臺灣苗栗地方法院刑事判決 94年度易字第124號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民身分證選任辯護人 任秀妍 律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官為不起訴處分，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議聲請後（臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4519號、臺灣高等法院臺中分院檢察署93年度上聲議字第609 號），由本院裁定交付審判確定（93年度聲判字第8 號），判決如下：
主 文甲○○未得商標權人同意，於同一服務，使用相同之註冊商標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國90年8 月24日在苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街○○號開設「安徒生美語幼兒園」，並於92年7 月11日接獲傑鋒文化事業有限公司（下簡稱傑鋒公司）委託律師以存證信函制止其使用傑鋒公司所擁有專用權之「安徒生」服務標章，自斯時起，甲○○即明知「安徒生」服務標章，係傑鋒公司於87年10月20日間向經濟部智慧財產局以服務標章申請註冊，經審查通過，於89年1 月16日公告期滿准予註冊（註冊號數：00000000號），取得服務標章專用權，其專用期間自89年1 月16日起至95年5 月31日止，專用於修正前商標法施行細則第49條第42類指定使用於幼稚園及托兒所之服務，並於89年2 月16日授權「安徒生幼稚園」使用（授權使用期間：89年2 月16日起至95年5 月31日止），在服務標章專用期間，未經取得服務標章專用權人傑鋒公司之同意，不得使用「安徒生」服務標章於幼稚園及托兒所之同一服務上；竟仍基於侵害傑鋒公司上揭服務標章專用權之犯意，未經商標權人傑鋒公司之同意或授權，即自92年7 月11日起，於同一服務，繼續使用「安徒生」服務標章於其在上址所經營幼兒園門口之招牌，以為促銷其經營幼兒園服務之表徵。嗣經傑鋒公司於92年7 月10日委託律師以存證信函要求其停止繼續使用上開招牌，甲○○仍置之不理。
二、案經傑鋒公司向苗栗縣警察局苗栗分局提出告訴，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後為不起訴處分，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議聲請，由本院裁定交付審判，依法視為提起公訴。
理 由
一、按在異議程序進行中，凡有提出關於商標權之民事或刑事訴訟者，得於異議審定確定前，停止其訴訟程序之進行，商標法第49條定有明文。查被告甲○○係於本案商標專用權刑事訴訟審理中，即93年2 月19日始以告訴人傑鋒公司上揭服務標章專用權之商標註冊，違反商標法相關規定為由，向經濟部智慧財產局申請評定，嗣經該局評定申請不成立後，復於94年5 月3 日向經濟部提出訴願等情，有經濟部智慧財產局商標評定書、訴願書影本各1 份附卷可稽，雖訴願行政救濟程序迄今仍未確定，惟本件被告既於本案商標專用權刑事訴訟審理中，始提起商標權評定程序，核與上揭必須先有異議程序（即商標權評定程序），在異議程序進行中，始提出關於商標權之刑事訴訟規定，顯然不符。是以，被告聲請本件於其提出之上揭行政救濟程序確定前，停止審理，核無必要，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於上開時、地經營幼兒園，及確有使用上揭招牌行為，惟矢口否認涉有違反商標法之犯行，辯稱：伊是幼兒園之掛名負責人，實際負責人是伊前夫，伊前夫係美國籍人士，姓名為ＡＮＤＥＲＳＯＮ ＳＴＥＶＥＮ ＪＡＮ，姓音譯為安徒生，伊女兒也是這個姓，開設幼兒園時並不知道「安徒生」之服務標章係屬傑鋒公司所有，且伊使用於幼兒園市招之「安徒生」字型與傑鋒公司取得之「安徒生」商標之標章圖樣亦不一樣，僅係合理使用本身姓名，欠缺主觀違反商標法之犯意云云。惟查：
（一）「安徒生」服務標章，係告訴人於87年10月20日間向經濟部智慧財產局以服務標章申請註冊，經審查通過，於89年
1 月16日公告期滿准予註冊（註冊號數：00000000號），取得服務標章專用權，其專用期間自89年1 月16日起至95年5 月31日止，專用於修正前商標法施行細則第49條第42類指定使用於幼稚園及托兒所之服務乙節，有經濟部智慧財產局服務標章註冊影本1 份在卷可稽，至被告辯稱：「安徒生」為著名之童話故事作者Ｈａｎｓ Ｃｈｒｉｓｔ
ｉａｎ Ａｎｄｅｒｓｅｎ之中文譯音，屬於「著名之姓名」，而「Ａｎｄｅｒｓｅｎ」復為歐美人士中常見之姓氏，亦屬著名之姓名，而其先生姓名為ＡＮＤＥＲＳＯＮＳＴＥＶＥＮ ＪＡＮ，姓音譯為安徒生，伊女兒也是這個姓，聲請人不得以「安徒生」為服務標章申請商標註冊，並進而向經濟部智慧財產局申請評定。惟查上開申請經濟部智慧財產局審查後認：著名童話故事之作者ＨａｎｓＣｈｒｉｓｔｉａｎ Ａｎｄｅｒｓｅｎ業已死亡，而修正前商標法第37條第11款所保護之「姓名」，係屬人格權之範圍，若該當事人已死亡，自無再予保護之必要，且自然人之「姓名」，須其人之「姓」與「名」組合一體時，始構成專用其姓名之權利，而為人格權保護之標的，若僅一姓氏，既非特定個人所得專用，即尚不足構成為人格權保護之對象，本件「安徒生」縱為「Ａｎｄｅｒｓｅｎ」之中文譯音，惟其仍非修正前商標法第37條第11款所保護之對象，聲請人以中文「安徒生」作為本件商標註冊（註冊號數：00 000000 號），「安徒生」商標圖樣申請註冊，應無修正前商標法第11款規定之適用，據此評定申請不成立等情，有經濟部智慧財產局94年4 月19日（94）智商0830字第09480145570 號商標評定書影本1 份附卷可稽，被告上揭辯解，自不足採。本件告訴人取得「安徒生」服務標章專用權，為商標法所保護之權利，應堪認定。告訴人註冊公告之服務標章在未經撤銷前仍受商標法所保護，他人在未經服務標章權人授權使用且又無商標合理使用情形，仍不得使用相同或近似之標章於同一或類似服務。
