臺灣苗栗地方法院刑事判決 93年度訴字第197號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 張智宏律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第3328號），本院判決如下：
主 文丙○○、乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係設在苗栗縣苗栗市○○路○○號苗栗房屋仲介公司之負責人，乙○○則係附屬該公司之代書。於民國（下同）83年5 月間，丙○○、乙○○受甲○○之委託，以每坪新台幣（下同）4 萬7 千元價格，代為出售甲○○所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號土地，及甲○○之母俞張海妹所有坐落同段1199地號土地予丁○○後，再受丁○○之委託，以每坪5 萬元之價格，代為轉售上開2 筆土地予庚○○，因庚○○未具自耕農身分，依當時法令無法辦理過戶登記，庚○○本不願購買，然丙○○為確保土地仲介能夠成功，以便能多收取轉賣1 次之土地仲介費及代書費用，乃向庚○○表示可將土地先登記在有自耕能力之人名下，庚○○為避免其所繳交之訂金遭沒收，遂同意將土地登記在其妹蘇紹美名義下。
丙○○明知甲○○、俞張海妹並未授權或同意其將上開2 筆土地設定抵押予庚○○，且俞張海妹、甲○○母子與庚○○並無債權債務關係，竟與乙○○基於共同意圖損害甲○○、俞張海妹利益之背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於83年5 月25日，由丙○○指使乙○○利用甲○○所交付其與俞張海妹之印鑑章各1 枚、印鑑證明書及國民身分證影本等物，接續盜蓋俞張海妹、甲○○之印鑑章於土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書上，以此方式接續偽造甲○○、俞張海妹名義之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書等私文書，表示俞張海妹、甲○○本人同意將上開2 筆土地共同設定5 百萬元之抵押權（起訴書誤載為最高限額抵押權，應予更正）予庚○○；復由乙○○持上開偽造之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，向苗栗地政事務所承辦之公務員提出而行使之，使該不知情且僅有形式審查權之地政事務所承辦公務員，將俞張海妹、甲○○同意以上開2 筆土地設定抵押登記予庚○○之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，表示合法受理俞張海妹、甲○○與庚○○間抵押權設定登記之申請，及土地已為庚○○設定5 百萬元抵押權（起訴書誤載為最高限額抵押權）之旨，足生損害於俞張海妹、甲○○本人之利益，及地政機關對於土地他項權利審核管理之正確性。
二、案經甲○○訴由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官發交苗栗縣警察局苗栗分局調查後，報請同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項、第2 項定有明文。本案被告及辯護人對於檢察官提出之證據方法，是否具有證據能力並未爭執（參見本院審理卷第24頁），則本案被告以外之人於審判外之陳述，自具有證據能力，合先說明。
二、訊據被告丙○○、黃敏慧均矢口否認有上開犯行，皆辯稱：我們沒有盜蓋甲○○、俞張海妹之印章，他們母子有同意我們幫他們辦理設定抵押，甲○○當場在我們公司蓋章，他們的印章不曾放在我們公司過云云。經查：
