臺灣苗栗地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三六二號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右列被告因背信案件，經檢察官提起公訴 (八十九年度偵字第三六二號)，本院判決如左：
主 文丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係祭祀公業徐廷桂公嘗（以下簡稱祭祀公業或公嘗）派下子孫，明知祭祀公業第二屆管理人丁○○（另案於本院審理中）於八十八年一、二月間亦未曾因公嘗之訴訟事件向其借款以支應律師費，其對於祭祀公業並無債權，亦明知祭祀公業存款之動支須依章程第二十九條之規定由管理人會同監查人辦理，且實際上需經三大房代表之同意、蓋章後始得為之，任何人不得擅自挪用，更知悉公嘗第二屆二大房代表甲○○、徐永輝係反對祭祀公業支付另一派下子孫徐振基（另案於本院審理中）土地仲介費費。竟與徐振基及為祭祀公業處理事務之管理人丁○○共同基於損害祭祀公業及意圖徐振基不法利益之犯意連絡，為將徐振基先前起訴請求祭祀公業履行土地仲介費之民事訴訟中，徐振基替祭祀公業委任戊○○律師所支出之律師費自公嘗存款中取回，而於八十八年三月一日由徐振基先購買兩紙本票，交給丁○○以祭祀公業管理人名義分別簽發金額新臺幣（下同）十二萬二千三百十三元及二十六萬五千一百五十五元，發票日為八十八年三月一日、二日之本票二紙，再交還徐振基與丙○○一同持票委託代書辦理聲請支付命令，經台灣苗栗地方法院受理後，丁○○未異議而告確定，嗣丙○○、徐振基持以為執行名義再聲請強制執行，於八十八年七月二十七日及八十八年十月二十五日，先後依台灣苗栗地方法院執行命令在祭祀公業設於新竹國際商業銀行苗栗分行之0000000000號帳戶扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元，丙○○並於扣押款撥入其新竹國際商業銀行苗栗分行之0000000000號帳戶後，旋於各該日即八十八年七月二十七日提領十五萬元交付徐振基，八十八年十月二十五日再提領八萬元，並將其中六萬元交付徐振基，致生損害於祭祀公業，並使徐振基獲有不法利益。
二、案經乙○○、甲○○訴請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○固供認與徐振基一同持前開本票二紙向法院聲請支付命令，並先後自公嘗前揭帳戶中強制執行扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元存款至伊所有之前揭帳戶，及提領共二十一萬元予徐振基之事實不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊自八十八年二月間起提領四次共二十萬五千元現金借予丁○○，供祭祀工業請律師等費用支出，故丁○○開立前開本票係為清償伊該筆借款。至票載金額則是包括借的錢加上利息，而執行後提領出交給徐振基的錢係丁○○清償欠徐振基代墊公嘗之借款云云。經查：
㈠按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第二百三十二條定有明文。所謂犯罪之
