臺灣苗栗地方法院刑事判決 92年度訴字第375號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 江錫麒律師被 告 甲○○選任辯護人 林富華律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第1135、92年度偵字第4015號），本院判決如下：
主 文丙○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨：
一、公訴事實及法條：檢察官以：被告丙○○、甲○○於民國86年11月間，分別係苗栗縣泰安鄉鄉公所之鄉長與技工，均係依法令從事公務之人員。緣行政院原住民委員會為提高原住民生活素質計劃─生活環境改善計畫，於每會計年度均編列有新台幣（下同）105,000,000 元，供7 位原住民立法委員協助推動山地建設，每名立法委員有15,000,000元（檢察官論告書誤載為1500百萬元）之使用額度，由各原住民立法委員向行政院原住民委員會提出補助計畫、受補助對象及補助額度後，該會即據以要求臺灣省原住民事務委員會納入前開計畫內辦理。第3屆原住民立法委員全文盛、其助理田天賜、乙○○、孔文博及臺灣上聯文化事業有限公司（以下簡稱上聯公司）之負責人李漢濱（均另案由臺灣臺中地方法院檢察署提起公訴，現由臺灣臺中地方法院審理中）乃共同謀議全文盛向原住民委員會提出補助計畫，再由田天賜、乙○○及孔文博向受補助之山地鄉鄉長以該補助款係立法委員全文盛爭取核撥為由，希望以渠等提供之3 家廠商名單，以比價方式辦理發包，俾以虛偽不實之比價程序，使李漢濱經營之上聯公司或指定之廠商得標承包，而取得依正常發包、招標程序所無法取得之不法利益。嗣全文盛果依該謀議，於86年9 月間，以「鄉立圖書館自動化系統工程」為內容向行政院原住民委員會陳報，補助對象則決定為苗栗縣泰安鄉等15個山地鄉。行政院原住民委員會即依全文盛所提計畫循行政程序，於86年9 月2日傳真給臺灣省原住民事務委員會，由臺灣省原住民事務委員會呈報計畫後，於86年10月20日核定、86年11月6 日通知撥款予臺灣省原住民事務委員會，再經臺灣省原住民委員會各縣政府轉知15個山地鄉鄉公所同意撥款補助該圖書館自動化系統工程。甲○○乃承辦該工程（指苗栗縣泰安鄉鄉立圖書館自動化系統工程，以下簡稱系爭工程）招標之人，是丙○○、甲○○（起訴書及論告書均誤載為「李志煜」）對於該工程之招標，係立於主管或監督之人員。丙○○及甲○○均明知依當時應適用之機關營繕工程、及購置、定製、變賣財物稽察條例，有㈠營繕工程，經調查在同一地區內，僅有二家營建商符合規定招標標準者。㈡購置之財物，經調查在同地區內合格之投標廠商，不足三家者。㈢經公告招標後，參加投標廠商，連續二次不足三家，或雖達三家，而營繕工程及購置、定製財物標價超過預估底價，或變賣未達底價連續二次，再行招標確有困難者。㈣經公告招標後，僅有二家廠商投標，如再行公告招標或另行辦理比價，無法應急者。
㈤經行政院指定地區採購。㈥確因緊急需要，必須爭取時效，不及公告招標辦理時，經列舉事實報上級主管機關核准者，始得以比價方式發包；且縱以比價方式發包，則受通知參加比價之廠商名稱，自不得洩漏，尤不得令受通知之廠商知悉其他受通知比價之廠商；甚且不得以預定由某家廠商得標，而由該受預定之廠商提供陪標之廠商，而據以為形式上之比價程序，而實為虛偽不實之比價。嗣於86年11、12月間，乙○○前來向丙○○說稱該工程經費係全文盛爭取所得，是全文盛欲承攬該工程等語，丙○○竟基於圖利之犯意，指示甲○○應全力配合，丙○○並詢以乙○○將以哪三家廠商參與比價，乙○○則向丙○○表示由上聯有限公司、學英資訊公司及宏盛電腦公司3 家廠商來比價，並將上開3 家廠商名稱及地址書於一紙條交予李志煜，並要求甲○○將三家廠商之比價通知單及空白標封等參與比價所需表格、資料等一起寄交學英公司。嗣丙○○果依乙○○之囑，於上開工程之招標簽辦審核表中，批示通知上聯公司、學英資訊公司及宏盛電腦公司參加比價。嗣甲○○（起訴書及論告書均誤載為「李志煜」）即基於與丙○○共同圖利之犯意聯絡，而依乙○○之囑及丙○○之指示，於87年1 月14日，將應寄予該3 家廠商之參加比價通知單、標封及相關資料一併寄至學英資訊公司。