臺灣苗栗地方法院刑事判決 九十一年度易字第五四八號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 巳○○選任辯護人 王勝和律師被 告 卯○○選任辯護人 張智宏律師被 告 午○○選任辯護人 李震華律師右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一七０號），本院判決如左：
主 文巳○○、卯○○、午○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告巳○○於民國八十九年四月間接任旌鼎科技股份有限公司（下稱旌鼎公司，設台北市○○○路○段○○○巷○號九樓之一，實際營業處所位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號）之董事長，明知旌鼎公司於八十八年十二月設立之初，資本額僅新台幣（下同）一千萬元，且至其接任董事長之際，因尚未開始生產，並無任何營收，而公司管銷費用龐大，致原募集之資本已耗盡，甚至負債累累，已無力負擔鉅額的購地、建廠費用，實非一般人所願投資之公司，竟基於意圖為旌鼎公司不法所有之概括犯意：
（一）於八十九年四月間，以欲興建公司廠房為由，向庚○○、杜華敬及沈鎮民洽購渠等所有，坐落苗栗縣○○鎮○○○段蘆竹南小段第六０二地號土地。同年五月二日，雙方於前述旌鼎公司實際營業處簽定買賣契約（約定總價款五千四百十四萬元）時，巳○○佯稱公司資金不足，而約使庚○○等人就買賣價款中之一千四百四十萬元部分，欲以該公司增資股票一千二百張（每張一千股，每股以十二元溢價發行）抵付，致庚○○等人誤以旌鼎公司確有後續興建廠房計劃，而同意以該買賣價金轉換為投資款，與黃桂強簽定不動產買賣契約。
（二）巳○○明知雖與庚○○等人簽定上開土地買賣契約，惟於未完成價購及移轉登記程序，以及未就廠房用地內部分屬水利地、畸零地取得使用權前，相關地主或管理機關顯不可能出具使用同意書予旌鼎公司，縱旌鼎公司已委託建築師申辦建造執照，惟因欠缺相關土地使用同意書，根本無法取得建造執照，竟隱瞞實情，旋即於簽定買賣契約之翌日，以興建廠房工程發包為餌，在上開實際營業處誘使新企工程股份有限公司（下稱新企公司）認購旌鼎公司增資股份一百萬股（每股以十二元溢價發行），而與新企公司簽訂投資契約書，嗣並出示上開不動產買賣合約書予新企公司人員，致新企公司人員不疑有他，而依約支付一千二百萬元予旌鼎公司。嗣因旌鼎公司資金不足且土地使用權仍未解決、建造執照仍未能申請許可，新企公司未能進場施工；且旌鼎公司遲遲未交付股票予新企公司，新企公司屢向巳○○催促，巳○○屢屢藉詞推諉。迨九十年三、四月間，旌鼎公司再以興建廠房為由招商，新企公司始知受騙。
（三）九十年四月間，該廠房用地使用權仍未解決，且建造執照亦未經申請許可，巳○○仍承前詐欺犯意，佯以廠房興建工程將交予信助營造工程有限公司（下稱信助公司）承攬，惟信助公司須先交付履約保證金一千二百萬元予旌鼎公司，致信助公司負責人丑○○不疑有他，而於九十年五月二十六日，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號與巳○○簽訂建廠合約書，並依約交付一千二百萬元支票二紙（付款人為台北國際商業銀行南三重分行，發票人為丑○○，金額分別為二百萬元、一千萬元，票載發票日分別為九十年六月五日及同年六月十五日）予巳○○收執。其後，信助公司發現該廠房用地使用權仍未解決、該工程亦未經申請許可及旌鼎公司亦未提供相對保證，乃與巳○○洽談解約事宜，並約定已兌現之二百萬元，由巳○○以現金返還一百萬元，另一百萬元則為信助公司投資旌鼎公司；未兌現之一千萬元支票則交還予丑○○，詎巳○○仍未依約返還一百萬元（以旌鼎公司為發票人之支票支付，惟未兌現）及未交付股票予丑○○，丑○○始知受騙。
（四）巳○○仍承前犯意，與明知旌鼎公司仍無資力支應興建廠房工程款之旌鼎公司監察人午○○及公司財務顧問卯○○共同基於為旌鼎公司不法所有之犯意聯絡，再以工程發包為餌，誘使暐順營造股份有限公司（下稱暐順公司）承攬，惟須繳交履約保證金一千二百萬元，致暐順公司負責人壬○○不疑有他，於九十年六月二十九日，在同上址與巳○○簽定承攬契約，林清和並依約於同年七月二日交付支票二紙，面額共一千二百萬元（暐順公司、壬○○為發票人，華南商業銀行新竹分行為付款人，面額各為六百萬元，發票日均為九十年七月二日），且旌鼎公司於同日即予提示兌現，嗣旌鼎公司於同年七月中旬發生跳票，並自七月十六日起無人接聽電話，林清和始知受騙。
