於刑責。至告知義務之認定，應依刑法第十五條之規定來認定行為人是否有告知義務。是告訴人指述被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其結合之旁証在情理上尚非絕無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據「罪証有疑、利於被告」之証據法則，即不得以片面之觀點，認為告訴人之陳述或其所本旁証已適於為有罪判斷之依據，至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以証明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極証據，亦僅能令負民事責任，依首開法條規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺之犯意。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭詐欺犯行，無非係以告訴人丁○○之指訴，及證人甲○○結證屬實，並有土地交換協議書、土地登記簿謄本、切結書、台灣苗栗地方法院八十八年度拍字第一六三號裁定附卷可稽等情為論據。
四、經查：
（一）告訴人丁○○於民國八十六年三月二十七日欲與被告乙○○交換負責人為乙○○之聯有公司所有之坐落於苗栗縣○○鎮○○段二三六之二、二四八之二號兩筆土地前，並未至地政事務所查詢且亦未詢問被告上揭兩筆土地上之負擔、設定等情形，業經告訴人陳稱屬實並經證人甲○○及丙○○證述明確（見本院八十九年五月十九日、六月十四日之審判筆錄）及土地交換協議書一份附卷可稽。在告訴人未主動詢問被告上揭土地之設定負擔情形，而被告亦未主動告知告訴人情形下，認定被告是否有「不予告知錯誤」之消極施用詐術行為，依前揭說明應以法律有明文有作為之義務為前提，惟民法第三百九十八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產者，準用關於買賣之規定。」，另依民法第三百四十九條及三百五十三條分別規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第三百四十八條至三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。是本案被告於其與告訴人就上揭土地換約時，未將上揭土地上之權利負擔情形，告知告訴人，被告所應負之責任應僅有民事之權利瑕疵擔保責任，並無刑法第十五條所規定之告知義務。是被告尚難謂被告有何施用詐術之手段，而使告訴人陷於錯誤。
（二）第查，被告乙○○於與告訴人丁○○辦完交換土地事宜後，尚於民國八十八年六月十六日書立切結書，書明願於民國八十八年七月三十一日前台灣銀行頭份分行清償貸款，被告若未如期清償，願將交換土地給予告訴人丁○○設定同額（被告向台灣銀行頭份分行所設定之抵押數額）抵押，並願將所須辦理抵押設定證件交付丙○○代書承辦，唯台灣銀行頭份分行不願接受被告所提移轉設定之條件，而未辦成等情，業經被告陳述無訛，並經證人即丙○○代書於偵查中證述：本來乙○○向銀行申請將抵押權換到他交換來的土地上，但銀行要他先還二百萬元，結果他沒去還，銀行就不同意換等語（見八十八年十一月十八日之偵訊筆錄）證述屬實，另有切結書一紙在卷可稽。是以被告於交換完土地後，尚願將所換得之無負擔土地，提供予告訴人設定抵押權，然衡情被告若有意施詐，而故意隱瞞土地上之負擔情形以取信告訴人，大可於交換完土地，取得土地所有權人地位即無須再理會告訴人即可，又何須再書立切結書表明願清償貸款、未能清償時即願設定同額抵押與告訴人，並徵詢銀行之意見？由此顯難認被告向告訴人訂約之初，有何為自己或第三人不法所有之意圖。
（三）綜據上述，並無從認定被告於訂約之初即有施詐行為及意圖，顯見本件純屬民事債務債權糾葛，揆諸前開說明，被告所為尚與詐欺罪之成立要件有間，此外
，又查無其他積極事證足資證明被告有何不法所有之意圖，或有何施用詐術之犯行，要屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
審判長 法 官 周 淡 怡
法 官 張 珈 禎法 官 林 靜 雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 （ 應附繕本 ） 。
書記官 李 坤 益中 華 民 國 八十九 年 七 月 三 日