臺灣苗栗地方法院刑事判決 93年度易字第460號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 李淑女律師被 告 甲○○
號選任辯護人 邢建緯律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1076號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
甲○○犯竊佔罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○明知其於民國89年間與乙○○共同搭建，並以隔間西側經營「夜上海檳榔攤」之鐵皮屋及後方其所闢菜園座落之土地均屬國有（其中1 平方公尺部分屬國有○○○鎮○○段第462 地號土地，餘80平方公尺部分佔用國有未登錄土地），竟意圖為自己不法之利益，於92年7 、8 月間，在上開菜園後方搭設棚架，並於其下之地面上種植韓國草，而占用面積達23平方公尺之國有未登錄土地，以供己乘涼之用。嗣93年1 月9 日臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官履勘現場時，發現92年6 、7 月間該署檢察事務官2 次履勘時尚無之棚架及韓國草，始查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、被告乙○○部分：㈠公訴意旨：
⒈起訴事實：
被告係苗栗縣後龍鎮龍坑里里長兼社區發展協會理事長，明知苗栗縣後龍鎮南勢溪橋南側駁坎往西方向（即往後龍方向）之土地係國有土地，竟基於為自己不法利益之意圖，於88年間，在省道台6 線路旁之國有未登錄地，搭建鐵皮屋1 座，中間設立隔間作為區隔，東側為其所有，西側屬甲○○所有（另占用國○○○鎮○○○段
152 之10地號土地1 平方公尺），而將上揭土地據為所有。嗣被告於89年間，以後龍鎮龍坑社區發展協會環保義工隊名義，向苗栗縣環保局申請補助辦理資源回收經費，經苗栗縣環保局於89年5 月9 日89環3 字第6793號核定補助新臺幣（下同）5 萬元，卻將所補助之款項，作為搭蓋上揭鐵皮屋之費用，而鐵皮屋嗣後則擺設被告之祖先牌位，僅放置部分資源回收所用之清潔工具。
⒉起訴法條：
刑法第320 條第2 項之竊佔罪。
㈡檢察官之舉證：
⒈臺灣苗栗地方法院檢察署92年6 月19日勘驗筆錄及現場
照片12紙（92年度他字第217 號卷第8 至10、16至21頁）。
⒉同署92年7 月23日勘驗筆錄（同上卷第42、43頁）。
⒊同署93年1 月9 日勘驗筆錄及現場照片21紙（同上卷第52至64頁）。
⒋苗栗縣竹南地政事務所93年6 月23日南地所2 字第0930
003117號函及土地複丈成果圖（93年度偵字第1076號卷第40、41頁）。
⒌苗栗縣環境保護局92年7 月18日環廢字第0920012839號函（92年度他字第217 號卷第34至41頁）。
⒍被告之供述。
⒎財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處93年9 月3
日台財產中新2 字地0000000000號函（本院卷第21、22頁）。
㈢被告之辯解：
被告否認竊佔犯行，辯稱：不知道鐵皮屋座落土地為國有，誤以為係曾氏宗親之土地，搭建鐵皮屋前曾徵得宗親及當年輪種之丙○○同意，搭建完成後確有從事資源回收工作，嗣90年底南勢溪駁坎整建完成後，伊發現有異，即委請丁○○代書申請測量登記並補辦編定，再以苗栗縣後龍鎮龍坑里社區發展協會名義，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處申請撥用土地，嗣再由後龍鎮公所代為申請撥用，因地號錯誤撤銷申請後，復由後龍鎮公所代為申請撥用，於國有財產局發函命伊騰空地上物、交還土地後，便將鐵皮屋拆除，祖先牌位則係因曾氏公廳改建，經社區發展協會理事會決議同意暫放至92年6 月30日，已於期限屆滿前遷離，絕無為自己不法利益之意圖等語。
