臺灣苗栗地方法院刑事判決 90年度訴字第30號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
號共 同選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師被 告 乙○○
號之3戊○○共 同選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第1391號、89年度偵字第139 號），本院判決如下：
主 文己○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年；褫奪公權參年。
乙○○、戊○○均無罪。
事 實
一、丁○○（於民國90年12月16日死亡，業經本院判決公訴不受理），於苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」（下稱：白布帆大橋新建工程）時係苗栗縣政府建設局土木課技士，自82年4 月間起至84年10月間止，奉派主辦白布帆大橋新建工程，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜。己○○時任苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員。依行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第26點規定：「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作」。而依苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下稱：中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二側分設A1（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、A2（大安溪南岸）橋台，另於A1、A2橋台間，分設P1至P4橋墩，用以共同撐持橋面，另於橋台沉箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沉箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然砂石，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台。丁○○、己○○均明知其中A1橋柱與翼牆，依原設計圖所示，係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然砂石，惟現場施工結果，該翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上120 公分，該工程施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上。而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材之使用及人力等費用，此部分應自工程款中扣除，惟丁○○、己○○竟共同基於圖利日泰營造有限公司不法利益之犯意，違背監工應確實監督承包商履行合約按圖說施工，並依規定辦理工程及材料檢驗工作之法令，未將該減省之用料及人力費用扣除，圖利日泰營造有限公司125,151 元，日泰營造有限公司因而獲得該利益。嗣於85年8 月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大安溪河岸，致該翼牆剝離、橋面坍塌。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告己○○有罪部分
一、關於證據能力之認定：㈠按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而
同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於90年2 月1 日起訴繫屬於第一審之本院，則同案被告乙○○、證人庚○○、丙○○於調查局或偵查中之供述或作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。是被告己○○爭辯同案被告乙○○、證人庚○○、丙○○於調查局之供述或證詞屬傳聞證據，無證據能力，尚有誤解。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可
信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款有明文規定。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；且具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本件臺灣新竹地方法院檢察署履勘現場筆錄（見85他317 卷，第
3 頁）係檢察官率同書記官並會同苗栗縣調查站及苗栗縣政府、卓蘭鎮公所等相關人員履勘現場時，由書記官紀錄勘驗情形而製作之文書，並繪製勘驗現場略圖，經查並無顯不可信之情況，應認上開文書得作為證據。被告己○○爭辯其證據能力，不足採取。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠系爭白布帆大橋新建工程發包興建時，被告丁○○主辦該
工程之委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜；被告己○○則負責就近辦理該工程監工事宜等事實，有白布帆大橋新建工程監工日報及營繕工程結算驗收證明書各1冊可稽，並為兩造所是認。
㈡同案被告甲○係系爭白布帆大橋新建工程承包施作之日泰
公司實際負責人，乙○○則係該公司派駐施工現場負責人，戊○○為該工程之工地主任，有白布帆大橋新建工程合約（含設計圖）及該新建工程設計第二次修正設計變更預算書各1冊可憑，且為兩造所不爭。
㈢關於白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉箱與翼牆是否各自獨立之結構體？（爭點一）經查：
⒈關於橋樑的橋柱、沉箱及翼牆在橋樑的功能，其中橋柱
是支撐橋樑上部結構的載重，沉箱是將橋柱的載重傳遞到基礎土壤，翼牆則為包覆橋台背填的土壤；在一般橋樑的設計及建築上，靠岸的橋柱與沉箱是一體的，翼牆與橋柱、沉箱是分開的。而系爭白布帆大橋新建工程的翼牆與橋柱、沉箱是分開的等事實，業據證人即系爭白布帆大橋新建工程設計人丙○○於本院審理中結證明確（見本院訴卷㈢，第166 頁）。並有系爭白布帆大橋新建工程合約（證據清單編號5.）及預算書（證據清單編號6.）內的設計圖顯示其中翼牆與橋柱、沉箱均有獨立分開之結構體及造型、尺寸、用料之說明圖即附圖一的系爭白布帆大橋新建工程的縱斷面圖N.S.、橫斷面圖N.