（一）被告丙○○、乙○○2 人，將上開2 筆土地設定抵押予庚○○，未曾徵得俞張海妹、甲○○母子之同意或授權乙情，迭據告訴人甲○○於警詢時及檢察官偵查中指訴綦詳（參見92年度發查字第3 號偵查卷第3 頁、第4 頁、92年度發查續字第54號偵查卷第29頁、第30頁、92年度偵字第3328號偵查卷第26頁、第48頁）。告訴人甲○○復於94年4月21日以證人身分接受交互詰問時證述：「（問：當時出賣土地時，有無同意設定抵押權給何人？）沒有。我土地總共賣4 百多萬，被告當時跟我多要1 份空白印鑑證明。
」、「（問：有無欠蘇紹美或庚○○債務？）沒有。我沒有欠他們錢，跟他們亦不認識。」˙˙˙「（問：當時你的印鑑章、印鑑證明，有無交給苗栗房屋？）有。」、「（問：何時、何地交給他們？）在他們公司苗栗房屋，時間記不起來，當時他們說要辦過戶，應該是交給代書乙○○。」、「（問：乙○○說他們有口頭告訴你要設定抵押？）實際上沒有，從我土地交給他們買賣到交易完成，他們都沒有提。」˙˙˙˙「（問：他們拿了你們的印鑑章之後，有離開你們的視線嗎？）有。我的印章交在苗栗房屋那邊，是他們要求的。」、「（問：多久之後，才把印鑑章拿回來？）我每個禮拜都有回苗栗，大約1 、2 個禮拜後拿回來。」、「（問：你總共交幾份印鑑證明書給苗栗房屋？）當初他跟我要求幾份，我就給幾份，份數我已經忘記了。」˙˙˙「（問：印鑑章、印鑑證明有交給苗栗房屋，做何用？）他們說過戶要用。」、「（問：後來你到底有無在過戶的土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書蓋章或簽名？）記不起來，但我自己簽名的我會知道。」、「（問：印鑑章交給苗栗房屋，是在蓋完買賣契約書以後？）當天同時。」、「（問：當天是何時？）83年
5 月23日。」˙˙˙「（問：是否連同俞張海妹的章？）對。」˙˙˙「˙˙。他們只說要把印鑑章、印鑑證明交給公司。」˙˙˙「買賣契約書第2 期款，也是同一天，同時交印鑑章、印鑑證明。˙˙˙」、「（問：收到第4期款，苗栗房屋有把印鑑章、印鑑證明還給你嗎？）印鑑證明從頭到尾都沒有還我，印鑑章有還給我。」等語明確（本院審理卷96頁、第100 頁、第102 至第104 頁），並有土地登記簿謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、苗栗地政事務所土地登記案件補正通知書、甲○○、俞張海妹及庚○○國民身分證、甲○○印鑑證明、大來代書事務所收費明細表及買賣契約書等影本在卷足憑（參見92年度發查字第3 號偵查卷第5 頁至第31頁），足見告訴人甲○○上開指訴及證述尚非無稽。
（二）從證人庚○○下列之證詞，亦可得知證人庚○○購買系爭
2 筆土地時，從未與告訴人甲○○碰面，對設定抵押之事完全不知情：
（1）證人庚○○於92年4 月16日警詢時陳稱：該2 筆土地是於83年˙˙˙˙向苗栗房屋仲介公司所購買，業務員為己○○；˙˙˙每坪以5 萬元購得˙˙˙都是由我太太戊○○跟己○○接洽、簽約的；˙˙˙當初苗栗房屋洽談時，說要過戶土地要有自耕農身分，本來要以我太太戊○○名義購買，後來要過戶時，苗栗房屋己○○說現在法律改了，有自耕農身分還要有現耕地，後來本想不要買，最後才想到我妹妹蘇紹美有符合身分，所以才先以她的名字購買後，才過戶到我的名下，蘇紹美完全沒有出面，只是跟她借身分證、印章辦理過戶而已；與原地主甲○○、俞張海妹不認識，也沒有簽定買賣契約；該2 筆土地被設定抵押5百萬元，且債務人為甲○○及俞張海妹我不知道，是去年（91年）11月份，甲○○持該2 筆土地登記簿謄本來找我時，我才知道等語明確（參見92年度發查續字第54號偵查卷第31頁、第32頁）。
（2）證人庚○○於92年7 月20日警詢時陳述：我們跟己○○洽談時，根本沒有談論過辦理抵押權為保障這些事項，我也不知道為什麼要辦這些手續，我完全不知道，是甲○○跑來詢問我時才知道有這種事；˙˙˙因為當初己○○堅持不肯讓我跟買方見面，所以出賣人為何人我也不知道，我想錢付清，過戶清楚就沒有我的事了，所以我沒認真去看買賣契約；付款方式是苗栗房屋手續辦到一個階段時，就付部分的錢˙˙˙都是用支票付的；˙˙˙支票都是交給己○○本人等語明確（參見92年度偵字第3328號偵查卷第18頁、第19頁）。
