台灣苗栗地方法院刑事判決 九十二年度訴字第九六號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○ 男 五選任辯護人 江錫麒律師被 告 丙○○ 男 四
甲○○ 男 五右 一 人選任辯護人 陳淑芬律師右列被告因違反山坡地保育條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三八八五號），本院判決如左：
主 文丁○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。挖土機（小松牌二００型）壹台沒收。
丙○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。挖土機（小松牌二００型）壹台沒收。
甲○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國八十二年間，因違反水利法等案件，經最高法院判處有期徒刑九月，緩刑三年確定；嗣又於八十六年間因違反農會法案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑四月確定，於九十年七月三十一日易科罰金執行完畢（構成累犯）。緣九十一年四月間，苗栗縣銅鑼鄉農會預定在同年四月二十七日及二十八日，在苗栗縣銅鑼鄉辦理油桐花祭，有將甲○○所有位於○○鄉○○段旱二一之一０號已供道路使用之土地，規劃為辦理油桐花祭活動所需臨時停車場之需要，然因該道路前因桃芝颱風過境，曾散落大量之土石須予清除整理，乃於同年四月二十三日上午，由甲○○通知丁○○率同丙○○駕駛挖土機共赴上開地號土地之現場，經甲○○當場取得同在現場會勘會場之苗栗縣銅鑼鄉鄉長黃芳椿之同意後，甲○○與丁○○二人即約定，由丁○○負責將該道路予以清除整理，土地上之土石任由丁○○取去使用，雙方均不另給付報酬。孰知丁○○竟利用上開活動須清理道路上碎石之機會，而與丙○○（無犯罪前科）二人基於共同之犯意聯絡，明知位在道路旁之山坡地（苗栗縣○○鄉○○段一之九０二地號、一之九０三地號土地），為國有之山坡地，未經擬具水土保持計畫及主管機關之許可，不得擅自於該國有山坡地內從事採取土石，竟擅自於同日晚間十時許，由丁○○指示丙○○駕駛挖土機，逾越甲○○所委託清理之範圍，至上開國有山坡地如附圖斜線所示Ａ、Ｂ、Ｃ之位置採取土石，面積達零點零四四四公頃。嗣於挖土機開挖後，尚未及採取土石得手之際，於同日晚間十時三十分許，為警在上址當場查獲而未遂，並當場扣得由丙○○駕駛之挖土機（小松牌二００型）一台。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分（被告丁○○、丙○○二人）：
一、訊據被告丁○○、丙○○均坦承有於右揭時、地駕駛挖土機整地之事實，惟均矢口否認有何違反山坡地保育條例之犯行，被告丁○○辯稱：伊係因熱心公益，主動整理該道路旁山坡地上之山溝，伊並不知該地為國有山坡地云云。被告丙○○亦辯稱：伊受僱於丁○○，只有撥動山溝，並未盜採砂石，所挖之砂石仍堆積於兩旁云云，惟查：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段一之九０二地號、一之九０三地號土地，為國有之山坡地，由國有財產局管理使用，均屬山坡地保育區之農牧用地，有土地登記簿謄本及苗栗縣政府九十二年二月十二日府農保字第０九二００一一七一號函附卷可稽。又被告等並未先行擬具水土保持計畫報請主管機關許可，即遽於上開土地如附圖斜線所示Ａ、Ｂ、Ｃ之位置上開挖，造成長四十九公尺、寬八公尺，面積達零點零四四四公頃之開挖痕跡，亦經被告等二人於偵審中供認屬實（被告丁○○供陳：「是為了清出一條水溝，並且把路挖平」；參見本院九十二年六月二十四日審理筆錄第十頁），並經國有財產局台灣中區辦事處助理員林燁銅於警訊中、苗栗縣政府山坡地保育課長乙○○於偵審中證述無訛。且上開開挖之事實，先經銅鑼鄉公所會同苗栗縣警察局銅鑼分駐所及同案被告甲○○於查獲當日共同在現場會勘、拍攝照片，嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於九十二年一月十四日再度前往現場勘驗，經被告等現場指繪勘界後，由苗栗縣銅鑼地政事務所予以測量複丈，亦有九十一年四月二十三日現場會勘紀錄、九十二年一月十四日勘驗紀錄、苗栗縣銅鑼地政事務所九十二年一月二十一日函附之土地位置測量成果圖及現場照片（九十一年四月二十二日拍攝八幀、九十二年一月十四日拍攝照片十八幀）等在卷可憑。是被告於國有之山坡地保育區農牧用地上，未經許可，擅自開挖土石，事證明確。