被害人，指因犯罪行為直接受損害之人，就財產犯罪言，指其財產法益因犯罪行為而直接受害方足以當之。次按臺灣祭祀公業之存在，僅是為行政上管理方便，並非權利義務之歸屬主體，祭祀公業名下之財產所有權，實際上仍為全體派下員所公同共有，故與私法人之性質尚屬有異。祭祀公業在民事訴訟程序上，實務上雖均由祭祀公業代表人為之，惟刑事方面應作不同處理，例如被繼承人之遺產亦屬全體繼承人所公同共有，其中繼承人繼承權被侵害時，當得單獨以個人名義提起告訴，不必全體繼承人共同提起。是則，祭祀公業財產被第三人為犯罪侵害時，各派下員亦係直接被害人，具有告訴權。查本案告訴人乙○○、甲○○係祭祀公業徐廷桂公嘗之派下員乙節，為被告所是認，並有祭祀公業徐廷桂公嘗會第三屆第一次派下員大會紀錄、祭祀公業徐廷桂公嘗罷免管理人提案連署書、祭祀公業徐廷桂公嘗臨時派下員八十八年八月三日代表大會紀錄各一份附卷可稽。是本件乙○○、甲○○既係派下員，渠等以被告丙○○背信祭祀公業徐廷桂公嘗，致祭祀公業財產受有損害為由，依刑事訴訟法第二百三十二條對丙○○提起告訴，揆諸前揭說明意旨，其告訴應屬合法，合先敘明。
㈡次按，就祭祀公業徐廷桂公嘗存入金融機構之現金支出、領取而言，依該祭祀公
業管理暨組織章程第二十九條之規定，需管理人、監察人共同加蓋私章為之，此有祭祀公業徐廷桂公嘗管理暨組織章程一份在卷可稽（見偵卷第八十五至八十八頁）。而依該祭祀公業派下子孫之歷年來實際之運作，祭祀公業設於金融機構之存款係由三大房之代表共同開設聯名帳戶，故管理人如需動用該存款，除加蓋祭祀公業印鑑外，實際上尚須經過三大房代表之同意（一般而言包括管理人本身、監察人及另一大房代表），而加蓋三大房代表之印鑑，始得為之等情，業據告訴人乙○○、甲○○於本院審理時陳稱甚詳（見九十年五月二十四日訊問筆錄第十三頁、第十六頁），核與證人即祭祀公業派下員、第二屆三大房代表之一徐永輝到庭證述相符（同前筆錄第十五頁），復為被告及證人即同案被告丁○○所是認（見同前筆錄第十八頁、九十年六月二十日審判筆錄第四頁、偵卷第五十八頁），且有新竹國際商業銀行苗栗分行八十九年六月一日竹商銀苗栗字第七九九之一號函所檢附之印鑑卡影本二張可稽（見偵卷第一四四、一四五頁）。證人即同案被告徐振基雖於本院審理時矢口否認之，並證稱：依章程第二十九條之規定不可作為管理人動用資金之規定，而依章程第十二條之規定，為維持公嘗正常之運作，管理人是可以動用資金的，且事後報備即可（見九十年五月二十四日訊問筆錄第二十四頁、偵卷第六十頁）云云。惟觀諸該章程第五章第十六條關於管理人執掌之規定，解釋上管理人除因為舉辦例祭及經常奉祀事項，或管理、租賃經營公嘗財產事項，或編擬年度工作報告，收支預算及事業計畫，執行派下員大會或派下員代表大會議決案，或舉辦公業慈善事項，及其他依照章程之應辦事項等，而可依職權動用公嘗存款外，並無任何權限可擅自處分，且仍須受第二十九條取款時與監察人共同加蓋私章，及經三大房代表之同意、蓋章後，始得為之。章程第十二條雖規定管理人就公務上所必須之費用得核實開之，惟解釋上此僅規範管理人就公嘗所必須之費用得先予代墊，至該費用是否「公務上所必需」，仍須經過監察人及三大房代表之同意，始得核銷該款項，要無以代墊之名義動用公嘗存款，否則無異與章程第十六條、第二十九條之規範內容相互抵觸。而證人徐振基僅泛稱管理人可事前動用資金、事後報備，而不受章程二十九條之限制云云，卻無法具體指出依據為何，是其此部分之證稱，不足憑採。承上，關於祭祀公業管理人可否對外舉債此點，章程內雖未明文禁止管理人以祭祀公業名義對外借款，然亦無授權管理人可單獨任意為之，解釋上，祭祀公業舉債借款，將來勢必從公嘗存款或不動產清償之，苟允許管理人任意為之，將使管理人與第三人勾結借款，而規避章程第二十九條需經監察人同意之規定，及不需經三大房代表同意蓋章，將來以此脫法行為即可強制執行公嘗財產。因此，祭祀公業管理人亦不可單獨對外舉債借款一節，亦堪認定。