（3）證人庚○○於92年10月3 日向檢察官證稱：「（問：本件土地如何而來？）我是直接跟苗栗房屋買的，契約上面的出賣人是甲○○，付了4 、5 百萬元，1 坪5 萬元購買的。」˙˙˙「（問：苗栗房屋的何人與你接洽？）己○○。」、「（問：土地上的抵押權如何而來的？）不知道，當時我與甲○○等人沒有債權債務的關係，我沒有叫苗栗房屋的人把這些土地的抵押權先設定給我。」、「（問：現在土地上的抵押權有無塗銷？）沒有，甲○○不肯。」等語明確（參見92年度偵字第3328號偵查卷第41頁、第42頁）。
（4）證人庚○○於94年7 月21日到院接受交互詰問時證述：「（問：83年有無委託苗栗房屋購買土地？）有。」、「（問：何時找他們？）要問我太太才知道。」˙˙˙「（問：賣主是誰？）俞先生。」、「（問：如何知道賣主是俞先生？）看土地權狀才知道。」、「（問：買賣契約何人定的？）我太太跟苗栗房屋簽訂的。」˙˙˙「（問：那時候你是否沒有自耕農的身分？）對。」、「（問：為何還願意買那2 筆土地？）找我妹妹先過戶到她那邊去。」、「（問：是否知道如果買方沒有自耕農身分，有時會設定抵押權給買方？）不知道。」、「（問：這次買賣有無要求賣方要設定抵押權給你？）這個都不知道。」、「（問：有無要求丙○○還是乙○○這樣做？）沒有，不知道要這樣做，對這個是外行。」、「（問：請審判長提示92年度發查字第3號卷第15、17頁，土地登記申請書、土地抵押權設定書，上面有你的印章，是否你蓋的？）印章是對的，我沒有空去蓋，這個都是我太太在跑。」˙˙˙「（問：有無委託苗栗房屋，設定抵押權給你？）沒有，我不知道抵押權的事情。他們辦好土地所有權狀給我就好了。」˙˙˙「（問：事後有拿到抵押權狀嗎？）沒有。」、「（問：你太太有無拿到？）沒有。」˙˙˙「（問：土地買賣都是你太太在處理？）對。」、「（問：既然你沒有自耕能力，為何要將印章交給苗栗房屋？）訂金交出去，他們不肯退還給我們，說叫我們找一個有自耕農身分的人，我們就找我妹妹有自耕農身分。」˙˙˙「（問：你後來從你妹妹名義移轉到你的名下，辦理的過程，誰在處理？）我太太。」˙˙˙「（問：有無聽過你太太提過土地有設定抵押權？）沒有。」等語明確（參見本院94年7月21日審判筆錄第3頁至第8頁）。
（5）從證人庚○○上開證詞以觀，足見證人庚○○與原地主俞張海妹、甲○○母子既無債權債務關係，亦無要求苗栗房屋要原地主設定抵押，顯然在系爭2 筆土地上設定抵押權，應係被告2人擅自主張。
（三）證人庚○○之妻戊○○，在出面處理系爭2 筆土地買賣過程中，不僅未曾與原地主俞張海妹及甲○○母子接洽，亦完全不知有設定抵押權之情形：
（1）證人戊○○於92年4 月16日警詢時陳稱：是我出面跟己○○接洽的，但當初我只有跟己○○簽下付訂金5 萬元的契約而已，其餘都是己○○1 人全部包辦，我要求與原地主見面洽談，己○○就推說地主沒有空，到最後要辦理過戶時，己○○才向我索取印章及身分證，起初是拿我的身分證、印章，最後才用蘇紹美的；當初我向己○○開價每坪
4 萬5 千元，己○○回答說原地主不肯以這種價錢售出，最後加到每坪5 萬元才成交等語（參見92年度發查續字第54號偵查卷第33頁）。
（2）證人戊○○於92年10月21日向檢察官證稱：「（問：本件土地是否妳處理？）是。」、「苗栗房屋的己○○收了我的5 萬元後，告訴我說要有自耕地的人才可以買農地，我說沒有辦法買的話錢還給我，但他告訴我可以先過戶給有自耕地的親屬，到時候再過戶回來，他沒有告訴我可以先設定抵押權以保障權利。」、「（問：本件土地上庚○○是抵押權人有何意見？）我不知道這件事，我沒有要求苗栗房屋的人員要先設定抵押權，˙˙˙。」等語明確（參見92年度偵字第3328號偵查卷第48頁、第49頁）。
