臺灣苗栗地方法院刑事判決 90年度簡上字第47號上 訴 人 台灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院簡易庭90年度苗簡字第57
3 號，中華民國90年8 月30日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第3447號）提起上訴，及移送併辦（併辦案號：台灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3997號、第3366號），本院管轄第二審合議庭改依通常程序審理判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續踰越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年。
事 實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於下列時、地，竊取他人之財物：
（１）戊○○於民國（下同）90年7 月13日晚上11時45分許，至苗栗縣苑裡鎮新復里2 鄰新復17之1 號乙○○住處，以攀爬後門氣窗方式，踰越屬於安全設備之氣窗，侵入乙○○書桌上竊得新台幣（下同）1 百元現金後，正準備繼續搜尋財物之際，為屋主乙○○當場發現，立即將戊○○堵在三樓之樓梯口並報警，苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所據報後，於翌日（即14日）凌晨零時7 分許抵達現場，除將戊○○逮捕外，並在其身上左口袋搜出贓款1 百元。
（２）戊○○於90年8 月12日凌晨3 時許，至苗栗縣苑裡鎮田心里5 鄰田心54之8 號丙○○住處，從廚房之窗戶爬進屋內，在客廳竊取丙○○所有之皮包1 只（內有機車駕駛執照
1 張、健保卡1 張、金融卡1 張及現金2 百元）得手，適為丙○○之胞兄繆昇宏返家時所撞見，繆昇宏乃與家人合力將戊○○逮捕但未向警方報案，隨即將戊○○放走。至戊○○除將竊得之贓款花費殆盡外，其餘贓物均已丟棄不知去向。
（３）戊○○於90年8 月15日凌晨1 時許，至苗栗縣苑裡鎮中正里13鄰中正104 號甲○○住處，趁大門未鎖侵入屋內，竊得現金1 千8 百元、港幣50元、摩托羅拉手機1 支、手機旅充電器1 組、手機電池1 個，得手後逃逸。嗣苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所持國防部中部地方軍事法院核發之拘票，於90年8 月17日上午4 時，在苗栗縣苑裡鎮新復里1 鄰新復3 號戊○○住處，將因逃兵通緝中之戊○○所逮捕，警方並在戊○○右邊口袋內，扣得剩下之贓款620元、港幣50元，及摩托羅拉手機1 支、手機旅充電器1組、手機電池1 個等贓物。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，及由苗栗縣警察局通霄分局報請同署檢察官移送本院併案審理。
理 由
一、上開事實，迭據被告戊○○於警詢時及偵、審中供認不諱，核與被害人乙○○、丙○○、甲○○於警詢時陳述失竊之情節相符，並有被害人乙○○、甲○○領回失竊贓物所出具之贓物認領保管單各1 紙在卷足憑，是被告戊○○上開自白與事實相符。事證明確，被告戊○○之竊盜犯行，洵堪認定。
二、按兵役法第20條第1 項規定：「常備兵現役在營期間，有下列情形之一者，停服現役，稱為停役：˙˙˙三、經通緝、羈押，或觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者。」、同條第2 項規定：「前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役。˙˙˙」。而依常備兵回役免予回役處理辦法第8條規定：「停役人員由免予回役後，列冊陳國防部後備司令部核定。」，亦即常備兵經軍法機關通緝後停役，喪失現役軍人身分，必須經過回役程序，始可回復現役軍人身分。查本案被告戊○○於90年
6 月20日自服役單位逃亡，於90年7 月5 日遭軍法機關通緝，喪失現役軍人身分，於90年7 月9 日向部隊投案後，轉送軍法機關，由軍法機關責付其父帶回，並於90年7 月11日撤銷通緝，迄至90年8 月29日因逃亡罪，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑7 月，因仍未辦理回役，自尚未回復現役軍人身分等情，業據本院向國防部中部地方軍事法院檢察署調閱90年9 月25日中執字第099 號執行案件卷宗查明屬實。本案被告戊○○分別於90年7 月13日竊取乙○○財物、於同年8 月12日竊取丙○○財物、於同年8 月15日竊取甲○○財物時，既未辦理回役，犯罪行為時自非現役軍人，故本院對之當然有審判權，故檢察官上訴意旨認為本院對被告戊○○是否有審判權，自非的論。
三、被告戊○○於事實欄一之（１）、（２）所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備於夜間侵入刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪。被告戊○○先後3 次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名之構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，論以情節較重之踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜之一罪，並依法加重其刑。原審認被告戊○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟被告戊○○尚有事實欄一之（２）、（３）之竊盜犯行，原審未及斟酌併辦，尚有未當，檢察官上訴意旨，據此指摘原判決不當，為有理由，且移送併辦之犯罪事實，最低刑度均為六月以上有期徒刑，依連續犯加重之規定，被告戊○○自不宜適用簡易判決處刑及給予緩刑之宣告，應由本院將原判決予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決。爰審酌被告戊○○於夜間侵入他人住宅行竊，危害當地治安不小，理應重罰，惟念其犯後能坦白承認，深表悔意等一切情狀，本院並參酌檢察官之具體求刑，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、公訴人就被告戊○○另於①90年6 月間某日下午，趁其堂叔丁○○位於苗栗縣苑裡鎮新復里新復3 號住處大門未鎖之機會，侵入該住宅並流滯在內至夜間，並於同日晚上10時許，在丁○○房間內，竊取丁○○所有之摩托羅拉手機1 支（已丟棄），及3 千元（已花費殆盡），得手後遭丁○○發覺逃離現場。②復於90年8 月12日下午，趁其堂叔丁○○上開住處大門未鎖之機會，再度侵入住宅並留滯在內至夜間，並於翌日（即13日）凌晨2 時許，在丁○○之雜物間內，竊取丁○○所有之糖果及零食（均已食用完畢），得手後因遭丁○○之妻發覺而逃離。因認被告丁○○涉犯竊盜罪嫌移送本院併案審理乙節。經查：