（二）次查，被告丁○○自警訊、偵查迄本院審理中，原供稱所以至上○○○鄉○○段一之九０二地號、一之九０三地號土地上清理山溝，是出於被告甲○○之委託云云，而被告甲○○於警訊、偵查中初亦附合其說。惟嗣後於本院審理中，被告甲○○已改稱上開偵查中之供述並非實情，其實伊自始即只有請求丁○○整理山坡下屬於甲○○私有土地之道路部分（○○○鄉○○段旱二一之一０號），並未請託丁○○清理其旁位於○○鄉○○段一之九０二、一之九０三地號土地上之山溝，伊在偵查中之供述，只是於被告丁○○、丙○○二人被查獲後，依丁○○之請求而為偽供，企圖為被告丁○○、丙○○二人脫罪，然嗣後發覺事態嚴重已極為後悔等語（詳見後述被告柯陳國無罪部分之論述）。經質諸被告丁○○亦於本院言詞辯論時，俯認其事，表示確未經甲○○之委託，其之所以主動處理該山溝，只是因熱心公益云云，如同前述（參見本院九十二年七月十七日言詞辯論筆錄）。按被告丁○○若非明知渠行為係屬違法，則於查獲後即逕可理直氣壯，直言「熱心公益」引以為辯，又何待於串同被告甲○○，促使其附合以為與事實相反之供詞？足認被告丁○○明知其行為違法致畏罪情虛，始有此舉，益徵被告丁○○所以僱用丙○○，於晚間十時許之四下無人之際，駕駛挖土機至上開山溝開挖土石，絕非如其所辯，僅為「熱心公益」如此單純，而係別有目的，彰彰明甚。
（三）按被告丁○○長年從事營造事業，又曾連任苗栗縣多屆縣議員，依其專業之知識及法律認知，對山坡地未經許可，不得任意開挖，本較一般人有更多之認知；況被告丁○○前於八十二年間即因違反水利法案件，經最高法院於八十四年七月五日判處有期徒刑九月，緩刑三年確定；八十七年間，又因竊佔案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴後，迄八十八年間經臺灣高等法院台中分院判決確定，其間歷經多次之訴訟程序。雖有關違反水利法部分，獲得緩刑之判決；竊佔部分係屬無罪，然徵諸其歷經檢察官之起訴及法院多年之審理程序，其較一般人對有關山坡地之動土開工，本應有更高之注意能力與警覺，不得就本件相關法令諉為不知，尤不應逕以「熱心公益」而引為掩護非法之藉口。蓋被告基於營造業務之需要，須要砂石之供應乃屬常識，本件之與甲○○間協議，代甲○○整理山坡下道路之碎石，毋庸由甲○○另行支付報酬，逕以道路上清理後之砂石作為其勞務之代價，即為明證。是被告丁○○在商言商，豈有基於「熱心公益」而甘願出錢出力做白工之理？若謂「整理山溝」得以防止土石流，再將土石積聚於甲○○之土地，則此係對甲○○有利之事項，被告縱係出於主動，焉有不告知甲○○之理？況防堵土石流之施工，本非易事，被告丁○○亦自認伊係於白日施工時，「一時無聊而上去看看」（參見九十二年六月二十四日審理筆錄），且自認其做法只能救「燃眉之急」（參見九十二年六月五日審理筆錄）。則既係「一時無聊」，顯然並無任何具體之施工計畫；既只能救「燃眉之急」，則顯然其作為是否得以有效阻止土石流，亦未為任何評估，況當時並無任何人對該山溝之處理，對被告有任何求援之行為，則所謂「燃眉之急」有何依據，亦屬虛誇，並無依據。又甲○○之土地係在山坡地下方，該山坡上之水溝，與被告丁○○所受委託整地之範圍顯然涇渭分明，並無可能誤認，亦經被告丁○○供認在卷。是其受委託清理山坡下道路部分，既已於九十一年四月二十三日之日間即已全部完工，則被告丁○○不立即將機具及工人撤離，令丙○○休息，卻於晚間無人之際，既未經囑託，又無具體之施工計畫，且明知其作為對阻止土石流並無實益，竟甘冒夜間施工並無照明之危險，令其僱用工人丙○○於夜間加班駕駛挖土機，開上充滿碎石之山坡，其目的端在欲藉機竊取土石，別無他解，其所辯「熱心公益」云云，僅係畏罪卸責之詞，並無足採。
（四）末查，依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之文義解釋，有違反該條例第十條行為者，固應依該條處罰，然衡諸第十條係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用」；第九條第四款則規定：「在山坡地為下列經營或使用，：：：四、探礦、採礦、採取土石：：」等語。從而，綜諸上開各條規定以觀，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，並非「即成犯」，而係「結果犯」，至同條第四項，則為有關「未遂犯」之規定。是在山坡地上「採取土石」，而未實施水土保持之處理、維護者，固應依同條例第三十四條第一項規定處罰；然業經「開採」，而尚未「取離」者，既已有「採」之行為，而尚未「取」，是其行為固已著手實施，僅「取」之結果行為尚未完成，自仍應依「未遂犯」之規定論罪，而無從以同條第一項之結果犯規定論科，合先敘明。本件被告丁○○、丙○○二人雖就上開國有山坡地業經開挖，然尚未及將其採取之土石「取離」，業據被告二人陳明在卷，且現場既未查獲砂石車，亦無積極證據足資證明已有運載砂石離開之情形，亦經國有財產局台灣中區辦事處助理員林燁銅於警訊中證述無訛，且記載於銅鑼鄉公所會同苗栗縣警察局銅鑼分駐所及同案被告甲○○於九十一年四月二十三日作成之現場會勘紀錄在卷。是被告丁○○、丙○○二人固有上開違反山坡地保育利用條例規定之事實，惟仍屬「未遂犯」，公訴人認為應以同條例第三十四條第一項規定論處，尚有未洽，併此敘明。