（3）證人戊○○於93年4 月29日向檢察官證稱：「（問：有無取得本件土地的抵押權狀？）沒有，這件事情剛開始的時候，是我們想買1 塊地，苗栗房屋的營業員己○○就告訴我們，身分證上有自耕農的身分就可以買，不過要先付5萬元，他才可以跟對方談，後來說法律變更了，要自耕地才可以購買農地，我就說把錢還我，後來我們到苗栗房屋的辦公室，當時丙○○也有在場，她說農地可以先過戶到親屬的名下，之後再過戶過來，所以我們就決定要把土地先過戶到蘇紹美的名下。」、「（問：當時有無說好要設定抵押權？）沒有，我們也沒有拿到抵押權狀，是土地過戶到蘇紹美名下之後，才把土地權狀拿給我。」˙˙˙「（問：本件土地的過戶及設定抵押權事宜妳有無參與？）沒有，我只有把蘇紹美的相關資料跟印章交給苗栗房屋，另外在簽約的時候有把庚○○的印章及身分證交給苗栗房屋，我們沒有把庚○○的印鑑證明交給苗栗房屋，不過有把蘇紹美的印鑑證明交給苗栗房屋。」等語明確（參見92年度偵字第3328號偵查卷第72頁、第73頁）。
（4）證人戊○○於94年7 月21日到院接受交互詰問時證述：「（問：83年你們委託苗栗房屋買土地，是否大部分的事情都是妳在處理？）是，大部分我在處理，本來要用我的名字買，因為我的身分證有自耕農的身分，可以買農地，要求我先開1 張5 萬元的支票，讓他們談，結果支票開了以後，說法律改了，要有農地才可以買，我就說把錢還給我，我不買了，他們就說會想辦法幫我們過戶，我有跟己○○說，如果這樣我不買了，我請他將支票還給我，丙○○說有辦法幫我們過戶好。」、「（問：後來決定用蘇紹美的名義登記？）對，他們說要有直系親屬的關係，才可以過回來。」˙˙˙、「（問：丙○○、乙○○有跟妳提過要設定抵押權的事情？）沒有。」、「（問：是否知道有這種慣例，買方如果沒有自耕農的身分，賣方要設定抵押給買方作擔保？）不知道。」、「（問：妳有無要求他們幫妳辦抵押權？）沒有。」、「（問：買賣契約是妳去簽的？）他們說對方沒時間不方便出面，他們自己拿來給我們簽，我們就簽。」、「（問：有無看到契約出賣人是誰？）沒有很認真去看，我以為付了錢，可以過戶就好。」、「（問：妳有無買賣契約書？）沒有，已經丟掉了。」、「（問：你們錢如何付？）開支票。」、「（問：支票交給誰？）楊小姐他們。」、「（問：為什麼錢不是交給賣主，而是交給仲介公司？）他們說賣主不能跟我們碰面，我們要求買賣雙方要見面，但他們說賣方不方便。」、「（問：請審判長提示92年度偵字第3328號卷第28頁，是否用這些支票付款？）那麼久了，應該是。」、「（問：這些支票後來是誰提示？）當時我不知道存到哪邊，後來才知道都是存到丙○○那裡。我們付這個款楊小姐也都知道。」、「（問：你們土地款是否就是這6 張支票的錢？）對。」、「（問：這個有無包括辦理土地過戶代書費用、規費？）那麼久忘記了，一般大部分都是土地的錢。應該是另外付。」、「（問：妳有無付壹條設定抵押權的代書費、規費8550元？）那麼久忘記了。當初他們叫我付什麼錢我就付錢。」、「（問：有無將庚○○印章交給苗栗房屋？）當初交蘇紹美的，那麼久也忘記了。」、「（問：請審判長提示92年度發查字第3號卷第15、17頁，印章是否妳先生的？）是。」、「（問：這個是妳或是妳先生蓋的？）如果有蓋的話，應該是我蓋的。」、「（問：辦理土地登記申請書、設定抵押權申請書，該兩份是否有蓋過？）他們叫我蓋，我就蓋，只要能過戶就好，也沒有跟我講清楚˙˙˙。」、「（問：是否知道他們有自己拿你們印章去蓋？）有，他們有拿我們的印章去，蓋好後還給我們。」、「（問：何時拿去的？）應該就是要簽約之前，他們說拿1 個沒有用的印章，那個印章我先生平常也沒有什麼用到，所以就拿給他們。」、「（問：剛看的印章是否就是印鑑章？）我們都沒有到戶政事務所開印鑑章，如果有的話，是他們去辦得，他們有說拿1 個沒有用的印章就好了，如果用完就拿回來給我們。」、「（問：後來苗栗房屋有把抵押權他項權利證明書給你們嗎？）沒有。」、「（問：你們何時才知道買的土地上面有抵押權？）蘇紹美要過戶到庚○○的時候，我有請乙○○要辦理，她說她已經沒有在苗栗房屋了，我再請蔡瑞鳳代書辦理。」˙˙˙「（（問：既然庚○○沒有自耕能力，為何要交庚○○的印章給苗栗房屋？）他們叫我們交，我們就交，我請他們還我支票5 萬元，他們就不還。」、「（問：妳有將庚○○的印章交給苗栗房屋保管嗎？）反正他們來跟我拿，我就交給他們。」、「（問：所謂保管，離開後還是留在苗栗房屋？）印章是他們到我家拿去的，辦好後才拿來還我的。」、「（問：辦好是何時？）隔好幾天。」、「（問：有無問他辦什麼事？）