S.、沉箱鐵腳大樣圖及每座沉箱工程數量表、每座沉箱鋼筋數量表，以及附圖二的墩式橋台平面圖N.S.、墩式橋台剖詳圖（A-A 剖視）N.S.、橋台翼牆之甲種擋土牆詳圖、胸牆詳圖S=1/50（B-B 剖視）等的設計圖暨該擋土牆的尺寸及鋼筋配置表、工程數量表、設置明細表等可稽。
⒉系爭白布帆大橋新建工程雖曾經變更設計，但經第二次
修正後，系爭工程有關翼牆與沉箱二者設計上並未作任何變更，此可從系爭白布帆大橋新建工程設計第二次修正設計變更預算書（證據清單編號13）內之第2-23及第3-23號平面圖、縱斷面圖，及該預算書內之工程數量計算表第17頁及第18頁之A1、A2台及翼牆計算明細，與系爭白布帆大橋新建工程設計預算書（證據清單編號6.）內之工程數量計算表第17頁及第18頁之A1、A2台及翼牆計算明細之數據，比對結果，二者完全一樣，並未增、減工程，或增加原物料，可資證明。再觀之系爭白布帆大橋新建工程之營繕工程結算驗收證明書（證據清單編號14）內之第2-23號及第3-23號平面圖、縱斷面圖，也顯示在系爭工程結算時，系爭工程的翼牆設計亦未變更至明。此復經證人即系爭白布帆大橋新建工程原設計人丙○○於本院審理中當場比對上述原設計圖與第二次變更後之設計圖後結證關於翼牆與橋柱、沉箱是分開的情形，並沒有變更等語明確（見本院訴卷㈢，第166 頁）。
㈣關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，是否與原設計圖不符？（爭點二）經查：
⒈系爭白布帆大橋新建工程施工結果，部分翼牆有跨座於
A1橋柱之沉箱上（但跨座之寬度部分，是否與原設計圖不符，尚有爭執）之事實，有系爭白布帆大橋新建工程之施工照片（見87年3 月23日搜索日泰營造公司所查扣照片編號E3、附件㈠蓋有「技士丁○○」騎縫章之施工照片編號④）、從側面拍攝白布帆大橋受損後之照片（見85年8 月9 日會勘照片A2）、鳥瞰照片（見附件㈢編號B9照片）及丈量照片（見本院卷㈠，第109 頁）可稽，並經證人即設計系爭白布帆大橋新建工程之丙○○證述屬實，證人即系爭白布帆大橋災害毀損後承包修復工程之庚○○亦於87年2 月6 日苗栗縣調查站調查時證述其當時在施作大橋搶修工程時，有見到該橋翼牆自東側包護到沈箱時即施作在沈箱上，而非施作在沈箱外圍（見86偵1391卷，第25-2頁）等語可佐，且為兩造所不爭執，至堪認定。
⒉依前揭二之㈢所述，系爭白布帆大橋工程原設計及發包
內容，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施工結果，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設計圖不符甚明。
㈤關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，重疊120 公分之事證如下：
⒈系爭白布帆大橋新建工程的A1沈箱、翼牆有重疊120 公
分之事實，除上述丈量照片（見本院卷㈠第109 頁）可資證明外，並經檢察官於85年8 月9 日勘驗現場屬實（見86偵4913卷，第3 頁）。
⒉同案被告戊○○於88年10月19日苗栗縣調查站詢問其有
關現場履勘發現白布帆大橋橋台橋柱未依設計施作於沈箱中央，而係偏靠於沈箱北側偏離中心點約1.2 米位置，是否屬實？戊○○亦答稱「是的」（見86偵1391卷，第117 頁）；戊○○並於同日與設計師丙○○對質時供稱A1橋台翼牆施工，計有1.2 米厚度之牆壁跨座於沈箱上之原因是因沈箱施放時發生位置偏宜（南移）所致等語（見86偵1391卷，第122 頁）可考。
⒊另同案被告乙○○於同日在苗栗縣調查站詢問時亦坦稱
現場履勘所發現A1橋柱未依設計施作於沈箱中央，而係偏靠北側偏離中心點約1.2 米位置乙情屬實（見86偵1391卷，第117 頁）可佐。
㈥關於部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，與設計圖比較，是
否可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建材及人力等費用，合計125,151 元？（爭點四）經查：
⒈白布帆大橋新建工程A1橋柱與翼牆二者之間應填充天然
砂石料，有附圖一之縱斷面圖N.S.及附圖二之墩式橋台剖詳（A-A 剖視）N.S.可按，並為兩造所是認。