㈢查丁○○、甲○○原分別係係祭祀公業第二屆管理人、監察人，於渠等任職期間
，祭祀公業設於新竹國際商業銀行苗栗分行0000000000號帳戶之印鑑章，除包括祭祀公業徐廷貴公嘗章外，另三大房代表章則係丁○○、甲○○、徐永輝三人。嗣祭祀公業於八十七年二月二十二日召開第三屆第一次派下員大會，分別選任甲○○、乙○○為第三屆公嘗管理人、監察人，新舊任管理人即辦理職務交接，並於同年月二十五日至新竹商銀苗栗分行辦理變更前開帳戶三大房代表存款印鑑章為甲○○、徐永輝、乙○○三人等情，業據告訴人甲○○、乙○○指稱明確，核與證人徐永輝證述相符，且有新竹國際商業銀行苗栗分行八十九年六月一日竹商銀苗栗字第七九九之一號函所檢附之印鑑卡影本二張（見偵卷第一四
四、一四五頁），及祭祀公業徐廷桂公嘗會第三屆第一次派下員大會紀錄影本一份（見偵卷第三十五至三十六頁）在卷可稽。嗣丁○○於八十七年二月二十五日以前開派下員大會出席人數未達章程第二十五條所定過半數出席之，而向苗栗縣頭屋鄉公所提出異議。經苗栗縣頭屋鄉公所認該次派下員大會出列席簽到簿統計出席人數，與公嘗章程第二十五條規定程序不符，而不予備查該次大會決議，並促請公嘗依據章程程序再次召開派下員大會選舉第三屆管理人，故丁○○實際上仍保有第二屆公嘗管理人資格，而甲○○等人則未將前開公嘗設於新竹商銀帳戶之印鑑變更回丁○○、甲○○、徐永輝三人乙節，業據告訴人甲○○、乙○○指稱無訛（見告訴書、九十年五月十日訊問筆錄第十頁、九十年五月二十四日訊問筆錄第十七頁），核與證人徐振基證述相符，且有異議書、苗栗縣頭屋鄉公所八十七年五月二十九日八七頭鄉民字第三四六八號函影本各一份（見偵卷九十六頁）在卷可憑。準此，前開新竹商銀帳戶之印鑑變更基礎既係本於八十七年二月二十二日所召開第三屆第一次派下員大會決議，惟該次派下員大會既因程序瑕疵而經苗栗縣頭屋鄉公所不予備查，故該帳戶之三大房代表實際上仍為丁○○、甲○○、徐永輝三人。從而，管理人丁○○如需處分、提領公嘗存款時，依前揭理由㈡說明意旨，仍需經原監察人及另二大房代表甲○○、徐永輝二人之同意、蓋章，始符章程之規定，併予敘明。
㈣次查，公嘗管理人丁○○於八十六年七月間，依派下員大會之決議，將公嘗土地
出賣予案外人彭維添，並委託同案被告徐振基仲介出售該土地。惟因仲介過程中祭祀公業派下員內部出現紛爭，致祭祀公業無法依約履行，故彭維添乃本於買賣契約向本院請求祭祀公業移轉登記土地所有權，而經本院以八十六年度重訴字第四三號判決勝訴，經祭祀公業管理人丁○○上訴後，復為台灣高等法院台中分院駁回上訴確定，有本院前開民事判決、台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第二十七號民事判決影本各一份在卷可稽（見偵卷十二頁、一五二頁）。而告訴人甲○○、乙○○及證人徐永輝因不滿同案被告徐振基阻擾前開土地之買賣，故反對公嘗給付徐振基土地仲介費一節，亦據告訴人甲○○、乙○○及證人徐永輝於本院審理時指稱甚詳（見九十年五月二十四日訊問筆錄第十三頁、十五頁、十六頁）。是以，同案被告徐振基因無法自公嘗存款取得土地仲介費，乃向本院提起請求祭祀公業履行土地仲介費之訴（八十七年度訴字九十號），並於第一次開庭即與祭祀公業達成民事和解，而取得土地仲介費等情，業據告訴人甲○○、乙○○指訴明確（見告訴狀），核與證人即同案被告徐振基證述（見九十年五月十日訊問筆錄第五頁）相符。綜上，祭祀公業二大房代表徐振基甲○○、徐永輝既反對給付土地仲介費予同案被告徐振基，何以徐振基於前開請求履行土地仲介費之訴訟中得與祭祀公業基達成民事和解而取得仲介費？此即被告、同案被告徐振基及丁○○有意圖為自己不法利益之所在，茲將推論容後於理由㈧敘明之。