㈣本院之判斷：
⒈證據能力之認定：
⑴辯護人主張前開檢察官之舉證編號1 至5 為傳聞證據
，編號7 與待證事實無關連性，均無證據能力。公訴人則認被告提出之分鬮書字（本院卷第49至52頁）為傳聞證據，且與待證事實無關連性，後龍鎮龍坑社區發展協會92年3 月份會議紀錄（本院卷第59至62頁）亦為傳聞證據，2 者皆無證據能力。
⑵就上開證據能力之爭執，本院審認如下：
①檢察官之舉證編號1 、2 、3 部分，分別係檢察官
親自或檢察事務官承檢察官之命，依刑事訴訟法第
1 編第12章第4 節之規定實施勘驗時，由書記官當場製作之勘驗筆錄，及會同勘驗之員警在現場拍攝之照片，雖均為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟應認屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159 條之4 第1款之傳聞例外規定，得為證據（司法院92年8 月刑事訴訟新制法律問題研討會提案第17號子題㈡、㈣研討結果參照）。
②檢察官之舉證編號4 部分，乃檢察官為確定本案鐵
皮屋、菜園、棚架坐落之地號及使用之面積，於93年1 月9 日勘驗現場時，囑託苗栗縣竹南地政事務所就該處現況實施測量，地政機關測量後作成之複丈成果圖，其具有檢察官囑託地政機關實施鑑定後，鑑定機關所製作之書面報告性質，依刑事訴訟法第206 條（即同法第159 條第1 項所指例外規定）得為證據（司法院上揭研討會提案第17號子題㈥研討結果參照）。
③檢察官之舉證編號5 部分，係苗栗縣環境保護局對
檢察署函查事項之覆函，觀其函覆內容僅就補助辦理資源回收工作計畫經費之依據、核定被告乙○○申請案之時間及結果為說明，且均為被告及辯護人所不否認之事實，故於本案中可認為屬公務員職務上製作之證明文書，亦無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之傳聞例外規定，得為證據（司法院上揭研討會提案第17號子題㈩研討結果參照）。
④檢察官之舉證編號7 部分，係財政部國有財產局臺
灣中區辦事處新竹分處對檢察署函查事項之覆函，其函覆內容包括當時本案之國有土地遭被告、曾忠富佔用之情況、不得出租或辦理撥用之原因、後龍鎮公所申請撥用及撤回申請之過程暨該機關後續處置等被告及辯護人所不爭執之事項，於本案中亦可認屬公務員職務上製作之證明文書，無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之傳聞例外規定（司法院上揭研討會提案第17號子題㈩研討結果參照），而其所述與被告犯意之存否，如成立犯罪，其竊佔標的及犯後態度等構成要件事實或量刑參酌事項，均有相當之關連性，自得為證據。
⑤被告提出之分鬮書字，係被告之祖父曾阿昌、父曾
范春、叔曾銅春、曾錦春、曾火春及曾泉春等人，在代筆人彭富增之見證下，於38年11月10日所共同議定書立，其上有父子6 人及代筆人之蓋章，衡其製作年代久遠，應無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性小，且分鬮一事關係
5 大房之權益重大，若有記載不實或錯誤，極可能因此導致後世子孫間之財產糾紛，嚴重影響家族和諧，從而其正確性高，堪認於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，得為證據。
⑥被告提出之後龍鎮龍坑社區發展協會92年3 月份會
議紀錄，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且查無符合傳聞例外規定之情形，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項規定，不得作為證據。⒉法律依據：