⒉系爭白布帆大橋新建工程施工結果因翼牆跨座於A1橋柱
之沉箱上，與設計圖比較，可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建材及人力等費用，合計為125,151 元之事實，業據證人即該大橋之設計師丙○○到庭結證屬實（見本院卷㈢，第171 、172 、203 頁），並提出其親筆簽名確認之附圖三詳列以原合約單價之計算式之計算書為憑。觀之白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體（詳前述二之㈢），而施工結果造成翼牆跨座於沈箱而重疊120 公分的情形（如附圖三計算書所繪D 剖面圖），顯見其中就該圖A、B 、C 三部分重疊必然可減省鋼筋、混泥土等建材費用及相關的人力等費用，又A1橋柱與翼牆二者之間之面積減少當然也可減省填充天然砂石料等建材及相關的人力等費用，故證人丙○○之證詞應堪採信。
㈦關於被告等於驗收結算時，如有前項減省費用存在，是否未將減省建材及人力之費用扣除？（爭點五）經查：
從系爭白布帆大橋新建工程營繕工程結算驗收證明書內，被告丁○○簽認的7/23、2/23結算竣工圖、結算明細表、工程數量計算表等資料，與該工程第二次修正設計變更預算書內的7/23、2/23之設計圖、設計變更預算詳細表、工程數量計算表等資料，互相核對結果，於結算驗收時，技士丁○○就系爭A1橋柱、沈箱與翼牆之工程數量計算表係完全影印複製第二次修正設計變更預算書內的工程數量計算表內容，而為結算驗收，足見系爭白布帆大橋新建工程於結算驗收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上因而減省建材及人力之前述費用125,151 元，並未予以扣除，甚為明確。
㈧關於翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上違反設計圖，被告己○○是否知情？（爭點三）經查：
⒈被告己○○於88年12月22日苗栗調查站詢問時坦承系爭
白布帆大橋新建工程A1橋台之沈箱於施放過程，發生向南側偏移而占用原設計應行施作翼牆之位置，該段緊鄰沈箱之翼牆，於施工時，為配合銜接兩側之翼牆頂面，故不得不縮減該段翼牆基腳之寬度，而將部分翼牆跨座於沈箱上面，丁○○與我在該工程施工期間，平均每週最少會至施工現場監看工程執行狀況一次，前述A1橋台因沈箱偏移而將該段翼牆跨座於沈箱上施工等，是我和丁○○一同至現場監工時發覺的等語（見89偵139 卷，第4頁反面、第5頁）。
⒉共同被告丁○○於89年5 月19日檢察官偵訊時供稱：是
己○○打電話告訴我翼牆有跨座沈箱之上，我再去現場會勘（見86偵1391卷，第162 頁）。被告己○○於同一期日檢察官訊問時亦坦承：「我到現場有看到（翼牆）跨座在沈箱上面」等語（見86偵1391卷，第164頁）。
⒊由被告己○○及丁○○兩人之前開供詞參互以觀，足證
對於系爭白布帆大橋新建工程的翼牆有跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖乙情，被告己○○係知情的，且同案被告丁○○也是知情的。
㈨關於被告丁○○、己○○是否有違背法令，圖利廠商之主
觀犯罪故意？（爭點六）⒈按行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第26點規
定：「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作」。
⒉系爭工程無論是原工程合約之設計圖，或第1 、2 次變
更設計圖，關於翼牆及沈箱均有獨立之結構圖及造型、尺寸、用料之說明書。因而縱使從A1橋台放樣施工，會發生翼牆與沈箱重疊15或20公分之情況，在施作翼牆基座時，一定會發現翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施工時，更會發現翼牆無法做成圖說之造型及應有之規格。