㈤又同案被告徐振基先購買兩紙本票，叫丁○○以祭祀公業管理人名義分別簽發金
額十二萬二千三百十三元及二十六萬五千一百五十五元，再交還徐振基與丙○○一同持票委託代書辦理聲請支付命令，經本院受理後，丁○○未異議而告確定，嗣丙○○再聲請強制執行，於八十八年七月二十七日及八十八年十月二十五日，先後依本院執行命令在祭祀公業設於新竹國際商業銀行苗栗分行之0000000000號帳戶扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元，丙○○並於扣押款撥入其新竹國際商業銀行苗栗分行之0000000000號帳戶後，旋於各該日即八十八年七月二十七日提領十五萬元交付徐振基，八十八年十月二十五日再提領八萬元，並將其中六萬元交付徐振基之事實，業據告訴人甲○○、乙○○指訴甚詳，核與證人即同案被告丁○○自承：係徐振基叫伊簽發前開本票二紙，且被告並未曾持票要求伊付款卻逕聲請支付命令（見偵卷第一三八、一三九頁、第一四一頁）等語，及證人即同案被告徐振基證稱：伊請丁○○開立本票，並與丙○○一同聲請強制執行（偵卷六十頁背面）等語相符，並經被告供承提領共二十一萬元予徐振基無訛（見偵卷一四０背面），復有本院調取本院八十八年度促字第二五九八號、第二五九九號支付命令非訟事件聲請卷所檢附之支付命令聲請狀及本票影本、確定證明書，及本院八十八年度執字第二三七六號執行卷所檢附之強制執行聲請狀、陳報收取債權狀可憑。就此被告與證人即同案被告徐振基、丁○○均一致辯稱：因祭祀公業帳戶遭告訴人等凍結，為支出公嘗日常開支，所以丁○○向被告及徐振基借錢，該本票二紙係為清償借款云云。綜核上情，是本件茲應審究者，在於被告與徐振基、丁○○三人以此利用公嘗對外舉債借款之方式，嗣後由債權人聲請支付命令取得執行名義，並聲請強制執行公嘗存款乙節，實質上是否合乎章程之規定，而有悖於祭祀公業派下員之利益？基此，併斟酌丁○○是否以祭祀公業名義向被告及徐振基借款墊付公嘗費用？而該費用之支出是否違背派下員意願？茲分述如后。
㈥就被告是否借款予公嘗此點而論，被告辯稱：伊於八十八年二月間起，先後四次
借款二十萬五千元予管理人丁○○，有約定利息，用以墊付公嘗委任律師等費用，借錢後丁○○才開票給伊還款，強制執行後撥到伊前開帳戶內之存款，伊提領共（萬元）予徐振基清償（借款次數：見偵卷五十八頁背面，借款金額及約定利息：九十年三月八日訊問筆錄第四頁）云云，雖據其提出苗栗縣苗栗市農會、苗栗縣苗栗市信用合作社、新竹企銀苗栗分行之帳戶存摺為證。然查，就借款之金額、次數而論，被告初於偵查時供稱：伊陸續拿二十六萬及十二萬餘元借給丁○○（見偵卷五十八頁背面）云云。次於偵查及本院審理時即翻異前詞，改稱：伊借二十萬五千元予丁○○云云（見偵卷第一四０頁、九十年三月八日訊問筆錄第
四、七頁）。其先後所供不一，即有可疑。況證人即同案被告丁○○於本院審理時證稱：伊向丙○○借款二次共一百多萬元，都沒有約定利息云云（見九十年五月二十四日訊問筆錄第四頁）。無論就借款次數、金額、有無約定利息，雙方說詞顯不相同，是渠等供詞即顯有瑕疵。又觀諸被告所提出之其所有前開存摺三本，被告供承自苗栗縣苗栗市農會存款帳戶中，八十八年一月二十八日提領三萬元、八十八年二月二十四日提領五萬元；自苗栗縣苗栗市信用合作社存款帳戶中，八十八年二月十日提領二萬元、八十八年二月二十四日提領五萬元，八十八年三月十一日提領二萬元；自新竹企銀苗栗分行之帳戶中，八十八年二月十四日提領五萬元。總計提領五次共二十二萬元。