⑴刑事訴訟法第301 條第1 項：不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。
⑵最高法院30年上字第816 號判例：認定不利於被告之
事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
⑶最高法院76年台上字第4986號判例：認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
⒊無罪之理由：
⑴被告於89年間，在省道台6 線旁，與甲○○共同搭建
鐵皮屋1 座，中間設立隔間作為區隔，東側為其所有之事實，業據被告供認不諱，核與同案被告甲○○所供及證人丙○○所證之情節相符，並經檢察官於偵查中迭次勘驗屬實。上開鐵皮屋由被告乙○○使用之東側部分，佔用國有未登錄地計35平方公尺（嗣其中13平方公尺部分於93年間經編定為十班坑段第152 之12地號，94年間重測改編為龍社段第460 地號；餘仍屬國有未登錄地）之事實，則有苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖（93年度偵字第1076號卷第41頁、本院卷第209 頁）、土地登記謄本及地籍圖謄本、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處93年9 月23日函等在卷可佐。上開事實，均堪以認定，合先敘明。⑵被告搭建上開鐵皮屋佔用國有土地，固屬客觀事實，
惟其有無檢察官所指竊佔犯行，仍應審究其對鐵皮屋座落國有土地之事實有無認識，及有無為自己或第三人不法利益之意圖。經查，被告所提出38年間曾阿昌與其5 子書立之分鬮書字，在各房應得之業以外，其「約束條件」第壹條即明載：「公嘗老屋邊公田仍照五房輪年耕作…『水田及餘地東至河唇』，西至溜池后崁柳直為界，南至許家毗連為界，北至大路橋頭為界…」，證人丙○○就上開分鬮書字之內容，亦於本院審理時證稱：「（問：公田是什麼，有無辦法指出其位置？）位置是東邊到南勢溪畔，西邊在我家蓋的祠堂後面，北邊到台6 線，南邊到防風林」、「（問：分鬮書所指的河唇是指何處？）就是南勢溪畔」，由此足認被告之祖父曾阿昌於38年主持其5 子分家約定時，主觀上確係認定南勢溪畔為其家族土地東界，並於分鬮書字內對參與分鬮之人指明。被告佔用之國有十班坑段第152 之12地號（重測後之龍社段第460地號）及未登錄土地，雖未與曾阿昌所有之同段第15
2 之3 、第152 之4 地號相鄰，惟仍在上開土地與南勢溪畔之間，此觀卷附相關地籍圖謄本及複丈成果圖即明，而分隔其與上開土地之同段第152 之10地號土地，係92年4 月24日始第一次登記，在此以前並無地號，即於被告搭建鐵皮屋之時同屬國有未登錄地，又曾阿昌所有之上開土地自38年迄今，除苗栗縣政府於
87 年間辦理南勢坑排水改善工程，曾徵收自第152之
4 地號分割出之第152之9地號土地面積0.0012公頃外，復無其他逕為分割或徵收等足以再次確認曾阿昌所有土地界址事件之紀錄（本院卷第212、229頁）。依據上述事實，並參酌溪流因颱風或其他地理因素一再改道，亦屬常有之情況，則被告因自其父曾范春處得悉分鬮書字內容，自始誤認南勢溪畔以西之土地為其宗族所有，即非全無可能。
⑶再者，被告曾於89年1 、2 月間，以興建鐵皮屋做為
資源回收站為由，向當年度輪種公田、屬第3 房之曾華榮商借本案佔用之土地，丙○○徵詢其兄曾維榮、曾炳榮及第2 房之甲○○意見後，表示同意等情，已據證人丙○○於本院審理時結證無訛。丙○○並證稱：「我知道界址是在南勢溪河畔，我當初以為鐵皮屋就是蓋在我們公田範圍內」、「（問：乙○○要搭蓋鐵皮屋時有無具體跟你說明要蓋在何處？）有，就是現在之位置」、「我直覺鐵皮屋就在公田之範圍內」等語明確。倘被告與丙○○2 人知悉鐵皮屋座落之土地不在其宗族公田之範圍內，則被告無須向丙○○商借上開土地，丙○○更不應同意被告之請求，衡情被告亦不致於因預見日後可能發生糾紛，刻意向丙○○「商借」其根本無權允許他人使用之國有土地。由此觀之，被告與同屬曾阿昌子孫之丙○○，對分鬮書字所載公田土地範圍之認識，與當時之實際情況確有落差；而參諸以被告佔用之土地面積有限，位置復緊鄰南勢溪，對周遭田地供農作使用之影響輕微等客觀情況，被告所辯宗親同意伊使用最靠近溪邊沒有使用之土地搭建鐵皮屋乙節，亦非全屬虛妄。則被告是否具有竊佔國有土地之故意，實已存有疑問。