惟被告己○○、丁○○對於系爭白布帆大橋新建工程既均負有監工之責，且對於翼牆有跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖之情事，也均知情（如前述），竟不依規定確實監督承包商履行合約，按圖說施工，或認為按圖施工確有困難，也應依程序向設計單位反應改善後再施工，渠等竟不依約或依規定向設計單位反應改善，仍任由包商未按圖說施工，且於施工結果與原設計不符，可減省的材料、工錢等費用125,151 元，依規定也應自工程款扣除，但驗收結算時竣工圖竟仍以原設計圖影印，表明翼牆與沈箱各自獨立，合乎圖說規格、尺寸及造型；結算書也以預算書影印計價，完全棄守監造、稽核之功能，在在顯示被告己○○、丁○○主觀上有圖利之犯罪故意。
三、被告己○○辯解，本院之判斷：㈠被告己○○辯稱：其於系爭翼牆工程施作時，並不知有跨
座沉箱之事，亦不知跨座沉箱與設計圖不符云云。經查：系爭翼牆工程施工時跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖之事，被告己○○是知情的，前已詳述（見前述二之㈧），被告己○○徒以調查人員誤導而為錯誤之附和陳述飾圖卸責，不足採。
㈡被告己○○辯稱：系爭翼牆部分跨座沉箱之事實，並無違
反設計圖云云。經查：系爭白布帆大橋工程原設計及發包內容，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施工結果，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設計圖不符之情，前亦已詳述（見前述二之㈣）。雖證人丙○○於本院審理中證述：依圖號7/23之設計圖（參附圖二）施工，翼牆靠沉箱正面部分約有20公分跨座等語（參本院94年9 月23日審判筆錄），固然可證明依原設計圖系爭翼牆會有部分與沉箱跨座重疊之情形，但此情形在施作翼牆基座時，一定會發現翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施工時，更會發現翼牆無法作成圖說之造型及應有的規格，不問施工結果是否會影響結構之安全，施工單位或負責監工之被告己○○等不依約或依規定向設計單位反應改善，而作成翼牆跨座沉箱120 公分之結果，有違反設計圖之情形甚為明確，㈢被告己○○辯稱：系爭翼牆跨座沉箱是否為1.2 公尺，尚
有爭議云云。經查：系爭白布帆大橋工程施工結果，翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上120 公分之事實，業已說明如上（詳前述二之㈤）。至於證人丙○○於94年9 月23日本院審理中所證依丈量照片（本院卷㈠，第109 頁）推估翼牆跨座於沈箱上不到1 公尺云云，惟查證人丙○○同時自承於系爭翼牆施工期間及本案案發後都沒有看過工地，該丈量照片也不是我照的（見本院卷㈢，第183 頁）。參以丈量照片中量尺所置放的角度及相關位置會影響丈量結果，故單憑照片實無法正確判斷實際的尺寸，是丙○○上開「不到1 公尺」之推估，難予採信。
㈣被告己○○謂其無圖利日泰營造有限公司之意圖，也無圖
利之行為乙節，惟查被告有違背法令，圖利廠商之主觀犯罪故意及圖利行為，前已述及（見前述二），且查系爭翼牆施工期間長達1 月以上，翼牆與沈箱重疊之半圓深120公分、長、高數公尺，體積龐大，若無圖利包商的故意，不應視而不見。縱如被告己○○所自承其手上沒有合約書、工程書、預算書，1 個多月才到現場1 次為真，則以此種不論包商如何施工都可以的態度擔任監工，其圖利包商之心態至為明顯。是其上開所辯，係卸責之詞。
㈤被告己○○辯稱：系爭工程結算驗收時，日泰營造有限公
司本得對苗栗縣政府請求超出第二次變更設計之22餘萬元工程款，若結算當時應扣除該跨座重疊部分之工程款12餘萬元，則以上開22萬元之工程款扣抵尚綽綽有餘，此部分縱應扣而未扣，亦因拋棄而不生圖利結果云云。惟查：日泰營造有限公司於系爭工程款結算時，自願拋棄超出第二次變更設計之22餘萬元工程款之請求權，與被告己○○、丁○○等係依據法令從事公務之人員，應依法律命令所定，執行其職務乃屬兩回事。被告己○○係奉命擔任系爭工程之監工，對於營造商明顯未依設計圖說進行系爭翼牆的施工，且於工程結算驗收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，因而減省建材及人力之費用為125,151 元，也未予扣除（前已詳述，見二之㈦），確有圖得日泰營造有限公司該125,15 1元之不法利益，不能因日泰營造有限公司有拋棄其他部分的工程款而卸免其責。