（五）巳○○復於九十年三、四月間，在台北市○○○路與延吉街口旌鼎公司辦公室，向甲○○佯稱旌鼎公司係生產軟式ＩＣ記憶卡，前景甚好，而且旌鼎公司已在苗栗縣頭份鎮準備動工興建廠房，預計九十一年初即可完工投入生產，致甲○○誤以旌鼎公司確有投資價值，乃與巳○○議妥投資旌鼎公司六十萬股，每股以十一．五元計，共六百九十萬元，嗣甲○○依約付款予旌鼎公司，迨甲○○得悉旌鼎公司仍未完全付清廠房用地購地款，始知受騙。
因認被告巳○○、午○○及卯○○所為，均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得認定犯罪事實。又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告三人涉犯詐欺罪嫌，無非以被告巳○○自承與被害人庚○○、杜華敬及沈鎮民約定以旌鼎公司之一百二十萬股股份折計一千四百四十萬元，抵付土地價款，及設廠用地尚未取得、亦未申請建造執照之際，即與被害人新企公司、信助公司及暐順公司簽定工程承攬契約，並收取所謂投資款、履約保證金各一千二百萬元。且：
（一）就巳○○部分：業據被害人庚○○、甲○○、新企公司負責人申○○、信助公司負責人丑○○、暐順公司負責人壬○○指訴綦詳，另有旌鼎公司與庚○○等地主簽訂之不動產買賣合約書一件、旌鼎公司與新企公司、信助公司及暐順公司簽訂之承攬工程合約書、新企公司匯款予旌鼎公司之匯款回條聯一紙、信助公司簽發交予巳○○之支票一紙（付款人為台北國際商業銀行南三重分行，發票人為丑○○，面額為一千萬元，票載發票日為九十年十月十日）、暐順公司交予巳○○之支票二紙（暐順公司及壬○○為發票人，付款人為華南商業銀行新竹分行，面額各為六百萬元，發票日均為九十年七月二日）及甲○○匯款予巳○○之匯款回條聯一紙（以上均為影本）附卷可證。又旌鼎公司係八十八年十二年間申請設立，資本額僅一千萬元，九十年七月發生退票前，並無實際生產營收，此為巳○○所自承，以旌鼎公司的資本額，實不足支應龐大之購地款及廠房興建費用，縱旌鼎公司於八十九年五月間向庚○○等人價購土地時，即有增資計劃，惟旌鼎公司四月間為增資登記時，增資實收資本僅為七千萬元，亦仍不足支應購地款及興建費用，顯無法達成購地、興建廠房目的，乃巳○○於簽訂土地買賣契約時，竟與庚○○等地主約定以增資後股份抵付買賣價金，此約定實有可議。再者旌鼎公司於九十年四月雖登記實際增資額為七千萬元，而增資之股款，大多係旌鼎公司債權人以旌鼎公司對渠等之負債轉為投資款，實際募集者僅數百萬元，不超過一千萬元一節，復據巳○○坦白承認。另巳○○於旌鼎公司增資後，仍未依買賣契約繳納旌鼎公司負擔之土地增值稅並付清尾款等情，亦據庚○○指述歷歷。足認旌鼎公司於增資前，已屬虧損累累之公司，否則相關之增資股款無由大部分以公司之負債轉抵及於增資後仍無從付清買賣價金。又旌鼎公司雖已與庚○○等人簽訂買賣契約，惟因廠房用地使用權未經解決，致無從申請建造執照，亦未提出申請一節，已據證人即受巳○○委託設計的建築師未○○證述明確。旌鼎公司既屬虧損累累之公司、未實際生產營收、建廠之建造執照未經申請許可，乃巳○○竟予以隱瞞，佯向庚○○等人稱購地係準備興建廠房；另向新企公司、信助公司及暐順公司洽談承攬契約並約定須給付履約保證金或投資旌鼎公司；及向甲○○宣稱已購置廠房用地準備興建廠房等，均足致庚○○、新企公司、信助公司、甲○○及暐順公司，對是否投資旌鼎公司或承攬上開工程發生錯誤判斷。巳○○雖辯稱已另謀求融資貸款，以履行土地買賣契約，然姑不論巳○○迄九十年七月間，旌鼎公司無以維持前，仍未獲得任何金融行庫之融資貸款，縱已獲得金融行庫之融資貸款，惟旌鼎公司毫無營收，如何支應龐大之本、利負擔，亦非無疑，是巳○○所稱已另謀求融資貸款一情，亦難為其有利之認定。
（二）就午○○、卯○○部分：
１、旌鼎公司與暐順公司簽訂承攬契約，係午○○得悉旌鼎公司與信助公司解除契約後，始介紹暐順公司承攬上開工程，洽談及簽約時，巳○○、午○○均在場，業據巳○○供述及壬○○指訴綦詳。且午○○於旌鼎公司與暐順公司簽訂之承攬契約書中具名，有前述承攬契約附卷可證，足見旌鼎公司與暐順公司間之承攬契約乃午○○所引薦，已堪認定，否則午○○又何須於承攬契約書中具名？午○○諉稱僅基於公司監察人身分，於契約書中簽名見證，為避重就輕之詞。又信助公司係發現旌鼎公司就該廠房興建工程尚未申請建造執照，拒絕給付另筆履約保證金一千萬元，而與旌鼎公司解除契約一節，復據丑○○指述綦詳，午○○既得悉信助公司與旌鼎公司解除契約，又係公司監察人，則其就旌鼎公司與信助公司之承攬契約為何解除，自難諉為不知。