⑷被告於91年底南勢溪駁坎整建完成後，即於92年1 月
間委請丁○○代書申請測量，發現鐵皮屋逾越曾阿昌所有之上開土地後，再依法申請測量登記並補辦編定，隨後以苗栗縣後龍鎮龍坑里社區發展協會名義，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處申請撥用甫編定地號○○○鎮○○○段第152 之10地號土地，因該協會非屬政府機關，申請遭拒後，改由後龍鎮公所代為申請撥用，嗣因申請地號錯誤，撤銷申請後，重新○○○鎮○○○段第152 之10地號土地附近相鄰未登錄之國有土地（後經編定為第152 之12地號土地）申請撥用，此一過程，有被告提出之丁○○代書客戶進行登記卡、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處92年3 月24日函、申請書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處92年7 月10日函、苗栗縣後龍鎮公所92年7 月28日、92年8 月20日、92年11月19日、93年1 月12日、93年2 月3 日函在卷可資佐證，足認無誤。俟國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處發函要求被告於93年10月30日前騰空地上物、交還土地並給付使用補償金，被告即遵令於93年10月3 日將鐵皮屋東側清理完畢後拆除，並於93年10月6 日依法繳納補償金，此有財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處93年9 月23日函、郵政劃撥儲金存款收據1 紙及照片6 張附卷可憑。顯然被告於周遭地貌發生足使其辨識所佔用土地不在其祖父私有地範圍內之改變後，並非放任不管、心存僥倖，而是積極設法釐清土地權利歸屬，並進行相關補救措施，於確定無從取得合法使用權源時，亦未藉故拖延，即依主管機關之指示拆除、復舊，由此益可推論其佔用國有土地並非蓄意，實係肇因於對私有土地界限之誤認。
⑸此外，檢察官認定被告為自己不法利益之意圖，係以
勘驗時發現鐵皮屋內初置放供奉祖先神桌，未放置任何無資源回收桶箱，其後始有新製、內部空無一物、有油漆味、臨時擺設之環保回收箱，資源回收桶及室內佈滿灰塵，顯然未確實做資源回收，且被告將「購買資源回收桶」之補助款供作搭蓋鐵皮屋之用，與指定使用項目不符，為主要之論據。然觀被告提出之龍坑社區發展協會環保義工隊89年至93年活動資料5 本，每年度均有該環保義工隊在上開鐵皮屋內外進行資源回收、堆置、分類及清運工作之照片數張，照片內堆置物品之情況，與檢察官93年1 月9 日勘驗時現場照片15至19所呈現之情況（堆置大批回收紙箱及空瓶）並無重大差異；且該環保義工隊90年11月及92年1月之財產目錄，亦將89年購置、面積10坪、位在台6線南勢溪橋頭之上開鐵皮屋，以「資源回收站」名稱列載在內（本院卷第58頁、93年度偵字第1076號卷第32頁）；另被告辯解稱鐵皮屋座南朝北，原本沒有門窗等情，確與地籍圖、複丈成果圖及89、90年之環保義工隊活動資料照片相符，有關資源回收係定時、定點回收，回收站平常不見得都堆滿東西，否則極易遭竊乙節，亦與常情無違，尚非不能採信。則上開鐵皮屋是否自始非用於社區環保、資源回收之公共利益目的，猶有可疑之處。又被告申請補助經費之項目乃「資源回收設備」，其將補助款用於興建鐵皮屋，如確曾充作資源回收站，是否可謂不符合指定用途？縱屬不符，亦係經費執行之問題，能否據以推論被告竊佔國有土地之犯意或為自己不法利益之意圖？實仍有待斟酌。