嗣於87年1 月22日，假泰安鄉公所會議室內進行開標，甲○○（起訴書及論告書均誤載為「李志煜」）擔任該開標作業之紀錄，丙○○、甲○○明知上開工程已經由全文盛及乙○○等人決定得標之廠商、該次比價僅為符合形式上之比價開標行為，該三家廠商實無參與競標之意思，竟基於犯意之聯絡及行為之分擔，由甲○○於其職務上所掌管之公文書─「苗栗縣泰安鄉公所開標紀錄表」上記載泰安鄉立圖書館自動化軟硬體設備工程之比價廠商及投標金額；及登載學英資訊為第一順位之得減價廠商及第一次減價之金額，並於開標結果欄上記載學英資訊公司以新台幣880,000 元得標，再將該不實內容之比價紀錄表交付予在場之不知情開標主持人吳兆貴及不知情在場人彭欽標簽名，再附於該工程卷據以辦理簽約宜，足生損害於泰安鄉公所對該工程發包程序之正確性，並共同圖得學英資訊公司及全文盛等人如依機關營繕工程、及購置、定製、變賣財物稽察條例規定之比價或招標程序不一定能夠得標或依正常競標結果所可得約125,322 元至356,865 元之不法利益。為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉。認被告丙○○、甲○○共同觸犯修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第216 條、第
213 條之行使公務登載不實罪嫌。
二、公訴證據：㈠共同被告甲○○於台北市調查處、偵訊中之供述。
㈡共同被告丙○○於台北市調查處、偵訊中之供述。
㈢證人乙○○於台北市調查處之供述。
㈣證人田天賜於台北市調查處、台中市調查處之供述。
㈤證人孔文博於台北市調查處之供述。
㈥證人李漢濱於台北市調查處、偵訊中之供述。
㈦證人謝健民於台北市調查處、台中市調查處之供述。
㈧證人林有志於台北市調處之供述。
㈨證人彭欽標苗栗縣調查站及偵訊筆錄之供述。
㈩苗栗縣泰安鄉公所開標比價議價紀錄表。
行政院原住民委員會86年11月13日原建字第4149號函。
苗栗縣政府86年11月27日府民山字第150945號函。
苗栗縣泰安鄉公所工程招標發包簽辦審核表。
苗栗縣泰安鄉公司招標比價通知資料。
苗栗縣泰安鄉工程活動化工程決算書。
上聯公司遭查獲之總分類帳冊。
中華工商研究院鑑定報告書。
苗栗縣政府94年8月17日府民原字第0000000000函。
貳、本院之判斷：
一、證據能力方面：㈠關於共同被告甲○○於台北市調查處及偵訊中之供述，被告丙○○爭辯證據能力部分：
⒈就共同被告甲○○於台北市調查處之供述，其中對於被告丙○○之案件部分，不得作為證據：
①被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第
1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第
206 條等）外，原則上不具證據能力。②憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包
含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為求訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他被告原享有之上開憲法上權利（司法院大法官會議第582 號解釋意旨參考）。亦即不得逕以共同被告不利於己之陳述採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據，仍應以證人身分傳訊該共同被告，令其具結並使本案被告得有交互詰問之機會，始得以其證言資為本案被告不利之證據。刑事訴訟法於92年2 月6 日經總統公布增訂第287 條之2 規定：
「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年9 月1 日施行。
③共同被告甲○○於台北市調查處之供述，其中對於被
告丙○○之案件部分，係屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且查無前述例外得以之作為證據之各種情形（詳後述），共同被告甲○○於台北市調查處所為之陳述，依前揭說明，不得作為證據。
⒉就共同被告甲○○於偵查中之供述，其中對於被告丙○○之案件，得作為證據：
①被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中之供述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該等被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該等人於偵查中之陳述不具證據能力。