午○○既明知旌鼎公司，無力負擔龐大之廠房興建費用，且公司亦無營收，竟仍與巳○○共同以工程發包為由，約使暐順公司交付履約保證金，其具詐欺犯意甚明。
２、卯○○雖僅於九十年六月間，受午○○之邀，任旌鼎公司財務顧問並負責公司專案融資業務，惟旌鼎公司融資之目的乃為籌集興建廠房資金。另旌鼎公司該融資貸款，先係委託香港「隆利公司」進行，惟因「隆利公司」所提條件不符常理，始經卯○○引介，委託丙○○（原名吳宜純）經營之寶佳投資有限公司辦理融資事項。但於丙○○辦理融資過程中，因旌鼎公司自備資金不足，無法籌足預備支付貸款之利息費用，而中止融資方案。迨九十年七月三日，午○○、卯○○再向丙○○表示業已籌得一千一百三十九萬元，可作為支付貸款利息，並交付該筆款項予丙○○（其中一千一百萬元係存入丙○○另經營之比樂達貿易有限公司帳戶，三十九萬元則係以現金交付，被告卯○○另行取回三十九萬元）。嗣因外國融資公司認旌鼎公司信用不佳，以致不願辦理核貸，午○○、卯○○乃轉以該款項作為參與寶佳投資有限公司（下稱寶佳公司）的電腦投資方案之變通方式進行融資，已據丙○○於苗栗縣調查站偵訊中供述綦詳，且卯○○對此並不爭執。又前述一千一百萬元乃暐順公司於九十年七月二日，交予巳○○、卯○○收執之履約保證金，亦為卯○○所自承，且有巳○○、卯○○署名之收據一紙在卷可憑。卯○○、午○○既於取得暐順公司交付之履約保證金後，旋即持交丙○○以繼續進行前因公司未籌集融資貸款應備之利息費用而中止之融資貸款，則巳○○、午○○及卯○○原已協議，以廠房承包廠商所交付之履約保證金，交予午○○、卯○○收執，以供融資貸款案所需之利息準備金，應堪認定。否則，卯○○僅係旌鼎公司之財務顧問，何須於收受暐順公司交付履約保證金之收據具名確認？且旌鼎公司財務狀況惡劣，不足以支應購地、建廠費用，且公司於與暐順公司簽訂承攬契約時，僅止於籌設階段，尚未進入生產階段，無任何營收，已如前述，則卯○○負責旌鼎公司對外融資貸款案，對公司之財務狀況顯難諉為不知，尤以旌鼎公司毫無營收一項，更是平日所見，應知之甚詳。卯○○既知悉旌鼎公司毫無營收，且公司申辦融資貸款案，前尚因無法提供利息準備款而未能完成核貸，旌鼎公司縱先行提交第一期利息準備金以完成融資貸款，然公司後續應負擔之貸款本息，顯無法支應，則其後公司勢必受到追討，甚至就旌鼎公司之財產追償，乃至於公司遭受破產宣告，該貸款案形式上雖有利於旌鼎公司，但實際上實無以維繫公司，乃卯○○竟仍與巳○○、午○○合意以工程發包為名，約使暐順公司先行交付履約保證金，則卯○○顯有為旌鼎公司不法所有之意圖至明，其詐欺犯嫌，已堪認定。
（三）被告三人所辯均不足採信為其論據。
三、訊據被告巳○○、午○○、卯○○均否認有何詐欺犯行，巳○○辯稱：新企公司在其接任之前已經簽約，其只是接手人，何況其弟之土地還質押在新企公司。至於信助公司部分，是工程部先和信助公司談，後來經過董事會通過後，才由其出面簽約，但信助公司必需把一千兩百萬元付清後，契約才會成立。後因為合約不成立，所以未與他們談和解事。暐順公司部分則是監察人午○○介紹的，並由午○○保管該筆金額，錢從頭到尾都是交給午○○保管，但卻被午○○佔用。丙○○在開庭時有拿壹張一千壹佰萬元的本票，且已經當庭交給暐順公司。當時地主承諾投資一千兩百萬加上銀行貸款及銀行授信的錢已經足夠把土地買下來，是因午○○的一千兩百萬元造成公司信用危機，公司原先是買兩塊土地，第一筆是以五千四百萬元購買，另一筆是壹仟萬元，如果依授信來說也有三千多萬元，就算扣掉土地的尾款二千多萬元，公司現金還會有一千多萬元，我們沒有必要去詐欺暐順的一千多萬元。甲○○是單純投資我們公司。庚○○等地主部分，我們公司已經支付現金一千六百至一千九百萬元，且後來股東名冊上也有庚○○、杜華敬的名字，並有把原始的股票交給他們。午○○辯稱：拿到暐順公司的錢後，有幫忙保管二天，後來就把錢交給卯○○，卯○○跟我說，他把錢投資給丙○○。且暐順公司交給公司的錢是用現金支票，受款人指名巳○○，就算拿到票也不可能領得到錢。巳○○說公司要生產ＩＣ基板，但不知有無經過日本的授權，我們都被他騙了，我確實不知情。卯○○辯稱：未介入旌鼎公司與暐順公司間的事，也不知旌鼎公司價購土地後未過戶、無法興建廠房，只是單純受公司委託辦理專案融資貸款，其他公司的財務，伊未介入也無從瞭解知悉等語。