⑹雖92年6 月19日檢察事務官勘驗現場時，西側鐵皮屋
內外並無任何資源回收桶箱，放置供奉被告祖先牌位之神桌，被告辯稱祖先牌位係公廳改建而暫時借放乙節，亦無證據證明確屬事實，惟依國人慎終追遠、敬天法祖之深厚觀念，祖先牌位理當供奉在家中或宗族祠堂之內，置放在無人居住之簡陋鐵皮屋恐非常態，遑論係座落非家族子孫所有土地上之簡陋鐵皮屋，故被告前開所辯，應非無稽。而上開鐵皮屋一旦成為奉祀祖先之場所，又豈能繼續設置資源回收桶箱，令祖先與拾得之紙箱瓶罐等垃圾為伍？是在放置祖先牌位之期間，將資源回收設備暫移他處，尚非難以想像之事。至於被告於申請測量、經檢察官偵查起訴後，已知悉佔用國有土地之情，固未立刻拆除鐵皮屋，但究無任何擴大佔有面積之行為，且持續依法尋求補救之道，而在案件經判決確定前，保持現場原貌，以避免衍生爭議，實乃人情之常，自不能以此苛責被告，論斷其有竊佔之不法意圖。因而，上開客觀情事均不足據為對被告不利事實之認定。
⑺綜上所述，本院審究檢察官所提之各項直接證據及間
接證據，仍認有若干合理懷疑未能排除，無從形成確信被告有意圖為自己不法利益而竊佔國有土地犯行之心證，基於前揭法律規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
二、被告甲○○部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告坦承其於89年間在省道台6 線路旁，與乙○○共同
搭建鐵皮屋1 座，中間設立隔間作為區隔，西側歸其所有，並以該鐵皮屋經營「夜上海檳榔攤」，92年6 月19日檢察事務官勘驗現場時，伊有在場，嗣為供夏天乘涼，在鐵皮屋後方、伊先前已興建之菜園後搭建棚架，其下地面種植韓國草等事實。
⒉上開鐵皮屋由被告使用之西側部分，佔用國有未登錄地
計50平方公尺（嗣其中1 平方公尺部分於92年間經編定為十班坑段第152 之10地號，94年間重測改編為龍社段第462 地號；另25平方公尺部分於93年間經編定為十班坑段第152 之11地號，94年間重測改編為龍社段第461地號；餘仍屬國有未登錄地），被告在鐵皮屋後方興建之菜園，佔用國有未登錄地31平方公尺，所搭棚架、下種韓國草之區域，佔用國有未登錄地23平方公尺之事實，有苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖（93年度偵字第1076號卷第41頁、本院卷第209 頁）、土地登記謄本及地籍圖謄本等在卷可資佐證。
⒊由臺灣苗栗地方法院檢察署92年度他字第217 號卷內92
年6 月19日、7 月23日2 次勘驗筆錄均未記載鐵皮屋後方有搭建棚架及種植韓國草之情況，93年1 月19日苗栗縣竹南地政事務所前往現場複丈所做成之複丈成果圖（
93 年 度偵字第1076號卷第41頁）上始繪有包括鐵皮屋、菜園、棚架（下種韓國草）等3 區塊，以及被告於本院審理時供稱種韓國草係因檳榔攤很熱，大約是鐵皮屋蓋好後才鋪上去的（另稱起訴以後才鋪上去的，此說法與複丈成果圖不符，顯不足採）等語，被告搭建棚架並在其下地面上種植韓國草之行為，時間係在偵查中檢察事務官2 度勘驗後、檢察官勘驗前之夏季，即92年7 、
8 月間，應無疑問。當時被告原所搭建之鐵皮屋已產生竊佔國土之爭議，經檢察官實施偵查，並由檢察事務官於92年6 月19日及7 月23日2 度到場勘驗，被告至少在場參與其中1 次，有現場勘驗人員簽名表可稽（92年度他字第217 號卷第8 頁）；與被告共同搭建鐵皮屋之乙○○早在91年底即因南勢溪駁坎整建完成，發現該鐵皮屋座落之土地似屬國有，被告既供稱伊在南勢溪做駁坎後就沒有種菜了等語，對此一客觀環境之變化亦當有所認識；而乙○○自92年初起即積極委請代書申請測量登記、補辦編定及申請撥用，顯見事關重大，以其經常在檳榔攤東側出入而有與被告照面之機會，且與被告有叔姪之親誼，亦不致於對被告隱瞞、從不談論此攸關權益之事。由上述情形以觀，堪認被告於搭建棚架、種植韓國草之時，對其鐵皮屋已佔用國有土地、不在私有土地上之事實，必已有所認知。