②本件共同被告甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，因
反對該項供述得具有證據能力之被告丙○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，揆諸前述說明，共同被告李煜志於檢察官偵查中所為之陳述自具有證據能力。
⒊就被告甲○○於台北市調查處及偵訊中之供述，其中對於被告甲○○本人之案件部分，得作為證據：
被告甲○○於台北市調查處及偵訊中之供述，對於甲○○本人之案件部分，因為是甲○○自己以被告之身分在審判外之陳述，非屬傳聞證據，且被告甲○○本人於本院準備程序中亦陳稱（台北市調查處）調查員有依其陳述之意思載明於筆錄（見本院訴㈠卷，第23 1頁），被告甲○○自白之任意性應無疑義。故被告甲○○於台北市調查處及偵訊中之供述當然具有證據能力，附此敘明。
㈡關於證人乙○○於台北市調查處之供述，被告丙○○爭辯其證據能力部分：
⒈如前貳之㈠所述，證人固然屬於被告以外之人，而共
同被告就其他共同被告之案件而言，亦屬被告以外之人，如以其等證言為其他共同被告之證據資料，則均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，原則均不得作為證據。
⒉縱如檢察官所指證人乙○○與被告丙○○、甲○○就本
案有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟乙○○對於本案共同被告丙○○、甲○○之案件而言，仍屬於被告以外之人。故本件證人乙○○於台北市調查處之供述，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形（詳後述），其所為之陳述應無證據能力。
㈢關於上聯公司遭查扣之總分類帳冊，被告丙○○、甲○○均爭辯其證據能力部分：
⒈刑事訴訟法第159 條之4 規定，除同法第159 之1 至之
3 之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。就從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。
⒉本件查扣之上聯公司總分類帳冊係從事業務之乙○○於
業務上過程所製作之紀錄文書，且查亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，該文書應具有證據能力。
㈣其他供述證據，檢察官與被告丙○○、甲○○均不爭辯證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。揆其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
⒉本件下列供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且未再於法
院審理中為陳述，但查無符合同法第159 條之1 至之4等四條之情形，又該等供述，業經當事人於94年7 月25日本院準備程序中不爭辯其證據能力（見本院訴㈡卷，第42-45 頁），且本院94年8 月22日審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力為爭辯（見本院訴㈡卷，第108 -112頁）。本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是下列供述應具有證據能力：
①共同被告丙○○於台北市調查處、偵訊中之供述。
②證人田天賜於台北市調查處、台中市調查處之供述。
③證人孔文博於台北市調查處之供述。
④證人李漢濱於台北市調查處、偵訊中之供述。
⑤證人謝健民於台北市調查處、台中市調查處之供述。
⑥證人林有志於台北市調處之供述。
⑦證人彭欽標苗栗縣調查站及偵訊筆錄之供述。
㈤其他非供述證據，檢察官與被告丙○○、甲○○均不爭辯證據能力部分：
⒈依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，公務員職務上
製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。本件下列文書均屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，且業經當事人於94年7 月25日本院準備程序中不爭辯其證據能力（見本院訴㈡卷，第42-4