四、有關證據能力之說明：午○○之選任辯護人主張卯○○、壬○○、丙○○之調查站筆錄對被告午○○無證據能力，檢察官對其中壬○○、丙○○之調查站筆錄對午○○無證據能力無意見，因此壬○○、丙○○之調查站筆錄對被告午○○自無證據能力。至於卯○○之調查站筆錄，檢察官以有刑事訴訟法第一百五十九條之三及第一百五十六條第二項情形而主張對午○○有證據能力。惟卯○○自九十三年三月七日以後已到庭，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之三所規定的要件。再者，關於傳聞法則規範之對象，究係所有「審判外之陳述」，或係「證人於審判外之陳述」，或係「被告以外之人於審判外之陳述」，於草擬之初雖頗有爭議，嗣折衷為「被告以外之人」（同法第一百五十九條第一項參照）。換言之，共同被告審判外之陳述，均為傳聞證據，除非符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五的例外情形，否則均無證據能力，本件檢察官並未舉出卯○○之調查站筆錄有其他符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五例外有證據能力的情形，因此卯○○之調查站筆錄對午○○無證據能力。
五、經查：
（一）、旌鼎公司所欲購買的建廠用地，其後雖有水利地、畸零地等，但此對旌
鼎公司的建廠不生影響。此觀地主庚○○及受旌鼎公司委託設計的建築師未○○的證詞即可明瞭。庚○○證稱：旌鼎公司向我買地，可以將建築線劃在六０六之一的六米道路上，若後面三筆畸零地等有買成，也可以劃在二十米的道路上（本院卷【三】第七十四頁參照）。未○○證稱：公司若面臨六米道路，則要退縮二米；若要面臨二十米道路，則要解決水利地及畸零地的問題，以上情形我有向他們公司反應，他們說正在處理，但我覺得他們公司的處理能力很差，應該請專人處理較好（本院卷【三】第八十四頁、第八十六頁、第八十七頁、第九十三頁參照）。換言之，若旌鼎公司決定要面臨二十米道路才有畸零地、水利地要解決的問題，若決定面臨六米道路，只須退縮二米建築即可，無須解決畸零地、水利地的問題。雖然旌鼎公司對購地所附隨的問題處理能力很差，但情形並非如起訴書所載：「未就廠房用地內屬水利地、畸零地取得使用權前，相關地主或管理機關顯不可能出具使用同意書予旌鼎公司，縱旌鼎公司已委託建築師申辦建造執照，惟因欠缺相關土地使用同意書，根本無法取得建造執照。」。
（二）、證人庚○○證稱：賣土地給旌鼎公司有同意讓他們鑽探及使用土地，旌
鼎公司確實有做地質鑽探，四周有打六個洞，約二十至三十公尺深，四周還有圍籬及鐵門，並有打Ｈ型鋼（本院卷【三】第七十五頁、第七十六頁、第八十二頁參照）。可見旌鼎公司確急於建廠之準備工作，後係因無法繳交尾款致所交之購地款一千七百六十萬元被地主沒收而無法取得土地使用權（詳後述）。並非無意建廠而以興建廠房工程發包為餌。
（三）、證人乙○○（為日本東京大學材料學博士，曾任旌鼎公司技術顧問，後
為技術副總）證稱：巳○○有生產管理、製造管理的技術，若能取得日本的技術移轉，應該就可以生產製造。我曾在全懋公司（上市電子公司）擔任研發主管，旌鼎公司有和日本公司談過，只是對方沒有積極回應，全懋也是做ＩＣ基板，與軟板的技術有百分之六十類似。巳○○是全懋的發起人，全懋剛開始也是很不順利，後來有與日本的技術公司談到基本的合約、條文的擬定及股份的金額，以旌鼎公司的團隊，無論請日本技術或請其他團隊，是有可能做起來（本院卷【三】第一百七十八頁、第一百七十九頁、第一百八十三頁、第一百八十四頁、第一百八十七頁、第一百九十二頁、第一百九十三頁參照）。另公司董事子○○（亦曾任公司董事長，本院卷【二】第七十八頁、第九十一頁參照）於本院審理時證稱：巳○○是全懋的創始股東，全懋是巳○○與黃文祥二人成立，巳○○擁有該公司七、八成的技術，他有足夠的本事可以掌握公司，巳○○要引進日本公司的技術（本院卷【二】第一百四十九頁、第一百五十九頁、第一百六十四頁、第一百六十五頁參照）。從乙○○、馬俊傑的證詞，再參諸上述旌鼎公司已積極購地（且已付出一千七百六十萬元，詳後述）、請建築師設計及鑽探地質，並聘業界的研發先進及與日本的技術團隊洽談等情以觀，旌鼎公司確實有意進軍軟式ＩＣ基板領域，尚不得以旌鼎公司其後未經營成功即認其係虛設的公殼公司。