不僅次數上與先前供稱借「四次」錢予丁○○（見偵卷第五十八頁背面）並不相符，且金額與前開供稱之「四十八萬」或「二十萬五千元」均難一致。是被告提出之存摺與其供述不符，亦難資為有利於被告之認定。再者，證人即同案被告丁○○雖於偵查中陳稱：伊向被告借到錢後才開本票云云（見偵卷第五十八頁），雖與被告於偵查中供稱相符（見五十八頁背面）。惟觀諸系爭本票二紙，其發票日期為八十八年三月一日與二日，而前揭苗栗縣苗栗市信用合作社有一筆係八十八年三月十一日之提領款。苟丁○○確係向丙○○借得款項後始簽發本票，何以丁○○簽發本票之三月初之後，丙○○還
需提領現金借予丁○○？由此益徵被告辯稱系爭本票二紙係管理人丁○○用以清償之前向伊之借款云云，顯不足採信。
㈦又證人即同案被告徐振基雖於偵查中證稱：伊墊付十八萬元、丙○○墊付二十萬
餘元予丁○○供祭祀公業日常支出，我們為取回墊付款，請丙○○簽發本票，因此強制執行後丙○○將該部分款項提領出來還伊云云（見偵卷第六十頁、第六十頁背面），並據其提出祭祀公業支出明細一紙（見偵卷第八十九頁）為證。然查，證人即同案被告丁○○到庭證稱：伊是向丙○○借錢，沒有向徐振基借錢等語（見九十年五月二十四日訊問筆錄第四頁）。是證人徐振基是否借款（包括墊付）予管理人丁○○，即非無疑。參以證人徐振基證稱：借錢予丁○○，利息約定五或六厘，要補貼銀行利息損失云云（見九十年三月八日訊問筆錄第十二頁）。惟被告供稱強制執行公嘗存款後共提領出二十一萬元予徐振基（見九十年三月八日訊問筆錄第三頁），已如前述，如徐振基確係墊付十八萬元，並依前述銀行利率計息，亦難得出高達三萬元之利息。是證人徐振基此部分之辯稱，亦難憑採。此外，衡諸常情，苟證人即同案被告丁○○欲還款予被告及徐振基，為何分別簽發本票二紙予丁○○？票載金額如何計算？為何不簽發一張本票予徐振基？諸多疑點被告均無法據實交代。綜合上情，參互以觀，足認被告辯稱其與證人徐振基一同借款予管理人丁○○以代墊公嘗費用，而管理人丁○○所簽發之本票二紙係為清償借款等情，顯與事實不符，不足採信。次應審究者，為被告、徐振基、丁○○三人以此方式執行公嘗存款，是否有悖乎章程規定及派下員之意願，茲敘述如下。
㈧經本院訊問何以徐振基叫管理人丁○○簽發本票，由被告聲請支付命令，管理人
未異議而告確定，被告與徐振基則一同聲請強制執行公嘗之存款？同案被告丁○○辯稱：因領公嘗存款需三大房代表人之印章，他們不肯蓋章，我管理人需要用錢支付公業請律師之開支等語（見偵卷第五十八頁）。同案被告徐振基則辯稱：因伊代墊祭祀公業委任律師、裁判費等費用，但公嘗存款戶頭遭告訴人凍結，致管理人無法領款等語（見九十年三月八日第十一頁至十三頁）。經查，祭祀公業因第三屆管理人選舉程序問題，而經苗栗縣頭屋鄉公所不予備查，而印鑑章並未因此辦理變更回原第二屆三大房代表為甲○○、徐永輝、丁○○三人，但實質上公業存款之動支仍應由該三人之同意行之，業如前理由㈢所述。又參諸同案被告徐振基提出祭祀公業各項費用明細一紙（見偵卷八十九頁），均有收據為證（見偵卷九十頁至一０一頁），可知祭祀公業斯時確有該筆之支出，且證人即祭祀公業委任理由㈣所述之二次地院訴訟之代理人戊○○律師到庭證稱：委任律師費用每次均係徐振基交給伊的云云。足堪認同案被告徐振基確有支出該筆費用。（案：依前述理由㈥㈦所述，本院係為反駁被告丙○○亦借款或代墊予祭祀公業之辯詞，然並不否認同案被告徐振基確有支出前揭費用。）其中關於前開所謂祭祀公業開支之墊付，據證人徐振基所稱，尚包括本院八十七年度訴字九十號案即前述理由㈣所指徐振基請求祭祀公業履行土地仲介費用案件中，關於祭祀公業委任律師戊○○之律師費用四萬五千元（見偵卷第八十九頁、第九十六頁背面、九十年四月十二日訊問筆錄第三頁）。