5 頁），且無顯有不可信之情況，得作為證據：①苗栗縣泰安鄉公所開標比價議價紀錄表。
②行政院原住民委員會86年11月13日原建字第4149號函。
③苗栗縣政府86年11月27日府民山字第150945號函。
④苗栗縣泰安鄉公所工程招標發包簽辦審核表。
⑤苗栗縣泰安鄉公司招標比價通知資料。
⑥苗栗縣泰安鄉工程活動化工程決算書。
⑦苗栗縣政府94年8月17日府民原字第0000000000函。
⒉按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其
結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。本件經本院囑託財團法人中華工商研究院鑑定系爭工程於87年合理價值，經該局依本院所提供之相關文件，以及於市場上調查之相關物品之市場價格情報與研究結果，認本院提供軟硬體設備清單，於87年之合理價值總計為523,135 元至754,678 元，有中華工商研究院鑑定報告書一冊可考，依上開意旨，本件中華工商研究院鑑定報告書應具有證據能力。
二、兩造不爭之事實：㈠緣行政院原住民委員會為提高原住民生活素質計劃─生活
環境改善計畫，於每會計年度均編列有105,000,000 元，第3 屆原住民立法委員全文盛向原住民委員會提出補助計畫，以「鄉立圖書館自動化系統工程」為內容向行政院原住民委員會陳報，補助對象則決定為苗栗縣泰安鄉等15個山地鄉。行政院原住民委員會依全文盛所提計畫循行政程序，於86年9 月2 日傳真給臺灣省原住民事務委員會，由臺灣省原住民事務委員會呈報計畫後，於86年10月20 日核定、86年11月6 日通知撥款予臺灣省原住民事務委員會，再經臺灣省原住民委員會各縣政府轉知15個山地鄉鄉公所同意撥款補助該圖書館自動化系統工程等事實，分據證人李漢濱、田天賜於台北市調查處證述綦詳，且為兩造所不爭。
㈡泰安鄉公所於86年11月18日接獲臺灣省政府原住民事務委
員會以86年11月13日八六原建字第4149號函之副本（未附規劃書）通知核定補助該鄉公所辦理鄉立圖書館自動化工程。泰安鄉公所收到該4149號公文後，經承辦之民政課長彭欽標於86年11月21日在該函簽擬「本案未附規劃書，請承辦人接洽後，依規定辦理。」呈送鄉長丙○○於同日批示「如擬」。此有未附規劃書之該4149號函可考（見系爭工程卷宗資料，第1- 8頁；本院訴㈡卷，第46頁，兩造不爭執事項三之㈠）。
㈢泰安鄉公所於86年11月28日接獲苗栗縣政府以86年11月27
日八六府民山字第150945號函轉原民會補助函及系爭工程規劃書等資料，承辦人甲○○於86年12月9 日簽擬「依規定辦理」；層經技士簽具「擬如擬」、主計於同日會簽「本案並未編列預算請俟完成預算程序後再行依規定辦理」、秘書於86年12月20日簽具「依主計簽見速辦」，最後經鄉長丙○○於86年12月22日核定批示「如擬速辦」，此亦有該150945號函可證（見本院訴㈠卷，第101-131 頁；本院訴㈡卷，第46頁，兩造不爭執事項三之㈡），及苗栗縣政府94年8 月17日府民原字第0000000000函可佐（見本院訴㈡卷，第103-1 至103-24頁）。
㈣被告甲○○於87年1 月2 日製作「苗栗縣泰安鄉公所工程
招標發包簽辦審核表」，於設備費預算欄填載940,000 元，設計施工費欄填載888,300 元，招標方式欄勾選第四項的「工程費在一定金額百分之十以下，比價或議價辦理」。廠商資格欄填載「電腦公司或代理商」後，簽擬「一、本案（經費）預算請准動支預備金。二、測試維修、文具紙張費依一般工程提列百分之5.5 。三、請鈞長核示合格廠商辦理。」層請民政課長彭欽標、秘書吳兆貴簽核，最後經鄉長丙○○於同年月13日核示「一、請吳秘書主持開標。二、通知臺灣上聯文化事業有限公司、學英資訊有限公司、宏盛電腦資訊有限公司等三家依規定程序辦理比（議）價。」此有該審核表可稽（見本院訴㈠卷，第132 頁；本院訴㈡卷，第46頁，兩造不爭執事項三之㈢）。
㈤87年1 月22日上午10時系爭工程開標日，由秘書吳兆貴主
持比價程序，在場人員尚有課長彭欽標、羅文松、陳文晃（監標）等人，被告甲○○擔任記錄。此有系爭工程公開比價簽到紀錄表可按（見本院訴㈠卷，第144 頁；本院訴㈡卷，第46頁，兩造不爭執事項三之㈣）。
㈥被告甲○○於87年1 月22日上午10時系爭工程的「苗栗縣
泰安鄉開標比價議價紀錄表」記載內容不爭執（內容如本院訴㈠卷，第143 頁；本院訴㈡卷，第46頁，兩造不爭執事項三之㈤）。