（四）、就犯罪事實（一）部分
證人庚○○於本院審理時到庭證稱：我們（指庚○○、杜華敬及沈鎮民）有出售土地予旌鼎公司，土地價款是五千四百萬元，旌鼎公司已支付一千六百六十萬元，另外陸續收到一百萬元現金，總共收到一千七百六十萬元（本院卷【三】第七十一頁、七十二頁參照），並有巳○○所簽發的支票數紙在卷可證（本院卷【一】第三百五十四頁至第三百五十六頁參照）。後來因為巳○○違約，土地沒有過戶給旌鼎公司，並沒收旌鼎公司所交付的購地款一千七百六十萬元，在訂約過程中巳○○沒有必要詐騙我們，只是他們公司無法付尾款，所以後來我們把土地賣給別人（本院卷【三】第七十六頁、第七十七頁、第八十頁、第八十一頁參照）。依庚○○的證詞可知，於購地過程中，巳○○並未施用詐術。且杜華章等地主亦未因巳○○的購地行為而陷於錯誤，並因旌鼎公司違約，沒收旌鼎公司所交付的購地款一千七百六十萬元，之後又把土地轉賣他人，可見庚○○等地主並未因此受到損害。於本件買賣中，真正受到損害的是旌鼎公司（因購地未成，反因巳○○的違約【尾款未付】而損失一千七百六十萬元）。此部分與刑法上的詐欺罪構成要件不符。檢察官單以旌鼎公司的資本額僅一千萬元，九十年七月發生退票前，並無實際生產營收，公司的資本額，實不足支應龐大的購地款，縱有增資計劃，但增資實收資本僅為七千萬元，仍不足支應購地款，且於增資後仍未付清尾款，復未實際生產營收、建廠之建造執照未經申請許可，乃巳○○竟予以隱瞞，自足以造成庚○○等人發生錯誤判斷，即認巳○○此部分涉犯詐欺罪嫌，自係率斷。
（五）、就犯罪事實（二）與新企公司部分
１、旌鼎公司的董事子○○於本院審理時到庭證稱：知道公司與新企公司間所簽訂的契約，主要是由巳○○與新企公司簽訂，站在公司的立場，我們當然會同意（本院卷【二】第一百五十頁、第一百五十一頁參照）。另旌鼎公司的發起設立股東，亦具董事身分的癸○○證稱：新企公司投資旌鼎公司，入股一千二百萬元，此和承攬公司興建廠房的契約，二者是互為條件（本院卷【二】第一百七十三頁、第一百七十四頁參照）。可見，旌鼎公司的董事知悉此事，有關新企公司入股及承攬旌鼎公司興建廠房工程，應有經過董事會的討論及同意，巳○○僅係受公司委託代表與新企公司訂立契約而已，該契約並非巳○○單獨決定為之。
２、新企公司負責與旌鼎公司簽訂契約的申○○到庭證稱：投資契約書提到新企公司投資旌鼎公司，是希望旌鼎公司的廠房由新企公司承建，投資目的是為了取得工程，一千二百萬元是投資款，【簽約時旌鼎公司沒有告訴其他錯誤的訊息，當初沒有被騙的想法】（本院卷【二】第一百九十四頁至第一百九十八頁、第二百零四頁參照）。所證與卷附「投資契約書」記載：新企公司與旌鼎公司間是「投資」關係，取得優先承建權，新企公司於實際繳納股款前，旌鼎公司須完成頭份新廠土地買賣合約，否則新企公司得解除投資協議書（本院卷【一】第三十四頁參照）相符。依雙方間的契約及申○○上開證詞可知，在簽訂契約時，旌鼎公司尚未完成頭份新廠土地買賣合約，若屆時仍無法完成建廠土地買賣合約，新企公司得解除投資協議書，且巳○○於訂立契約時並未施用詐術。
３、後來因旌鼎公司的原因致新企公司不能開工，新企公司有以存證信函請求旌鼎公司交付一千二百萬元表彰的一百萬股股票，否則對於旌鼎公司的違約，將解除契約，並保留損害賠償請求權，有新企公司對旌鼎公司所發的存證信函在卷可憑（本院卷【一】第三十六頁、第三十七頁參照）。嗣旌鼎公司並未交付該一千二百萬元表彰的股票，但巳○○並非置之不理，依申○○及新企公司法定代理人徐建華的證詞可知，巳○○有提供土地予新企公司作為擔保。申○○證稱：巳○○有提供其弟所有的土地作抵押，後來我們也做解約的動作（本院卷【二】第一百九十四頁至第一百九十八頁、第二百零三頁、第二百零四頁參照）。徐建華證稱：巳○○有拿一塊土地交給我們公司設定抵押權作為擔保，目前已決定要拍賣該土地（本院卷【一】第三十一頁參照）。衡情，若巳○○要詐騙新企公司的一千二百萬元，又何須提供土地予新企公司作擔保？且如上所述，申○○證稱簽約時旌鼎公司未告訴其他錯誤的訊息，當初沒有被騙的想法，足見本件旌鼎公司與新企公司間的投資糾紛，應係民事債務不履行的民事糾葛，與刑法上的詐欺罪構成要件不符。
（六）、就犯罪事實（三）與信助公司部分