四、論罪科刑的理由：㈠查被告己○○於行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4
款有關公務員對於監督之事務圖利罪之處罰規定，已先後於85年10月23日、90年11月17日兩度修正公布施行，其行為時法、中間法及裁判時法分述如下：
⒈被告己○○行為時係觸犯81年7 月17日修正公布之貪污
治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」。
⒉中間法即85年10月23日修正公布之該條例，就該圖利罪
之犯罪構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，並修正法定刑其中之罰金刑度提高為「得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」。
⒊裁判時法即90年11月17日修正公布之該條例，就該圖利
罪之構成要件修正為為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，至於刑度則與修正前相同，並無變更。換言之，新法的犯罪構成要件，以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異。
㈡本件被告己○○之行為同時符合行為時法、中間法及裁判
時法之構成要件，故有新舊法比較適用問題。新法即裁判時法以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，且因而獲得利益為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，比較行為時法及中間時法之犯罪構成要件，雖然以裁判時法對被告己○○較為有利，但因新舊法就刑度方面比較結果，以行為時法對被告最有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用最有利於被告之行為時法處斷。
㈢核被告己○○所為，係觸犯行為時法即81年7 月17日修正
公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之依據法令從事公務之人員對於監督之事務，直接圖利罪。
㈣被告己○○與丁○○間，就上開直接圖利罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
檢察官認渠2 人與同案被告甲○、乙○○、戊○○也有犯意的聯絡及行為的分擔，同屬共同正犯，因本院認檢察官所舉證據尚不足證明被告己○○等2 人與被告甲○等3 人有如何的犯意聯絡及行為分擔，故不予併論（理由詳後述）。
㈤附件一所示檢察官之公訴事實，其中有關被告己○○部分
，除犯前述圖利罪外，檢察官認被告己○○另涉犯刑法第
193 條之監工人員違背建築術成規罪嫌，而與圖利罪有方法結果之牽連關係，訴請從一重罪處斷。惟按刑法第193條之承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險罪，其所稱之「建築物」，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上面有屋面，周圍有門壁，足以避風雨而適於人之起居出入者，始足當之。至於僅供人車通行之橋樑，並無牆壁等類設備，顯非適於吾人起居之用，尚難以建築物論。本案被告己○○雖為系爭白布帆大橋新建工程之監工人員，縱認其監工時有違背建築術成規，但因白布帆大橋非屬「建築物」，被告己○○之行為核與刑法第193 條之監工人員違背建築術成規罪之構成要件尚屬有間，其行為不能論處該罪名，原應為無罪之諭知，但檢察官起訴認與前述圖利罪有方法結果之裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知。㈥審酌被告己○○無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表可查，其素行良好，犯罪之手段、所圖得日泰營造有限公司之利益，及其身為依據法令從事公務之人員，竟與同為公務員之丁○○共同對於監督之事務圖利他人，有辱官箴，對國家社會所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，爰量處如檢察官所求處之刑如主文第1 項所示。㈦被告己○○觸犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例之