因庚○○他妹妹剛好有自耕能力，所以先用蘇紹美的名字，以後才可以過戶到庚○○名下。因為這樣才會把蘇紹美拉進來。」、「他說先要把土地辦到蘇紹美名下後，印章才要還給我。」˙˙˙「（問：在妳的印象裡面，有無在苗栗房屋，拿庚○○的印章蓋印過？）我本身沒有蓋。」˙˙˙「（問：印象中，有無將庚○○的身分證交給苗栗房屋？）應該有。」˙˙˙「（問：請審判長提示92年度偵字第3328號卷第28頁，票面金額5 萬元的支票，是否妳交給苗栗房屋的支票？）對。」、「（問：妳交付的時間，是何時？）應該是當天即83年5 月5 日。」、「（問：95萬元的支票，日期83年
5 月23日，是否妳交給苗栗房屋的支票？）對。」、「（問：妳交付該張支票時，是否已經決定要將農地登記在蘇紹美的名下？）對。5 萬元支票不能還我們之後，我們才決定土地過戶給蘇紹美名下，那時不能登記在我們名下，我就說不買了，他們說有辦法可以辦理過戶。」、「（問：這6 張支票都是土地的錢？）對。」、「這些錢全部都是付土地的錢，那麼久忘記了，應該還有仲介費。」˙˙˙「（問：這兩筆土地移轉登記好後，權狀交給誰？）交給我。」˙˙˙「（問：資料裡面有無他項權利證明書？）沒有。」˙˙˙「（問：後來從蘇紹美名下移轉到庚○○名下，是蔡代書辦理？）對。」、「（問：蔡代書有無說該筆土地有設定抵押？）有，他說土地有設定5 百萬，他問設定人是誰，我說不知道。他問我是不是我公公，我說不是，不曉得是誰。我有問他要不要撤銷，他說不用，對我沒有什麼損失。」˙˙˙「（問：這兩筆土地，1 坪買多少錢？）那時候從4 萬5 千元開始談，他們一直加，加到5 萬元，我就決定不買，要讓5 萬元支票退票，當初就是不甘心虧5 萬元，所以才買，結果虧的更多，我還怕他們去提示支票。」˙˙˙「（問：妳剛說印章都交給他們，是誰的印章？）他們要庚○○的印章，我們就交庚○○的，要蘇紹美的，我們就交蘇紹美的。」等語明確（參見本院94年7 月21日審判筆錄第9 頁至第20頁）。
（5）從證人戊○○上開證詞以觀，證人戊○○既未曾要求苗栗房屋要原地主設定抵押權，足見前一位證人庚○○上開所言非虛。故被告2 人在對證人庚○○詰問過程中之證詞，雖表示意見稱：可能時間久遠，證人庚○○忘記了，大部分的事情是他太太處理沒錯，設定抵押權事情他應該知道，可能他忘記了云云，即非實在。
（四）苗栗房屋仲介公司之前業務員己○○，對原地主是否曾同意設定抵押權乙節，亦證述如下：
（1）證人己○○於92年4 月26日警詢時陳稱：我與庚○○的老婆戊○○簽定買賣契約等語明確（參見92年度發查續字第54號偵查卷第37頁）。復於93年1 月14日向檢察官證稱：
「（問：庚○○購買文山段1199、1200地號土地是否你所接洽？）是，˙˙˙，當時我負責買方庚○○這邊的業務，我負責介紹庚○○和買方丁○○簽約，並且收受訂金，之後的每1 期款都是他自己到公司來繳。」、「（問：本件抵押權部分是否你處理？）不是，是代書乙○○在處理。」、「（問：為何會設定本件抵押？）我不清楚，我在這些土地過戶給庚○○他妹妹之後，才知道有設定抵押要來保障買方的權利。」、「（問：買方庚○○這邊有無人要求要設定抵押來保障買方的權利？）沒有，最後我知道的就是庚○○這邊找了1 個有自耕農能力的人來承受這些土地。」等語明確（參見92年度偵字第3328號偵查卷第52頁、第53頁）。
（2）證人己○○於93年11月18日到院接受交互詰問時證述：「我是業務員，主要作房屋仲介，土地仲介。」、「（問：乙○○在公司擔任何職務？）代書。」、「（問：一般案件跟乙○○之間的分工情形？）我承接買賣雙方處理居間的業務，收受斡旋金，撮合買賣成立之後，才把全案業務移轉給專業代書辦理。」˙˙˙「（問：買賣契約部分，還有移轉登記部分，是否都是代書辦理？）對。」、「（問：如果要設定抵押權，是否也是代書辦的？）是。」、「（問：當時這家公司有幾位代書？）實際在做代書業務只有一位，是乙○○。」˙˙˙「（問：83年5 月時，甲○○有託你們公司出賣他媽媽的土地嗎？）賣方不是我處理，買方是我處理。」、「（問：當時買方是誰？）庚○○。」、「（問：不是丁○○嗎？）