三、由上述系爭工程發包之過程，檢察官認被告丙○○、甲○○涉嫌犯罪之行為如下：
㈠系爭工程依當時應適用之機關營繕工程、及購置、定製、
變賣財物稽察條例，應公告招標，被告等以比價方式發包，有違背法令。
㈡系爭工程縱得以比價方式發包，但乙○○向被告丙○○說
稱系爭工程經費係全文盛爭取所得，是全文盛欲承攬該工程等語。被告丙○○指示甲○○應全力配合。被告丙○○詢以乙○○將以哪三家廠商參與比價，乙○○則向丙○○表示由上聯公司、學英公司及宏盛公司三家廠商來比價，並將上開三家廠商名稱及地址書於一紙條交予李志煜，並要求甲○○將三家廠商之比價通知單及空白標封等參與比價所需表格、資料等一起寄交學英公司。且系爭工程之規劃書等相關資料，未循正常管道，由參與投標之廠商提供。嗣被告丙○○依乙○○之囑，於系爭工程之招標簽辦審核表中，批示通知上聯公司、學英公司及宏盛公司參加比價。被告甲○○依乙○○之囑及丙○○之指示，於87年1月14日，將應寄予該3 家廠商之參加比價通知單、標封及相關資料一併寄至學英資訊公司。而認被告丙○○、甲○○明知上聯公司聯合學英公司借宏盛公司之牌照圍標，且系爭工程的採購程序係虛應比價，竟仍以比價方式發包，被告甲○○並在「苗栗縣泰安鄉公所開標紀錄表」上記載不實的內容，而有明知違背法令，直接或間接圖圍標廠商等之不法利益。
㈢被告等有共同圖得學英公司及全文盛等人如依機關營繕工
程及購置、定製、變賣財物稽察條例規定之比價或招標程序不一定能夠得標或依正常競標結果所可得約125,322 元至356,865 元之不法利益。
四、關於前述三之㈠部分，經查：㈠按各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額
以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。系爭工程辦理當時應適用之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6 條定有明文。該一定金額經監察院審計部於80年2 月1 日依同條例第36條規定，決定為5,000 萬元。而苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表（自86年7月1 日起實施），就購置、定製、變賣財物30萬元以上15
0 萬元以下者，主辦單位應依照內部審核規章及分層負責規定核定3 家以上殷實廠商採通訊比價辦理（苗栗縣政府86年6 月13日八六府主歲字第073235號函參照，本院訴㈠卷，第28-29 頁）。
㈡查系爭工程之補助款為94萬元（前已述及），依前述規定
要旨，其招標程序，主辦單位即泰安鄉公所應依照內部審核規章及分層負責規定核定3 家以上殷實廠商採通訊比價辦理，無須辦理公開招標。此在本院準備程序時，迭經被告丙○○、甲○○爭執後，檢察官表示意見時，檢察官對系爭工程可用比價方式辦理，於本院準備程序及審理中亦分別表示沒有意見或不爭執，可資佐證（見本院訴㈠卷第75頁，訴㈡卷第47頁）。是檢察官論告時，仍執與法令規定不合之前開起訴內容認系爭工程應公告招標，不得以比價方式發包，尚有誤解。
五、關於前述三之㈡部分，經查：㈠前述「鄉立圖書館自動化系統工程」之預算通過後（見前
述二之㈠），由李漢濱、乙○○先後去與受補助之苗栗縣泰安鄉等15個山地鄉鄉長洽談承攬工程事，亦迭據證人田天賜證述明確（全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢第17 8、189頁，至於各山地鄉，實際由李漢濱、乙○○二人共同或其中一人前往，則仍不清楚）。
㈡檢察官認被告丙○○、甲○○有前述三之㈡之行為，無非
以證人田天賜、李漢濱、乙○○及被告甲○○於台北市調處之證詞為據。渠等陳述要旨分述如下：
⒈詳觀證人田天賜於該台北市調查處及偵查中的全部供述
筆錄，證人田天賜就系爭工程預算下來後，李漢濱、乙○○先後去與受補助之15個鄉的鄉長洽談以什麼方式和條件能讓上聯公司承包該鄉的圖書館自動化工程，洽談的詳情田天賜並不清楚（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢，第176-182 、184-191 頁，88年1 月14日台北市調處筆錄；89偵3067卷，第29-31 、64 -65頁）。
⒉證人李漢濱於87年7 月6 日台北市調查處詢問時證述：