罪，經宣告有期徒刑以上之刑，併依同條例第16條規定宣告褫奪公權3 年。
㈧被告己○○係圖得日泰營造有限公司取得125,151 元之不
法利益，其個人或共犯均未因犯罪而取得財物，故不另諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，附此敘明。
貳、被告乙○○、戊○○無罪部分
一、公訴要旨：㈠附件一之公訴事實，檢察官認被告乙○○、戊○○與甲○
共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第193條之違背建築術成規罪嫌，二罪間具有方法結果之牽連關係，訴請從一重處斷。
㈡附件二之追加起訴事實，檢察官認為被告乙○○、戊○○
、甲○與被告丁○○、己○○有犯意聯絡及行為分擔，共同圖日泰營造有限公司取得125,151 元工程款之不法利益，為圖利罪的共犯，爰對被告乙○○、戊○○、甲○等追加起訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪嫌，而與起訴之詐欺取財、違反建築術成規等罪嫌，有裁判上一罪之關係。
二、本院之判斷：㈠被訴圖利罪方面：
按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人為處罰對象，除非具有刑法第31條第1 項或該條例第3 條所定與公務人員共犯之情形，否則非公務員無由構成該罪。本案具有公務員身分之被告己○○、丁○○確有圖利他人之罪責存在，前固已述及，惟此需再進一步證明者，乃為被告乙○○、戊○○、甲○與被告丁○○、己○○是否有犯意聯絡及行為分擔（爭點七）？經查：
⒈檢察官追加起訴非屬公務員身分之被告乙○○、戊○○
、甲○等3 人與具公務員身分之被告己○○、丁○○等
2 人有共犯圖利罪嫌之犯意聯絡及行為分擔，究竟在如何之時、地，何種情形之下，如何形成合同實行本案罪行之犯意，又如何基於此一合同之犯意，如何各自分擔本罪之犯行，並相互利用他人之行為以遂行本案之共同圖利犯罪等之犯罪構成要件事實，尚付之闕如。
⒉而由卷附被告乙○○於88年9 月17日檢察官訊問之供述
（見86偵13 91 卷，第90頁反面、第91頁）、被告戊○○於88年10月19日苗栗縣調查站詢問時之供述（見86偵1391卷，第111 頁以下）、被告丁○○於88年12月22日苗栗縣調查站詢問時之供詞（見89偵139 卷，第10頁第
4 行以下）及被告己○○於88年12月22日苗栗縣調查站詢問時之供詞（見89偵139 卷，第6 頁第5 行以下）、於89年5 月19日檢察官訊問時之供述（見86偵1391卷，第161 頁）等參互以觀，足以證明日泰營造有限公司之施工人員，包括其公司實際負責人甲○、工地實際負責施工之被告乙○○、戊○○均未曾就系爭翼牆施工後發生跨座沈箱之事，或其他如何應變之方法，與負責系爭白布帆大橋新建工程監工之被告己○○、丁○○有過任何之報告或討論。
⒊再詳查全卷資料，亦未見有任何資料可證明被告乙○○
、戊○○、甲○與公務員之被告己○○、丁○○曾就日泰營造有限公司之請領系爭工程款，有過任何之協商討論或接觸之事證。
⒋綜上所述，本案公訴人所舉事證無從積極證明被告乙○
○、戊○○2 人觸犯圖利罪，此外，又查無其他事證足供不利被告乙○○、戊○○之認定，本於罪疑惟輕原則，不能證明被告犯罪，自應依刑事訴訟法第301 第1 項諭知被告乙○○、戊○○均無罪。
㈡被訴詐欺罪嫌方面：
⒈按圖利與詐欺理論上不應併存，此為公訴人所採認（見
本院卷㈢，第137 頁）；又承攬人於訂立承攬契約後，縱有偷工減料情事，亦屬違反承攬契約之問題，難謂有使定作人陷於錯誤，與詐欺罪之構成要件不符，合先敘明。
⒉被告甲○係系爭白布帆大橋新建工程承包施作之日泰營
造有限公司實際負責人；被告乙○○係該公司派駐施工現場負責人；被告戊○○則為工地主任，前已述及（見前述壹二之㈡）。依此可知，被告乙○○、戊○○係受承包商日泰營造有限公司之僱用，在系爭白布帆大橋新建工程之現場施工工作，僅負責從事施工承作工程之業務，至於有關公司向苗栗縣政府請款的業務，因不在其職務之範圍內。且詳查全卷，亦無被告乙○○、戊○○參與或介入或分擔任何與請款有關之工作，或與日泰營造有限公司請款之人員，有共同詐領任何工程款之犯意聯絡及行為分擔之情事。