而依告訴人甲○○、乙○○之指訴及證人徐永輝之證述，當時均反對祭祀公業給付徐振基仲介費，故不蓋章讓管理人丁○○領款（詳九十年五月二十四日訊問筆錄），已如前述，參以證人即前開民事案件中祭祀公業委任之律師戊○○證稱：該案係徐振基找伊，說他與祭祀公業有仲介費之糾紛，是他叔叔丁○○要替祭祀公業委任伊，伊有問徐振基為何他們不直接和解而要委任律師，徐振基說，因為祭祀公業內部有糾紛，丁○○已被架空，那一筆錢應該要給，所以透過這種方式。案情都是徐振基先對我說明，後來當著丁○○的面再向我說。後來那一案子徐振基說他們願意和解，伊就當庭與徐振基和解等語（見九十年五月二十四日訊問筆錄第八至十頁）。而證人即同案被告丁○○於偵查中證稱：伊知道徐振基告祭祀公業履行土地仲介費這案子，但伊不知道該案之後有達成和解等語（見第一四九頁、一四九頁背面）。以此參觀互證，當時徐振基既明知第二屆之三大房代表中之甲○○、徐永輝既均反對給付其土地仲介費，可知徐振基與祭祀公業間原被告利害關係本應相反，管理人丁○○委任律師興訟本應朝有利於祭祀公業派下員方向進行，並以監察人或三大房代表之意見為準則，卻任由徐振基替公嘗尋找委任之律師、說明案情、給付律師費，甚至在未經管理人丁○○、三大房代表之同意下，要求戊○○律師於第一庭達成民事上和解，以遂其自公嘗取得仲介費之目的。是渠等所為均損害公嘗之利益。從而，管理人丁○○代表祭祀公業委任律師所支出之該案「律師費用」，實質上既與祭祀公業利益不符，且未經另二大房代表之同意，亦非公務上所必要之費用，是證人徐振基辯稱系爭支票二紙係為清償伊及被告待墊公嘗委任該律師所支出之律師費云云，不僅與前述未借款予祭祀公業之事實不符，且其勾串管理人未異議讓支付命令確定以便強制執行公嘗存款方式，依理由㈡說明旨趣，同案被告丁○○亦違背章程之規定，而違背替祭祀公業派下員全體處理之任務。
㈨綜上所述，本件被告既未借款予祭祀公業，其對於祭祀公業則無債權可言；而同
案被告丁○○擔任公嘗管理人，其動用祭祀公業存款理應依章程規定係由管理人會同監查人辦理，且實際上需經另二大房代表之同意，然丁○○卻在明知另二大房代表甲○○、徐永輝均反對支付徐振基土地仲介費之情況下，在徐振基請求祭祀公業履行仲介費用之民事訴訟中，任憑徐振基替祭祀公業尋找律師代理訴訟，且未依循祭祀公業派下員之利益指示該律師進行訴訟，卻由徐振基與律師商討案情，並在第一庭時即與祭祀公業達成民事和解，而使徐振基取得土地仲介費。事後同案被告徐振基卻將此委任律師之費用（該費用雖係由徐振基所出，並不影響其取款未經祭祀公業二大房甲○○、徐永輝同意之背信事實），意圖為自己不法之利益，及損害祭祀公業之利益，透過明知未借款予祭祀公業之被告，收受管理人丁○○所簽發之本票二紙，聲請法院核發支付命令，管理人丁○○因未異議而告確定，被告則與徐振基即一同聲請強制執行，先後自公嘗存款取得四十一萬餘元撥入被告之帳戶中，並提領二十一萬元予徐振基，而違背祭祀公業章程之規範，致生損害於全體派下員於祭祀公業之財產。是被告與同案被告徐振基、丁○○間就此行為有犯意聯絡及行為之分擔一節，亟為明確。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。如就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院著有三十年上字第二六三三號判例可資參照。查本案依前開理由㈥所述，被告雖未借款予管理人丁○○，惟管理人丁○○、被告徐振基支出前開委任律師費、裁判費等費用乃係事實，已如前述。