苗栗泰安鄉等8 鄉鎮在進行招標時，鄉公所配合採取不予公告及按全文盛助理指定之公司寄比價單及標函或通知全文盛服務處人員直接到鄉公所拿3 張比價單及標函，以利上聯公司圍標。我知道乙○○有行賄鄉長的情形等語（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈠，第101 、102 、
105 頁）。而詳觀證人李漢濱於該台北市調查處及檢察官偵查中的全部證詞，亦均未提及乙○○就系爭工程，有將上聯公司、學英公司及宏盛公司之3 家廠商名稱及地址寫在1 張紙條，要甲○○將議價通知單及空白標封單一起寄給學英公司之事實（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈠，第99-105頁；89偵30 67 卷，第27-28 頁）。
⒊證人乙○○分別證述如下：
①證人乙○○於88年1 月14日台北市調查處第1 次詢問
時證述：山地鄉鄉立圖書館自動化工程在計劃時，田天賜就已和15個山地鄉的鄉長聯絡過，15個鄉長都同意與全文盛委員配合，交給上聯公司承攬。補助公文下來後，李漢濱要我協助他到15個山地鄉洽談工程交給上聯公司承攬的進一步配合細節，但我和李漢濱走訪了15個山地鄉，只有花蓮萬榮鄉、苗栗泰安鄉....等8 個山地鄉依約配合，另7 個山地鄉卻毀約，不願配合由上聯公司得標承攬。8 個配合的山地鄉在我與李漢濱前往拜會鄉長後，都由鄉長交辦後，由我們直接去找經辦負責人，經我們協議後，由李漢濱提供3家廠商，之後經辦人員即會將標單寄給李漢濱找來廠商或是直接寄給上聯公司，同時各鄉經辦的負責人會將工程底價當面或以電話告訴我（8 個鄉中只有2 、
3 個經辦負責人未將底價告訴我，但究竟哪些鄉，我要再想一下），上聯公司因此能順利的得標，但是我們並未因此而給予彼等好處（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢，第196-198 頁）。
②證人乙○○又於88年1 月19日台北市調查處第2 次詢
問時證述：學英公司是上聯公司的下游廠商，學英公司在各鄉圖書館自動化系統工程中提供軟體系統、安裝施工、教育訓練即維修服務等項目，在本工程中，學英公司計得標苗栗縣泰安鄉... 等3 處工程，而上聯公司是向學英公司借牌或一起配合，我則不清楚，但這3 處的工程款都流向上聯公司。泰安鄉公所在原住民委員會同意補助後，均由我全程參與，包括提供採購預算書、參與投開標及得標後之付款、教育訓練等後續作業（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢，第208、209 頁）。
③證人乙○○於88年1 月20日台北市調查處第3 次詢問
時證述：除了和平鄉公所，我有告訴秘書要給1 成回扣，其餘的鄉公所我並未告訴鄉公所相關人員要付回扣的事等語（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢第213 頁）。
⒋被告甲○○於88年1 月19日於台北市調查處供述：大約
是乙○○第3 次來泰安鄉，乙○○來找鄉長丙○○後，鄉長告訴乙○○我是承辦人，乙○○即表示圖書館自動化工程係全文盛立委爭取的經費，他們要承攬該工程，乙○○並表示已和丙○○講好由他們來做，我即向乙○○表示我會儘速簽辦招標，但我向乙○○表示我欠缺該工程之規劃書等資料，向原委會爭取又要不到，乙○○即表示會提供相關資料給我，過了數日，乙○○果依約將規劃書及採購明細表等資料拿到鄉公所給我，當日，乙○○又去拜會鄉長，隨後鄉長即打電話要我到鄉長室，鄉長丙○○介紹乙○○是全文盛立委的助理，並表示乙○○要承攬圖書館自動化工程，要我全力配合協助。丙○○並問乙○○要以哪3 家廠商議價，乙○○則向丙○○表示將由上聯公司、學英公司、宏盛公司等3 家廠商參與議價，並將3 家廠商的名稱及學英公司的住址寫了1 張字條，要我將前述3 家廠商的議價通知單、空白標封單等參與議價所需表格、資料一起寄給學英公司。乙○○將規劃書、採購明細表交給我後，我即於87年1月2 日簽陳招標發包簽辦審核表，簽報以議價方式辦理招標（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢，第17 、18 頁）。
㈢有關證人田天賜、李漢濱、乙○○及被告甲○○之陳述（見前述五㈡之⒈至⒋），分析如下：
⒈觀之證人田天賜的前開證詞，其顯然對於乙○○前往泰