１、依旌鼎公司九十年第六次、第七次董監事會議議案資料可知，有關建廠營建廠商的選定，係經由董監事討論評價選定（本院卷【三】第二十四頁至第四十九頁參照），並非巳○○一人可擅為決定。另旌鼎公司新設之初極須資金投入，因此雖前已和新企公司間訂有投資協議書，約定由新企公司取得優先承建權。但因丁○○願投入資金（一度成為旌鼎公司的「實際」董事長），因此雖然董事癸○○質疑巳○○，既然已經與新企公司訂約，何以又另行招商，當時巳○○告知新的董事長（指丁○○）要出錢，且丁○○表示有認識的廠商，新企公司的錢他會還，所以另行招商，癸○○覺得如此處理並無不妥，業據癸○○證述在卷（本院卷
【二】第一百七十六頁參照）。因此，後來信助公司是透過丁○○之子呂宗瑜（一度「實際」擔任旌鼎公司副董事長）介紹的，業據證人即旌鼎公司股東酉○○證述在卷（本院卷【三】第一百四十五頁參照）。核與信助公司負責人丑○○所證：是一個姓呂的副總（指呂宗瑜）說要蓋廠房，我一位學弟介紹我與呂副總認識，再認識巳○○（本院卷【三】第二百二十二頁參照）相符。可見信助公司介入旌鼎公司的廠房新建工程，並非巳○○主動為之，且更動營建廠商係新董事長丁○○之意，另信助公司之介入旌鼎公司的廠房興建工程係副總呂宗瑜介紹的。若黃桂強有意詐騙信助公司，應不致於在上開事項均是居於被動地位。
２、信助公司負責人丑○○證稱：後來因另有一家暐順公司要接手這工程，且旌鼎公司的建照執照未核准下來，購地部分又有尾款未付清，所以我就打算撤廠，請巳○○退還已給的履約保證金二百萬元，巳○○退還一百萬元（支票），另外一百萬元巳○○說給股票，我同意。另信助公司所簽發的一千萬元支票，我有要求旌鼎公司不要軋票，旌鼎公司也同意，依照收據，本合約已經解除（本院卷【二】第二百二十四頁、第二百二十五頁、第二百三十二頁參照）。依丑○○上開證詞可知，是信助公司自己決定退出，且決定退出後，要求巳○○返還已支付的二百萬元，巳○○以支票返還其中一百萬元，另外一百萬元以股票抵償，至於其他一千萬元票款部分，亦同意不要軋票，返還該一千萬元之支票一張，予信助公司，有信助公司出具收到該一千萬元支票的收據一紙在卷可憑（偵字第一七０號卷第七十三頁參照）。再者，就解約前已施工之部分地基工程款，雙方亦同意由後續承包商支付，有前開收據內之約定可憑。可見雙方就解約後之後續問題均已有所約定及解決。雖其後該一百萬元支票退票，股票亦尚未交付丑○○（本院卷【二】第二百二十九頁參照），但在整個訂約的過程中，未見巳○○有何施用詐術的行為，且信助公司之交付前開二百萬元履約保證金亦非陷於錯誤所為。此部分亦係債務不履行所衍生的民事糾葛，與刑法詐欺罪的構成要件有間。
（七）、就犯罪事實（四）與暐順公司部分
１、被告巳○○部分
（１）暐順公司之承攬旌鼎公司興建廠房工程是戊○○（曾經是暐順公司的下包）介紹的，業據戊○○證述在卷：午○○告知，他們公司有地下室工程及興建廠房，問我有沒有認識的營造公司，我說有，他說若有找人出來做，土方要給我載運，因為我剛好認識暐順公司的負責人林清和，所以就找他一起去旌鼎公司，隔三、四天就簽約（本院卷【一】第七十六頁、第七十七頁參照）。後壬○○依約交付支票二紙，面額共一千二百萬元的履約保證金，旌鼎公司並予以提示兌現。若旌鼎公司有意詐騙營建公司的履約保證金，衡情，並無理由找其認識，且有關係的廠商。且如上述，旌鼎公司確有意興建廠房，而非根本無意興建廠房。因此情形並非如起訴書所謂以「工程發包為餌，誘使暐順公司承攬，惟須繳交一千二百萬元」。何況，承攬契契，依社會常情，約使承攬人交付履約保證金係常有之事。依卷內資料亦無其他證據顯示巳○○於簽約時有對壬○○施用詐術，或告知其他不實之事項。且暐順公司之交付一千二百萬元亦非陷於錯誤所為，因此自不得以旌鼎公司事後跳票，即遽認巳○○當初係基於詐欺的犯意。
（２）如前述，旌鼎公司因資金不足，極須資金來源，欲以融資貸款方式籌錢。因此聘卯○○擔任公司財務顧問，負責旌鼎公司專案融資業務，因此有關暐順公司所交付的一千二百萬元支票存入旌鼎公司華南銀行帳戶後，同日提領時，其中一千一百萬元係以卯○○名義為受款人而由銀行簽發支票（本院卷【三】第九十九頁至第一百零一頁寅○○證詞參照），但這是權宜措施，卯○○當日已將該支票及現金三十九萬元交付午○○保管，有午○○出具的保管條在卷可憑（他字第三七九號卷第一百十三頁參照）。嗣午○○於同年七月四日將前開一千一百萬元支票及現金交付丙○○，以供旌鼎公司日後對外融資貸款之用，此有丙○○所出具的保管單在卷可證（他字第三七九號卷第一百二十頁參照）。吳祉瑩收受前開款項後，乃與卯○○、午○○就旌鼎公司對外融資方案洽商，並決定將融資方案改為電腦投資方案，有電腦共同投資契約書在卷可稽，並經證人辰○○、丙○○證述在卷（本院卷【三】第一百九十五頁、第二百二十三頁參照）。雖前開電腦投資方案是以卯○○名義與吳祉瑩所屬寶佳公司簽署，但實際上卯○○係代表旌鼎公司簽署，亦據證人丙○○證明在卷（本院卷【三】第二百二十五頁參照）。可見旌鼎公司自暐順公司取得之款項嗣後係用在旌鼎公司對外融資上，以籌措公司的營運資金，就此卯○○與午○○及巳○○並未挪作私用或據為己有。