（一）被告戊○○於90年8 月12日侵入其堂叔住處行竊，涉犯刑法第321 條第1 項第1 款加重竊盜罪嫌部分，依前所述，因被告戊○○行竊當時已喪失軍人身分，故本院對之當然有審判權，合先說明。
（二）至被告戊○○於90年6 月間某日下午，侵入其堂叔丁○○嫌部分，因被告戊○○行竊當時尚具有現役軍人身分，本院對之是否有審判權，適用上有疑義，茲分述如下：
（１）按軍事審判法第5 條第2 項固規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役者，由法院審判。」，然最高法院認為：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬於刑法第61條所列各罪者，不在此限」，國家安全法第8 條第2 項定有明文。
此所謂現役軍人，依國家安全法施行細則第3 條之規定，係指軍事審判法第2 條所稱「現役軍人」及第3 條所列「視同現役軍人」之人；而軍事審判法第2 條所稱「現役軍人」，係指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵而言，此觀該法條之規定自明。上開審判權歸屬之規範，乃對現役軍人之犯罪，因其身分之特殊而特別規定，重在犯罪時之身分，非以追訴審判時為基準，係軍事審判法第1 條第1 項前段及刑事訴訟法第1 條第2 項之特別規定，自應優先適用；至於犯罪在任職服役中、發覺在離職離役後之情形，因國家安全法未規定，應依軍事審判法第5條第2 項規定，由法院審判。故現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而非屬於刑法第61條所列各罪者，其犯罪及發覺均在任職服役中，縱令起訴及審判時已離職離役，仍應由軍法機關追訴審判，尚無軍事審判法第5條第2 項之適用。檢察官上訴意旨稱國家安全法第8 條第2項所稱「現役軍人犯罪」，係指追訴審判時具有軍人身分而言，自非的論（最高法院88年度台上字第5616號判決要旨參照）。
（２）從最高法院上開判決要旨可知，⑴現役軍人如犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬於刑法第61條所列各罪者，則由普通法院審判。⑵現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而非屬於刑法第61條所列各罪者，其犯罪及發覺均在任職服役中，縱令起訴及審判時已離職離役，仍應由軍法機關追訴審判。⑶現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而非屬於刑法第61條所列各罪者，其犯罪在任職服役中，發覺在離職離役者，始由普通法院審判。
（３）本案被告戊○○於90年6 月間之竊盜行為，究竟應適用修正前陸海空軍刑法第85條之盜取財物罪處罰，或是依刑法第321 條第1 項第1 款之加重竊盜罪處罰？查陸海空軍刑法業於90年9 月28日經總統公佈修正，該法第79條並明定自90年10月2 日起施行，修正前陸海空軍刑法第85條之盜取財物罪業經刪除，於修正後條文第76條第8 款僅對於營區內之竊盜予以處罰，故修正後在營區外之竊盜行為，自應回歸適用普通刑法之規定，亦即現役軍人於90年10月2日以前，在營區外涉犯竊盜罪，行為時固應依修正前陸海空軍刑法第85條規定之盜取財物罪處罰，若於90年10月2日以後，在營區涉犯竊盜罪，則應依刑法之竊盜罪處罰。但因修正前陸海空軍刑法第85條之盜取財物罪最輕本刑為
1 年以上7 年以下有期徒刑，而刑法第321 條第1 項第1款之加重竊盜罪，最輕本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，顯然盜取財物罪較重。本案被告戊○○於行為後，陸海空軍刑法既已不再對現役軍人之營外竊盜行為處罰，已如上述，依刑法第2 條第1 項從新從輕主義，自應逕適用裁判時之法律即刑法第321 條第1 項第1 款之加重竊盜罪處罰。
（４）被告戊○○於90年6 月間之竊盜行為，依前所述，固應依刑法第321 條第1 項第1 款之加重竊盜罪處罰，雖刑法之加重竊盜罪，非屬於刑法第61條所列各罪，惟因其發覺係在離職離役後，揆諸最高法院上開判決要旨，本院自有審判權。
（三）綜上所述，被告戊○○對其堂叔丁○○兩次之竊盜犯行，本院對之當然有審判權，已無疑義。至被告戊○○此兩次之竊盜犯行，既均係犯刑法第321 條第1 項第1 款之加重竊盜罪，而依刑法第324 條第2 項就五親等內血親犯竊盜罪須告訴乃論之規定，因被告戊○○與其堂叔丁○○，係屬五親等內血親，有其二人之院審理卷第69頁至第71頁），並經其二人陳述在卷，茲被告之堂叔丁○○已明確向警方表示不提出竊盜告訴（參見本院審理卷第76頁背面），則被告戊○○對其堂叔丁○○兩次之竊盜犯行，因均欠缺追訴條件，且未據檢察官提起公訴，自應退回此部分之併案，由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
4 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第56條、第321 條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 林 燦 都
法 官 張 文 毓法 官 柳 章 峰以上正本與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
書記官 歐 明 秀附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。