安鄉公所洽談的內容如何並不清楚，且對於乙○○有無將上聯公司、學英公司及宏盛公司之三家廠商名稱及地址寫在一張紙條，要甲○○將議價通知單及空白標封單一起寄給學英公司等情，田天賜亦無所知。另證人李漢濱的上述證詞，則僅攏統敘述苗栗縣泰安鄉等8 個鄉鎮以如何之方式讓上聯公司能經由不法圍標的方式承攬各該鄉鎮的圖書館自動化工程，至於上聯公司如何圍標而承攬泰安鄉公所之系爭工程則付之闕如。何況如前所述，系爭工程最後是由學英公司得標，並非上聯公司得標，故李漢濱所證與泰安鄉公所辦理招標實際得標之情形有不符外；檢察官亦認乙○○無涉嫌行賄時任泰安鄉鄉長之被告丙○○之犯罪事實（見本院卷㈠，第66頁，93年4 月14日本院準備程序筆錄）。故尚難依據證人田天賜及李漢濱之上開證詞遽認乙○○前往泰安鄉公所找鄉長丙○○有何不法之情事。
⒉關於證人乙○○台北市調查處之筆錄，乃屬傳聞證據，
依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上，不得作為證據，已如前述（詳前述貳之㈡）。而該等傳聞證據因與審判中不符，其先前之陳述並無具有較可信之特別情況，亦非為證明犯罪事實存否所必要，仍不得作為證據（刑事訴訟法第159 條之2 參照），理由如下：
①姑不論有無證據能力，詳觀該三次筆錄內容也均未具
體證述乙○○有將上聯公司、學英公司及宏盛公司之三家廠商名稱及地址寫在一張紙條，要甲○○將議價通知單及空白標封單一起寄給學英公司等情（參全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢，第192-218 頁）。實難遽以為不利被告之認定。
②況證人乙○○在調查處的上開證述內容，關於調查處
第一次的筆錄與第二次的筆錄內容就得標的廠商或稱上聯公司，或稱學英公司，先後所述已有不同外，且二次證述內容更與：⑴證人乙○○於89年4 月17日檢察官訊問時證稱：我沒有指定8 個配合的山地鄉由上聯公司或我指定的公司得標（見89偵3067卷第69頁）。⑵乙○○否認有檢察官指訴之前揭事實（詳見89偵
30 67 卷，第70頁）。⑶乙○○於本院審理交互詰問時證述：我曾於原住民委員會核定預算後不久，來到泰安鄉公所拜訪被告丙○○1 次，該次會面僅是立法委員請助理人員下鄉了解民情，禮貌性的拜會而已。
我沒有提供3 家廠商的資料給鄉長丙○○等語（見本院訴㈡卷第91、93、94頁）之內容顯然不符。且觀之證人乙○○先前在調查處之陳述其中提到「我和李漢濱走訪了15個山地鄉」、「李漢濱提供三家廠商」等情，又與檢察官所指只有乙○○前來泰安鄉公所並向丙○○表示由上聯公司、學英公司、宏盛公司3 家比價等情節不符。可見證人乙○○前述調查處之傳聞證據並無具有較可信之特別情況，且非為證明犯罪事實存否所必要者，故不得作為證據。
③又詳觀全卷，系爭工程的相關資料均無「採購預算書
」的文件。而證人乙○○於檢察官偵查中及本院交互詰問時均一再否認有提供系爭工程之規劃書及工程明細表等資料，故證人乙○○此部分調查處之傳聞證據亦無具有較可信之特別情況，且非為證明犯罪事實存否所必要者，故仍不得作為證據⒊關於被告甲○○台北市調查處之筆錄，就被告丙○○之
案件部分，亦屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，原則上，不得作為證據，已如前述（詳前述貳㈠之⒈）。而查：乙○○前往泰安鄉找鄉長丙○○的次數，依據證人乙○○、甲○○於本院審理交互詰問時均證述只有1 次，核與被告丙○○所述相符（見本院卷㈡94年8 月19 日 審理筆錄，見本院卷㈡，第81頁）。
可見甲○○就被告丙○○之案件部分，以準證人身分於本院作證時，其證詞與先前在調查處之陳述3 次，甚或
4 次的內容不符。且證人田天賜、李漢濱及乙○○於台北市調查處之證詞，就前述圖書館自動化工程預算核下後，李漢濱和乙○○有先後去與受補助之15個鄉的鄉長洽談上聯公司承包各該鄉的圖書館自動化工程承攬事宜，互核雖然相符，但實際前往泰安鄉公所洽談的人則不明？且洽談承攬泰安鄉公所系爭工程的內容是否涉及不法？不法的內容為何？是否有談及以圍標方式取得承攬系爭工程？故證人甲○○先前於調查處就被告丙○○案件之傳聞證據部分又查無具有較可信之特別情況，且又非為證明犯罪事實存否所必要者，故不得作為被告丙○○案件之證據。
⒋至於被告甲○○於調查處之前述供述，就被告甲○○本
人之案件部分，本院認其自白尚無佐證資料證明與事實相符，不得以其自白作為有罪判決之唯一證據：
①本院審理中函詢苗栗縣政府，該府以94年8 月17日府