⒋基上所述，被告既知悉其於89年間所建之鐵皮屋已佔用
國有土地，猶為夏季乘涼之便，在距離鐵皮屋不遠處再搭建棚架、種植韓國草，而另行佔用國有未登錄土地23平方公尺，其所為有為自己不法利益之意圖甚明。從而，被告竊佔之犯行，已堪認定。
㈡對於被告辯解之判斷：
⒈被告否認犯行，辯稱：不知道棚架所在土地之為國有，
以為是宗族私有土地；伊自幼即已在南勢溪旁之土地上耕作，72年還在該處蓋房子，如有竊佔，追訴權時效亦已消滅等語。
⒉經查：
⑴被告最初興建菜園及鐵皮屋時，固有可能不知所在土
地非宗族私有之土地，然其進一步搭建棚架、種植韓國草之時，既已在共同興建鐵皮屋、使用另一半空間之乙○○發現異狀，採取包括申請撥用之各種補救措施之後，復曾親見檢察官指揮相關人員到場實施偵查作為，若謂被告直至當時仍渾然不覺，實難以想像，其所辯不知佔到國有地云云，自不足採。
⑵依被告所陳：「我現在住的地方是72年蓋的，那是我
152 之3 的土地上，與後來鐵皮屋位置不同」（本院卷第259 頁）及其提出之苗栗縣政府建設局使用執照（本院卷第267 頁）可知，被告所建之住宅係座落十班坑段第152 之3 地號土地，其位置與本案所佔用之國有未登錄地顯然不同。至被告所稱在本案土地上已種植數十年乙節，既無證據證明屬實，且由93年1 月
9 日檢察官勘驗時發現鐵皮屋後方空地確有種植蔥、玉米等作物，被告於審理中卻仍供稱：「（問：起訴書所載你還有在後面種菜園？）我從小就在那邊種菜，後來南勢溪做駁坎時，我就沒有做了」等語，可見被告所謂自幼佔用、耕作之土地縱然存在，其位置亦非在本案鐵皮屋後方搭建棚架之處。則本案竊佔犯行之追訴權時效期間，仍應自92年7 、8 月間被告行為完成之日起算，嗣檢察官於93年7 月22日起訴，追訴權尚未因時效而消滅。從而，被告此部分辯解，亦非可採。
㈢論罪科刑之理由：
⒈被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正
公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第
8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案與被告罪刑有關之法律變更部分，經比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告（詳見附表），依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應一體適用被告行為時之舊刑法，合先敘明。
⒉被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。
⒊審酌被告無刑事前科，素行良好，為其經營檳榔攤乘涼
之便而犯本案，動機單純，竊佔之土地僅23平方公尺，面積有限，且依其位置及使用方式，於公共利益亦無重大影響，所生危害堪稱輕微，惟被告犯後否認犯行，堅不認錯，再參酌被告以務農及經營檳榔攤維生之生活狀況、僅有小學畢業學歷之智識程度及公訴人求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依舊刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。
⒋公訴意旨另以：被告基於為自己不法利益之概括犯意，
於88年間，在省道台6 線路旁之國有未登錄地，搭建鐵皮屋1 座，中間設立隔間作為區隔，東側屬乙○○所有，西側屬其所有（另佔用國有之苗栗縣○○鎮○○○段