（３）嗣旌鼎公司跳票，暐順公司擬對旌鼎公司提出告訴時，負責融資事務的卯○○、午○○即積極向丙○○多次要求退還投資款，業經吳祉瑩於本院審理時證述甚詳：卯○○、午○○有好幾次向我要求退還這些款項，所以我們一直在辦理退款事宜（本院卷【三】第二百二十五頁、第二百三十一頁參照）。之後卯○○與丙○○即訂立協議書，雙方同意解除合作投資契約，並返還該一千一百萬元予旌鼎公司，有協議書、支票及收據在卷可憑（偵字第一七０號卷第一一七頁至第一百二十頁參照）。其後巳○○代表旌鼎公司與暐順公司解除所訂的契約，並返還該一千一百萬元，所餘一百萬元，旌鼎公司同意於九十一年三月十五日返還，業據壬○○證述在卷（本院卷【一】第三十一頁參照），並有旌鼎公司與暐順公司解除工程及合解協議書暨收據一紙在卷可證（偵字第一七０號卷第一百二十一頁至第一百二十三頁參照）。雖其後該一百萬元部分，旌鼎公司並未依約履行（本院卷【一】第三十一頁參照），但此應係債務不履行的民事糾葛，應循民事途徑解決。並無證據顯示巳○○有為自己或旌鼎公司不法所有的意圖。
２、被告卯○○部分
（１）卯○○係九十年六月中旬擔任旌鼎公司財務顧問，主要係負責旌鼎公司專案融資業務，並非旌鼎公司正式員工，亦未直接處理公司實際財務，業務證人即旌鼎公司會計寅○○於本院審理時證述在卷（本院卷
【三】第一百十七頁參照）。卯○○既未直接處理旌鼎公司財務，自無從知悉旌鼎公司實際財務狀況。且旌鼎公司係九十年六月二十九日與暐順公司簽訂工程承攬契約，距卯○○受邀擔任旌鼎公司財務顧問未久（卯○○係在九十年六月中旬始受邀擔任財務顧問），自難期待卯○○於本件承攬契約簽約時即知旌鼎公司的財務狀況。卯○○於本件承攬契約簽訂時雖在場，但對於旌鼎公司所購買土地是否已移轉過戶，廠房是否得以興建，事先並不知情（證人未○○證稱土地產權問題歷次會議陳文清沒參與【他字第三七九號卷第六十頁反面參照】）。卯○○於旌鼎公司與暐順公司簽訂承攬契約時既不知旌鼎公司所價購之土地尚未移轉過戶，且有關工程發包等相關事宜卯○○均未參與，則自不得以其在簽約時在場，即逕認其在主觀上有以工程發包為餌，誘使暐順公司承攬之意圖。
（２）如上述，有關暐順公司所交付的一千二百萬元支票存入旌鼎公司華南銀行帳戶後，同日提領時，其中一千一百萬元雖係以卯○○名義為受款人而由銀行簽發支票，卯○○當日已將該支票及現金三十九萬元交付午○○保管。嗣午○○於同年七月四日將前開一千一百萬元支票及現金交付丙○○，以供旌鼎公司日後對外融資貸款之用。丙○○收受前開款項後，乃與代表旌鼎公司的卯○○、午○○就旌鼎公司對外融資方案洽商，並決定將融資方案改為電腦投資方案。換言之，旌鼎公司自暐順公司取得之款項嗣後係用在旌鼎公司對外融資上，以籌措公司的營運資金，卯○○並未挪作私用或據為己有。何況卯○○發現旌鼎公司跳票，且暐順公司擬對旌鼎公司提出告訴時，即積極向丙○○多次要求退還投資款。之後卯○○即與丙○○訂立協議書，雙方同意解除合作投資契約，並返還該一千一百萬元予旌鼎公司，可見卯○○應無為自己或旌鼎公司不法所有之意圖。
（３）依旌鼎公司委託丙○○所屬的寶佳公司承作的融資方案，旌鼎公司除交付前揭一千一百萬元外，【不須再交付寶佳公司其他款項】，該一千一百萬元係屬利息部分，業據丙○○證述在卷（本院卷【三】第二百二十五頁參照）。旌鼎公司既然不須再交付寶佳公司其他款項，自無所謂後續應負擔之貸款本息，無法支應之問題。因此起訴書謂：「旌鼎公司縱先行提交第一期利息準備金以完成融資貸款，然公司後續應負擔之貸款本息，顯無法支應，則其後公司勢必受到追討，甚至就旌鼎公司之財產追償，乃至於公司遭受破產宣告」云云，應係對該投資方案有所誤解的臆測之詞。