民原字第0000000000函覆，泰安鄉公所於86年11 月28日接獲之苗栗縣政府86年11月27日八六府民山字第150945號函轉原民會補助函時即附有系爭工程之規劃書及工程明細表等資料（見本院訴㈡卷，第103-1 至103-24頁）。可見被告甲○○於87年1 月2 日製作系爭工程招標發包簽辦審核表（見前述貳之㈢）之一個多月前，泰安鄉公所即已收到系爭工程之規劃書及工程明細表至明。故甲○○謂該規劃書「向原委會爭取不到」，顯與事實不符。
②被告甲○○於台北市調查處自白乙○○提供規劃書及
採購明細表等資料給甲○○乙節，又因證人乙○○之上開調查處證詞不能作為證據（如前述），且證人松光輝偵查中即否認本案其無不法情事，於本院審理中並否認有提供系爭工程規劃書等相關資料給被告李煜志，又查無其他證據足以佐證與甲○○此部分之自白與事實相符。
③被告甲○○於92年5 月23日、92年7 月25日檢察官偵
查中均否認有犯罪（見91偵1135卷，第45-47 、52-5
4 頁），於本院審理中亦否認此部分之事實，就被告甲○○前後的供述已有不符外，再參以被告丙○○自台北市調查處迄至本院審理中始終都供稱其指定上聯公司、學英公司及宏盛公司等3 家廠商參與比價，是以電話詢問原住民委員會請求提供廠商名單而來等情，且佐以卷附的苗栗縣泰安鄉公所工程招標比價通知上蓋有「泰安鄉公所87.1.13 發文章」章戳（見系爭工程卷宗資料第13、14頁），再觀之參與比價之上聯公司、學英公司、宏盛公司等三家公司標單上之筆跡（見本院訴㈠卷，第134-142 頁），肉眼顯見均不同此外，又查無其他證據足以佐證與甲○○上開自白與事實相符。故尚難據此為被告不利之認定。
六、系爭工程採用比價程序，係以通信投標方式進行，泰安鄉公所鄉長丙○○所指定之上聯公司、學英公司、宏盛公司等三家公司分別於開標日即87年1 月22日前，以掛號之方式寄達泰安鄉公所；開標結果因三家公司之投標金額：上聯公司為902,000 元、學英公司為897,000 元、宏盛公司為934,000元，均超過核定底價888,000 元。主持人吳兆貴乃依標單上之約定，與最低標之學英公司議價，減為880,000 元，而後宣布學英公司得標等情，有系爭工程之核定底價單、工程公開比價簽到紀錄表、苗栗縣泰安鄉公所開標比價議價紀錄表、上開三家公司之標單可稽（見「泰安鄉立圖書館自動化軟、硬體設備工程卷宗資料」〔以下簡稱系爭工程卷宗資料〕第15 -26頁；本院訴㈠卷第134-145 頁），且經證人即比價時在場之泰安鄉公所民政課長彭欽標於台北市調查處證述明確（見全文盛等涉嫌貪瀆等案卷㈢，第4-5 頁）。而如前所述，系爭工程之招標程序已符合上開比價之規定，且開標程序形式上亦符合法律之規定，就開標程序檢察官並無異議，雖檢察官指訴有虛應比價情事，但經綜合上述，本件並無證據足以證明被告丙○○有依乙○○之囑指定上聯公司、學英公司、宏盛公司等3 家廠商參與比價，或有指示被告甲○○配合辦理系爭工程發包之情事，故於開標當天被告甲○○依各投標廠商之標單記載內容而填寫「苗栗縣泰安鄉公所開標比價議價紀錄表」，應無行使公務登載不實之情事甚明。
七、至於檢察官指訴上聯公司聯合學英公司借宏盛公司之牌照圍標乙情，雖據證人即學英資訊公司之謝健民於台北市調查處證述明確，核與證人即宏盛公司負責人林有志於台北市調查處證述之情節相符，惟查既無證據足以證明被告丙○○、甲○○知情上聯公司、學英公司、宏盛公司有以圍標之不法方式，而由學英公司得標系爭工程，難因證人乙○○有前往泰安鄉公所找鄉長丙○○洽談招攬系爭工程，即遽認與圖利罪之構成要件相當。亦不能因宏盛公司與上聯公司或學英公司間涉及借牌投標的問題，即認定被告丙○○或甲○○必與乙○○等人有共謀不法圖利之意圖。
八、綜上所述，本案公訴人所舉事證無從積極證明被告丙○○、甲○○二人觸犯圖利罪及行使公務登載不實罪，此外，又查無其他事證足供不利被告丙○○、甲○○之認定，本於罪疑惟輕原則，不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，自應依刑事訴訟法第301 第1 諭知被告2 人均無罪。
參、適用之法律：刑事訴訟法第301 條第1 項。
本案經檢察官劉玉書到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 5 日
臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 黃 怡 玲法 官 張 文 毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 萬 碧 蓮中 華 民 國 94 年 9 月 12 日