⒊依上所述，本案公訴人所舉事證無從積極證明被告乙○
○、戊○○2 人有觸犯詐欺取財罪，此外，又查無其他事證足供不利被告乙○○、戊○○之認定，本於罪疑惟輕原則，不能證明被告犯罪，亦應依刑事訴訟法第301第1 項諭知被告乙○○、戊○○均無罪。
㈢被訴違反建築術成規方面：
⒈按刑法第193 條之承攬工程人或監工人於營造或拆卸建
築物時，違背建築術成規，致生公共危險罪，其所稱之「建築物」，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上面有屋面，周圍有門壁，足以避風雨而適於人之起居出入者，始足當之。至於僅供人車通行之橋樑，並無牆壁等類設備，顯非適於吾人起居之用，尚難以建築物論。
⒉本案縱認被告乙○○、戊○○為系爭白布帆大橋新建工
程之承攬人員，且渠等營造時有違背建築術成規，但因白布帆大橋非屬「建築物」，被告乙○○、戊○○之營造行為與刑法第193 條之承攬人員違背建築術成規罪之構成要件尚屬有間，其行為不能論處該罪名，是亦應為無罪之諭知。
參、檢察官於94年7月22日準備程序，請求對被告甲○、乙○○、戊○○變更起訴法條部分（本院卷㈢，第85、86頁；第93頁以下），已經檢察官具狀撤回在案（本院卷㈢，第142、143頁；第 122頁以下）。又被告甲○因已達心神喪失之程度，經法院宣告為禁治產人，本院裁定於其回復以前停止審判在案，嗣後另依法審結，均附此敘明。
肆、適用的法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、民國81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第16條。
三、刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第37條第2 項。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
審判長法 官 葉麗霞
法 官 李太正法 官 顧正德以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）
書記官 萬碧蓮中 華 民 國 94 年 10 月 17 日附錄：本判決論罪科刑法條全文民國81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第6 條有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
附件一：（公訴事實）丁○○係苗栗縣政府建設局土木課技士，自民國82年 4月間起，至84年10月間止，奉派主辦苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜，己○○則係苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員，亦屬上開工程監工人員；另甲○係該工程承包施作之日泰營造有限公司（下稱日泰公司）實際負責人，乙○○係該公司派駐施工現場負責人，戊○○則為工地主任，俱屬承攬工程人員。
緣苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下稱中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二側分設Ａ１（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、Ａ２（大安溪南岸）橋台，另於Ａ１、Ａ２橋台間，分設Ｐ１至Ｐ４橋墩，用以共同撐持橋面，另於橋台沈箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沈箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然級配，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台，其中Ａ１橋台翼牆部分總高度（含基礎底座）為17.2公尺，應有深入地表下厚度1.65公尺、寬度9.77公尺之呈倒Ｔ字型基礎底座，翼牆牆身背側即包覆橋台沈箱、墩柱一側，應有直徑3.2公分、長度1.2公尺之主鋼筋，各區分底部向上至8.2公尺處，每間隔12公分排列1支，底部向上至14.2公尺處，每間隔24公分排列1支，另每間隔30公分，則有直徑1.3公分之副鋼筋等配置方式，另翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起 