152 之10地號土地1 平方公尺），將上揭土地據為己有，其後即以該鐵皮屋經營「夜上海檳榔攤」，再於90年間，在鐵皮屋後方興建菜園，佔用國有未登錄地31平方公尺據為己有，種植蔥及玉米等作物，亦涉有竊佔罪嫌等語。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。經查，被告於89年間乙○○提出借地要求，準備搭建鐵皮屋時，加入與乙○○一同搭建鐵皮屋，以西側經營夜上海檳榔攤，而佔用國有土地，固屬客觀事實，惟被告提出之38年間曾阿昌與其5 子書立之分鬮書字中，確曾載明：「公嘗老屋邊公田仍照五房輪年耕作…『水田及餘地東至河唇』，西至溜池后崁柳直為界，南至許家毗連為界，北至大路橋頭為界…」，證人丙○○亦證稱該分鬮書字所稱公田，位置「東邊到南勢溪畔，西邊在我家蓋的祠堂後面，北邊到台6 線，南邊到防風林」，河唇即是南勢溪畔等語，由此足認被告之曾祖父曾阿昌當年主觀上係認定南勢溪畔為其家族土地東界，並於分鬮書字內對參與分鬮之人指明，此已如前述，再參酌被告所建鐵皮屋（西側）佔用之土地確係位在曾阿昌所有之十班坑段第152 之3 、152 之4 地號土地與南勢溪畔之間，於92年以前均無編定地號，佔用之時尚屬國有未登錄地，曾阿昌所有之上開土地自38年迄今，除苗栗縣政府於87年間辦理南勢坑排水改善工程，曾徵收自第152 之4 地號分割出之第152 之9 地號土地面積0.0012公頃外，無其他逕為分割或徵收等足以再次確認土地界址事件之紀錄，以及數十年來南勢溪改道不免導致兩岸土地增減改變，即便證人丙○○亦不知界址有變，於乙○○向其商借土地時，以為鐵皮屋將蓋在公田範圍內等事實，則被告基於該分鬮書字內容，自始誤認南勢溪畔以西之土地為其宗族所有之可能性，實難遽予排除。是被告於89年間搭建鐵皮屋時，有無竊佔國有土地之犯意，仍有疑問。就興建菜園部分而言，被告於89年間知悉鐵皮屋座落土地為國有乙節，既猶不能證明，又無其他積極證據足認91年底南勢溪駁坎整建前有何客觀環境之變化，足使被告確知其已佔用國有土地之事實，被告縱如公訴意旨所述，於90年間在鐵皮屋後方另闢菜園、種植作物，基於同前之理由，亦難遽論此一行為即有竊佔之犯意，何況被告一再辯稱該菜園於鐵皮屋興建之前即已存在。基上說明，公訴意旨所指被告搭建鐵皮屋及興建菜園之竊佔犯行，均屬不能證明，本應依法為無罪判決，然檢察官認此2 部分與被告前開經本院論罪科刑之（搭設棚架、種植韓國草）竊佔犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第2 項、第1 項，舊刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官石東超到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 蔡志宏法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉秋雯中 華 民 國 95 年 8 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────┬──────────┬──────────┬───────┐│比較法條 │舊刑法 │新刑法 │比較結果 ││ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼───────┤│刑法第41條第1 │併參照修正前罰金罰鍰│如易科罰金，以新臺幣│從舊刑法較有利││項前段 │提高標準條例第2 條規│1,000 元、2,000 元或│於被告 ││ │定，如易科罰金，以銀│3,000 元折算1 日。 │ ││ │元100 元以上300 元以│ │ ││ │下（新臺幣300 元以 │ │ ││ │上900 元以下）折算1 │ │ ││ │日。 │ │ │├───────┴──────────┴──────────┴───────┤│綜合比較結果： ││從舊刑法較有利於被告，本案應一體適用舊刑法。 │└─────────────────────────────────────┘