丁○○是我們另外的投資客。」、「（問：所謂的投資客是指？）他買了以後再轉賣。」、「（問：甲○○賣給丁○○這段，你有無參與？）沒有。」、「（問：你參與的是丁○○賣給庚○○的部分？）對。」、「（問：可是，甲○○說他在賣土地時，是由你幫他辦理？）我是跟另外一個同事林逸銘去他家，並不是我負責辦理，他找我一起去簽約，是林逸銘跟甲○○簽約。」、「（問：庚○○在買時，是否有說他沒有自耕農的身分？）是。」、「（問：這樣，他有無說要如何買？）先過戶給他所找的一個有自耕農身分的人，然後再辦移轉。」、「（問：就只有講這樣？）是。」、「（問：當時庚○○有無說，要把土地先設定抵押權給他，來保障他的權利？）不記得。」、「（問：有無聽庚○○提過，他跟甲○○、俞張海妹之間有無債務、債權關係？）沒有。」˙˙˙「（問：是否知道一般在買賣農地時，如果買主沒有具備自耕農身分，是否要求設定抵押權以保障買主的權利？）一般是會。」、「（問：是否可以確定本件庚○○有無這樣要求？）我才剛去1 、2 個月，我的業務是雙方介紹完成後，其他由代書處理，我不知道怎樣作業。」˙˙˙「（問：本件的兩筆土地移轉登記手續，是誰辦理？）代書乙○○辦的。」、「（問：在辦理移轉的過程，你有無參與？）沒有。」˙˙˙「（問：你對於庚○○是否有跟被告2 人有談到設定抵押保障這件事情，有無辦法確定？）沒有。」等語明確（參見本院93年11月18日審判筆錄第5 頁至第10頁、第12頁至第14頁）。
（3）從證人己○○上開證詞可知，系爭2 筆土地上設定抵押權，係代書乙○○辦理的，其並不知情，故被告2 人一再辯稱有經當事人同意云云，亦不足採。
（五）至證人丁○○雖經本院屢傳未到，然其曾於92年9月22日向檢察官證述：「（問：是否有委託丙○○經營的苗栗房屋購買本件的土地？）有，˙˙˙，在83年間我有委託苗栗房屋來購買本件土地，也就是在文山段監理站附近的土地，大約4百多萬元。」、「（問：有無見過該土地的出賣人？）沒有，因為我完全委託丙○○的苗栗房屋買賣，我沒有打委託書給丙○○，我都是用口頭告知的。」、「（問：買該筆土地作何用途？）投資，買來就準備要賣掉，賺取差價，出賣本件土地也是我委託丙○○的房屋辦理的。」、「（問：有無支付買賣價金？）有，都是用現金支付，大概每次都是付1百多萬元，我自己本身都沒有開過票據。」、「（問：當時1坪多少錢購買？）大概4萬多元，因為時間太長了，以及當時還有處理很多件的土地投資，當時購買的價錢是丙○○告訴我的，我認為可以就決定購買。」、「（問：之後本件土地是否有轉賣給他人？）是，轉賣給何人不清楚，因為我是投資者，我只知道有轉賣給他人。」、「（問：本件土地的過戶及設定抵押你是否有參與？）沒有，這些事情我都不知道。」、「（問：轉賣所得的價金你是否有拿到？）有，本件土地轉賣之後有賺到10幾萬元。」等語明確（參見92年度偵字第3328號偵查卷第35頁、第36頁）。從證人丁○○上開證詞以觀，姑不論證人丁○○究係以投資客或是人頭身分購買系爭土地，其根本不知有設定低押權乙事，並無二致，益證設定抵押是被告2人擅自所為，至為灼明。
（六）至被告選任之辯護人提出「案件流程記事簿」節本2 份，欲證明庚○○、戊○○應知悉本件抵押權之設定乙節，然該份「案件流程記事簿」，僅係被告記載土地處理之情形，屬於私人筆記性質，上面又無告訴人甲○○或證人庚○○、戊○○之親自簽章，自無從證明俞張海妹、甲○○母子有同意設定抵押權，故該份「案件流程記事簿」縱使真正，亦無法作為對被告2人有利之證據。