３、被告午○○部分如上述，暐順公司之承攬旌鼎公司興建廠房工程是戊○○介給的，而非午○○介紹的。且與暐順公司洽談簽約的是巳○○與卯○○，業據林清和供述在卷（本院卷【一】第七十八頁參照）。再者，依旌鼎公司品管部經理己○○的證詞：午○○不可能參加公司的決策，所有的事都是黃桂強在決定（本院卷【三】第一百三十四頁參照）。故午○○稱其在雙方簽訂的契約書上簽名（他字第三七九號卷第九十一頁參照），係應暐順公司負責人壬○○之請，以旌鼎公司監察人名義簽名見證應堪採信。因此暐順公司之交付一千二百萬元，縱令係被騙而交付（本院未認定係被騙所交付），亦非因午○○施用詐術所為，與午○○無關。其次，暐順公司交付的一千二百萬元履約保證金存入旌鼎公司華南銀行帳戶，同日提領時，卯○○雖將一千一百萬元及現金三十九萬元交付午○○保管，惟午○○依「公司的意思」（依丙○○證詞，談融資時係巳○○在主導，午○○、卯○○係以公司的名義洽談融資【本院卷一第二百五十四頁、卷三第二百三十頁參照），於同年七月四日將前開一千一百萬元支票及現金交付丙○○，以供旌鼎公司日後對外融資貸款之用，丙○○收受前開款項後，乃與卯○○、午○○就旌鼎公司對外融資方案洽商，並決定將融資方案改為電腦投資方案。可見午○○雖有經手該一千一百萬元，並保管短時間，但未久即依公司意思將該款項用於旌鼎公司的對外融資上，以籌措公司的營運資金，並未挪作私用或據為己有。且如上述，其後旌鼎公司跳票後，午○○亦與卯○○共同向丙○○要求返還款項，業據丙○○證述在卷（本院卷【三】第二百三十一頁參照）。益證鄒建仁無為自己或旌鼎公司不法所有之意圖。
４、依上述１、２、３之說明，就犯罪事實（四）與暐順公司部分，巳○○、午○○、卯○○均不構成詐欺罪。
（八）、就犯罪事實（五）部分
巳○○雖坦承有於九十年三、四月間，在台北市○○○路與延吉街口旌鼎公司辦公室，向甲○○表示旌鼎公司係生產軟式ＩＣ記憶卡，前景甚好，而且旌鼎公司已在苗栗縣頭份鎮準備動工興建廠房，預計九十一年初即可完工投入生產（本院卷【一】第三百十七頁參照），核與王福棋所陳相符（偵字第一七０號卷第八十頁反面參照）。但依王福棋在調查站的供述，其近十年來以參與投資經營精碟、大震、泛碟等科技公司為主，購買旌鼎公司股票是經由朋友辛○○（旌鼎公司股東）的介紹（期間辛○○介紹巳○○和其認識）而購買，並直接匯入辛○○於華泰銀行中山分行之帳戶，而分批透過辛○○購買該公司原有股東呂張玉鳳、紀燕龍等人之股票（偵字第一七０號卷第八十頁至八十一頁參照）。可見其並非向巳○○購買股票，而係透過辛○○購買該公司原有股東「呂張玉鳳」、「紀燕龍」等人之股票，且錢也不是匯入旌鼎公司的帳戶，而係匯入辛○○個人帳戶。其既然係向辛○○購買，與巳○○並無直接關係。況未上市、上櫃股票在市場上雖交易熱絡，但普遍較上市、上櫃股票存在更大的風險，此為從事投資者皆知之事。何況巳○○僅告知王福棋旌鼎公司係生產軟式ＩＣ記憶卡，【前景甚好】，而且旌鼎公司已在苗栗縣頭份鎮【準備】動工興建廠房，【預計】九十一年初即可完工投入生產。換言之，已告知公司根本尚未開始營運，只是【準備】動工興建廠房，【預計】九十一年初投入生產，投資風險極大。而投資者願意投資，所企求的無非是將來公司順利營運，上市、上櫃的股票【市價】與原以幾近票面價額購買的差價，自應慎重考慮暴利後面所附隨的極大風險。且旌鼎公司其後確實有購地行為，並有委託建築師設計廠房，建廠部分並有與營造公司簽約的行為，已如上述，雖因種種原因而無法順利營運，但巳○○上開對王福棋的陳述並無不實，應不構成刑法詐欺罪的施用詐術。自不得以旌鼎公司事後無法動工興建廠房，亦未在預計的九十一年初完工投入生產，即認巳○○自始係基於詐欺犯意。因此，黃桂強這部分亦不構成詐欺罪。
（九）綜上所述，本件巳○○雖有能力及技術（本院卷【一】第二百五十五頁吳祉瑩證詞參照），但未認真經營旌鼎公司，低估新設公司所面臨的問題及其個人信用不佳（本院卷【一】第二百五十七頁丙○○證詞參照），致股東或與其交易的相對人受損，固可非議，但經檢視詐欺罪的構成要件，本件被告巳○○與被告午○○、卯○○均不構成。被告三人否認有詐欺犯行應堪採信。此外，本院查無其他積極証據足認被告三人有何詐欺犯行，自應為其三人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林文中到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
臺灣苗栗地方法院刑事第三庭
審判長法 官 劉 興 浪
法 官 楊 台 清法 官 張 珈 禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張 文 玲中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日