1公尺處，頂面寬度為50公分，每順下 1公尺加寬斷面20公分，至距頂面高度4公尺處起，每順下1公尺加寬斷面25公分，至距頂面高度9公尺處起，每順下1公尺加寬斷面40公分，使翼牆牆身約略呈Ｌ字型，據此換算至與橋台沈箱等高處，應有 3.395公尺斷面寬度；詎甲○、乙○○、戊○○等人，均知應依上開設計規格施作Ａ１橋台翼牆，且渠等亦知Ａ１橋台施放沈箱位置向南偏移約1.2公尺，已逾越一般橋樑可得容許誤差範圍，依據該工程設計圖說明事項，應即交由設計單位即中基公司檢核沈箱安全性，判斷應否補強或重新施作，竟因思及此舉耗時費工，且損失成本甚鉅，遂共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，為圖符合Ａ１橋台與Ｐ１橋墩間距及翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起1 公尺處等原始設計，依沈箱偏移現狀，仍將Ａ１橋台墩柱施作於原設計位置，使之非位於沈箱中心處而約略偏向北側 1.2公尺，復為配合上開沈箱偏心狀況，僅施作寬約四公尺（應有9.77公尺）翼牆基礎底座，導致翼牆角度不足而再擅減牆身厚度，致與橋台沈箱等高處僅有約2公尺餘（應有3.395公尺）斷面寬度，且於翼牆背側亦未配置主、副鋼筋，逕沿沈箱邊緣捆紮鋼筋固定模版，旋即灌漿施作翼牆，而將翼牆牆身跨座於沈箱上約 1.2公尺，除加重沈箱負載外，並因沈箱、墩柱偏移欠缺橋面應有支撐力，且翼牆未配置主、副鋼筋，亦無足夠斷面寬度、基礎底座，使翼牆減損護衛河岸邊坡及橋台結構安全之能力，將因溪水沖刷翼牆波及橋台沈箱、墩柱及橋面，致生往來橋樑人員、車輛危險；嗣於85年 8月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大安溪河岸，終至翼牆剝離、橋面坍塌，使行經該處之車號 00-0000號自用小客車，因未及注意該處所設置斷橋警告標誌而墜落溪底。另丁○○、己○○二人，奉派主管上開工程監造事宜，均知上開翼牆工程屬隱蔽部分，應隨時查核此部分施作尺寸、料材、工法等是否符合設計圖說，且予局部驗收後，始准甲○等人續為次項施工流程，且渠等於施工期間，亦知甲○等人將翼牆跨座橋台沈箱之情，竟基於圖利之犯意聯絡，未予即時制止，任令甲○等人續行施作，並於84年10月間，繕造結算驗收證明書、結算明細表、竣工報告等書件報准完工，致該工程驗收人員即技士林文雄等人，自橋樑外觀未能察覺上開隱蔽部分瑕疵，因之陷於錯誤，簽准驗收核定完工，使甲○等人據以領取該工程總工程款86,938,000元，以此方式，直接使甲○等人從中牟取前揭翼牆施作瑕疵部分短用料件合計493,276元及未配置主、副鋼筋之不法利益。
附件二：（追加起訴事實）被告丁○○、己○○均係「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」（下稱白布帆大橋工程）監工；甲○、乙○○、戊○○分別係承包商日泰營造有限公司（下稱日泰公司）之負責人、工地負責人、工地主任。被告五人明知白布帆大橋工程關於Ａ１橋柱與翼牆，依原設計圖所示，係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然級配，惟現場施工結果，該翼牆部分跨座在Ａ１橋柱沈箱上。該工程施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分跨座在Ａ１橋柱沈箱上，而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材之使用及人力，此部分應自工程款中扣除，惟被告五人竟共同基於圖利廠商之不法犯意，違背法令，未將該減省之用料及人力扣除，圖利日泰公司新台幣125,151 元。（本院訴卷㈢，第142頁）