（二）次按商標法全部修正條文業於92年5 月28日公布，原第23條第1 項修正為第30條第1 項第1 款，原第62條修正為第81條，並自公布後起6 個月即92年11月28日施行。查被告自90年8 月24日起在苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街○○號開設「安徒生美語幼兒園」，並使用告訴人所擁有專用權之「安徒生」服務標章，在其經營上揭幼兒園門口之招牌，於92年7 月11日接獲告訴人委託律師以存證信函制止其使用聲請人上揭服務標章，均置之不理，仍繼續使用至94年7 月30日止等情，業據被告供承不諱（參見本院95 年7月3 日審判筆錄第5 頁），並有苗栗縣政府社會福利機構立案證書、英典聯合法律事務所函、掛號回執卡影本各1紙及照片5 幀附卷可稽（參見92年度偵字第4519號偵查卷第17、18、19、24、25、26頁），足證本件被告最遲於92年7 月11日即已知悉告訴人係「安徒生」服務標章專用權人，且其使用告訴人上揭服務標章之行為，亦繼續至94年
7 月30日止。是以，被告上揭行為是否構成侵害商標權，自應依修正後商標法第30條第1 項第1 款、第81條之規定加以認定。按依修正後商標法第30條第1 項第1 款規定：
凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。揆諸上開條文所規定之善意合理使用，須「非作為商標使用」，而服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者，本件被告使用上揭「安徒生」商標於所經營幼兒園之招牌之情形，有照片5 幀在卷足稽，該等招牌懸掛於建築物之上，自係用以促銷被告提供之服務無訛，被告此等行為自屬就其所營之幼兒園教學服務商標之使用，核其行為應非屬修正後商標法第30條第1 項第1 款所規定之「善意合理使用」情形甚明，被告辯稱其使用「安徒生」作為其幼兒園之招牌之行為，係因其前夫就叫安徒生，且伊女兒也是這個姓，認其行為係善意且屬合理之使用範圍云云，應屬卸責之詞，委無足採。
（三）又商標法第62條第2 款規定：「明知為他人之註冊商標，未得商標權人同意，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，視為侵害商標權」，查本件如前所述，被告既於92年7 月11日接獲告訴人委請律師發函告知要求其停止繼續侵害告訴人之服務標章，惟被告經接獲通知後仍置之不理，繼續使用告訴人所取得專用權之「安徒生」服務標章，迄94年7 月30日止，是被告主觀上具有侵害告訴人商標專用權之犯意甚明。被告辯稱其主觀上欠缺違反商標法之犯意云云，自不足採。
（四）末查，告訴人申請註冊之「安徒生」服務標章既經經濟部智慧財產局核准註冊在案，而被告所開設之幼兒園使用之「安徒生」字樣，在讀音、外觀、觀念上與告訴人之上揭服務標章圖樣既屬相同，則不會因字形上不同或有所變化，即認定圖樣不相同。況本件兩者之服務項目亦同樣為幼稚園，故有引起服務相關消費者混同誤認之虞。是被告辯稱：伊經營幼兒園之廣告招牌「安徒生」之字跡形狀與聲請人取得服標章專用權之標章圖樣「安徒生」，二者明顯不符，且伊係以「安徒生」當為幼兒園之名稱，而告訴人係經營文化事業有限公司，並非經營幼兒園云云，顯不足採。
（五）綜上所述，因告訴人之服務標章既經註冊核准且未經撤銷，故為商標法所保護之權利。被告於同一服務，使用相同之「安徒生」註冊商標之事實，足堪認定。從而，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權；又未經商標權人或團體商標權人同意，不得於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，商標法第29條第1 項、第81條第1 款分別定有明文。被告明知未經服務標章專用權人即告訴人之同意或授權，不得使用相同或近似於告訴人申請註冊之「安徒生」服務標章，其為表彰自己營業上所提供之幼兒園教學服務，於其開設之幼兒園門口招牌使用上開相同於聲請人「安徒生」服務之圖樣，核其所為，自有未經同意而使用相同他人服務商標之犯行。核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之罪。爰審酌被告經告訴人委請律師發函告知要求其停止繼續侵害聲請人之服務標章，仍置之不理繼續使用，並參酌其犯罪方法、手段、侵害商標權之期間及否認犯行，迄今仍未與告訴人達成和解，犯後態度尚非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月
1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，是以，本件應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、至被告所使用相同於告訴人申請註冊服務商標之廣告招牌，既未扣案，且被告於本院審理中亦供承其自94年7 月30日以後即已結束「安徒生美語幼兒園」之經營，並停止使用上揭廣告招牌，在客觀上既不能證明上揭廣告招牌尚屬存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 燦 都
法 官 顧 正 德法 官 吳 炳 桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蘇 文 熙中 華 民 國 95 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條第1款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。