（七）綜上所述，證人庚○○、戊○○、己○○及丁○○既均不知系爭2 筆土地有設定抵押權，且上開證人與被告2 人均無任何過節，衡情應無虛偽陳述之必要，足認告訴人甲○○指訴被告2 人未得其同意，擅自以其母子2 人為債務人兼義務人，將系爭2 筆土地設定抵押予證人庚○○，應屬實情。至辯護人雖另為被告2 人辯護稱：因本件主債務並不存在，抵押權人不能對告訴人甲○○主張權利，對告訴人甲○○並未受到損害，無背信可言云云，並提出最高法院判決要旨2 則作為依據乙節，然本件抵押權人庚○○對抵押人俞張海妹及甲○○母子，即使無任何債權存在，俞張海妹及甲○○母子，將來有可能遭受抵押權人求償興訟之危險，況且，倘抵押權人拒絕塗銷土地登記簿謄本上之記載，告訴人甲○○勢必要循民事訴訟程序訴請塗銷，告訴人甲○○及其母俞張海妹將來興訟所耗費之時間及金錢，確難以評估，難謂告訴人甲○○及其母俞張海妹之利益全然沒有遭受任何損害，故辯護人提出上開之辯護內容，應屬民事主張是否有理由之層面，仍無法解免被告2 人有刑事背信之犯行。是被告2 人前開所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告2 人之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、被告丙○○、乙○○2 人受告訴人甲○○之委託，為甲○○及俞張海妹處理系爭2 筆土地買賣事務之人，竟意圖損害委託人甲○○及其母俞張海妹之利益，藉處理本件土地買賣之便，偽造甲○○、俞張海妹名義，向地政機關申請設定不實之抵押權登記，致生損害於甲○○、俞張海妹之利益，核其
2 人所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪及第342 條第1 項之背信罪。被告2 人所犯上開3 罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人偽造甲○○、俞張海妹名義之上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書等私文書，係利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯。被告2人在土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書上盜蓋甲○○、俞張海妹之印鑑章，偽造完成上開私文書後復持以行使，渠等2 人盜用印章之行為，係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人以1 行使偽造私文書之行為，同時觸犯背信及行使偽造私文書2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從1 重之行使偽造私文書罪處斷。又被告2 人所犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應依刑法第55條後段之規定，從1 重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告丙○○、乙○○係仲介公司之負責人及代書，為賺取轉賣系爭2 筆土地之仲介費及代書費，竟蒙蔽告訴人設定不實之抵押權，致生損害於告訴人之權益，有違商業道德，迄今尚未與告訴人成立民事和解，及犯後均未能坦白承認等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。次查，刑法第41條已修正為犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，並規定於第41條第1 項前段，於90年1 月10日經總統公布施行，本件被告2 人之犯行，因發生在公布施行前，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正後之裁判時之法律，因此依修正後之刑法第41條第1 項前段規定，同時諭知被告2人易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第216 條、第210 條、第214 條、第342 條第1 項、第55條、修正後刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳 章 峰
法 官 呂 曾 達法 官 吳 國 聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 彭 玟 源中 華 民 國 94 年 12 月 30 日