管理人丁○○因祭祀公業另二大房代表甲○○、徐永輝反對管理人領用公嘗存款，為取回前開之支出，夥同被告及同案被告徐振基，而以此手段取得公嘗存款，主觀上應無刑法第三百三十五條侵占罪之故意，客觀上亦非侵占之行為，僅係在取款手段上違背章程之規定，及祭祀公業另二大房代表之意願，而屬一般違背任務之行為。次按刑法上之背信罪之犯罪主體，須係為他人處理事務之人，故為身分犯，無此身分之人與有身分者共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。是核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。本件被告及同案被告徐振基雖係無受託處理他人事務身分之人，惟渠等就前開背信犯行，與具有祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆管理人身分之同案被告丁○○三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，共同實施犯罪，依前開說明，仍以該罪之共同正犯論。爰審酌事件先後過程主要係由同案被告徐振基所主導，其包括公嘗土地之仲介糾紛、替祭祀公業委任律師並達成民事和解、將本票交予同案被告丁○○簽發、事後聲請強制執行取得存款等，均業如前述。而被告主要係受徐振基指示，聲請支付命令，並提供己帳戶俾強制執行公嘗存款，是被告之惡性尚非深重，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得利益、犯罪所生之危害及被告並無受託身分，非難性程度較低，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按被告於行為後，刑法第四十一條業已修正，並於九十年一月十日經總統公布，00年0月00日生效。茲比較新舊條文，其中修正前刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，業經修正後之新法擴大得易科罰金之範圍，凡「所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪」，符合前開與舊法相同之其他要件下，即得易科罰金。本案被告所犯為最重本刑係五年以下有期徒刑之刑法第三百四十二條第一項之背信罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，依法得易科罰金自屬對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用裁判時即修正後刑法第四十一條之規定，為得易科罰金之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、三百四十二條第一項、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
審判長法 官 巫 政 松
法 官 林 靜 雯法 官 顧 正 德右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院台中分院。
書記官 陳 文 聰中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第三百四十二條第一項 (背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。