三、查被告丁○○、丙○○為自己之不法利益，在政府依法公告之公有山坡保育地上內擅自從事採取土石之使用，核被告丁○○、丙○○所為，均係違反山坡地保育利用條例第十條、第九條第四款之規定，而應依同條例第三十四條第四項、第一項在公有山坡地內擅自採取土石未遂罪規定處罰。此部分行為雖同時觸犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪規定，然屬法規競合關係，自應依較重之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處罰。公訴人認係犯山坡地保育利用條例第三十四條第四項、第一項之罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰逕予變更之（無庸引用刑事訴訟法第三百條）。被告丁○○、丙○○二人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人已著手於犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又被告丁○○於八十六年間因違反農會法案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑四月確定，於九十年七月三十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並依法先加後減。爰審酌被告丁○○、丙○○二人之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之挖土機（小松牌二００型）一台，既係被告丁○○、丙○○二人共同犯罪所使用之機具，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定宣告沒收。
貳、無罪部分（被告甲○○）
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
二、公訴人認為被告甲○○與被告丁○○、丙○○二人間具有共同正犯之關係，無非係以被告甲○○於偵查中供稱：「是我請丁○○順便將上面堵起來」云云為論據。惟查，被告甲○○於審理中業已供陳，伊其實對被告丁○○、丙○○二人前往該山溝開挖一事並不知情，是伊二人被查獲後，始循丁○○之請求，而為附合之說詞。其實伊自始並未請託渠二人去開挖山溝，當時係一時糊塗始答應丁○○而與其附合，惟事後極為後悔，不知事情會變得如此嚴重，反遭該二人連累致遭起訴。偵查中所為虛偽之供述，其動機係在幫助丁○○，為其脫罪，固應接受處罰，然伊與被告丁○○、丙○○間，就違反山坡地保育條例部分，確無共同聯絡之意思與行為分擔，若因此受罰即十分冤枉，因為當時確只有委託丁○○將山坡下之道路整平，並未請求丁○○、丙○○二人至山坡上去整理山溝等語。右揭事實，經質諸被告丁○○，亦經丁○○供認不諱，而被告甲○○所述有關於偵查中作虛偽供述後，曾對人吐露內心中極為後悔一節，經核亦與證人戊○○在審理中證述之情節相符，堪證被告甲○○上開審理中所辯，應屬可信。被告甲○○既對被告丁○○、丙○○之犯行，於事前並不知情，後未參與，即難認與該二人間有何共同正犯之關係，揆諸上揭法條，即無從以違反山坡地保育利用條例罪相繩。因認其犯罪不能證明，自應為被告甲○○無罪之諭知。至被告甲○○於警訊、偵查中故為與事實相反之供述，是否另涉其他罪名，自應由檢察官另行依法偵辦處理。
三、末查，被告甲○○所有位於苗栗縣○○鄉○○段旱二一之一０號土地，固亦經編列公告為山坡地保育區之農牧用地，有土地登記簿謄本附卷可稽。於該私有山坡地上，未經擬具水土保持計畫報請主管機關核可，擅為「道路之修建或養護」，同亦違反山坡地保育利用條例第九條第三款規定，若有同條例第三十五條第三項之「致生水土流失」情形，本亦應依該條處罰（註：惟依本件卷附證據資料，尚無致生水土流失之證據）。茲因該部分之事實既未據起訴，且被告甲○○於本件起訴部分既經認定無罪，二者間難謂有裁判上一罪關係，本院本不得併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，山坡地保育利用條例第九條第四款、第十條、第三十四條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
法 官 楊 台 清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 李 達 成中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日附錄：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第四項
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。