臺灣苗栗地方法院刑事判決 94年度易字第866號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○上二人共同選任辯護人 邱炎浚律師被 告 甲○○
辛○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1587、3777號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○、辛○○均無罪。
犯罪事實
一、緣吳石井、乙○○、吳石湧、戊○○及丙○○等人原共有苗栗縣○○鎮○○○段○○○ ○號共9015平方公尺，後來在民國93年4 月14日調處協議分割，並有協議，於分割登記完竣之日起1 個月內，各所有人應將佔用之地上物拆（移）除，嗣後並於93年9 月24日分割登記如附圖1 之情形，即吳石井、乙○○、吳石湧共有547 地號土地（A 部分），戊○○取得分割後之547-17地號土地（B 部分），丙○○取得分割後之547-18地號土地（C 部分）。
二、乙○○及其子丁○○藉著依約必須移除B 、C 土地上原先堆置砂石之便，竟共同為自己不法所有的目的，基於竊盜之犯意聯絡，由丁○○出面僱請不知情之辛○○及甲○○駕駛挖土機，從93年9 月某日起，至93年10月14日查獲時止，除原先堆置自己所有之砂石外，陸續在附圖2 所示之547-17地號
E 部分及附圖2 所示之547-18地號F 部分，自原先地表向下挖深約1.46公尺，而竊取其中之土石，共計自E 部分竊走約1007.4立方公尺（面積690 平方米乘以高度1. 46 公尺），自F 部分，竊走約675.98立方公尺（面積463 平方米乘以高度1.46公尺）之土石。
三、案經戊○○、丙○○、丙○○之妻庚○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、關於證據能力之認定
一、檢察官對於辯護人於95年5 月16日準備程序中所提出之地質報告書（本院卷第95-110頁）及發票影本共177 頁（外放），均以欠缺關連性為理由，爭執其證據能力（本院卷第171頁）。惟在證據能力問題層次，對於證據關連性並無嚴格之要求，只要該證據對於舉證者所主張之事實，具有一定之推理作用，而舉證者主張之事實，又將影響判決結果，即應認為有證據能力。至於最後該證據是否足以確實影響判決結果，是為證據證明力之問題，不能因此即在證據能力之層次排除該證據。經查：辯護人提出上述證據之用意在於用以主張被告取自告訴人等土地上之砂石，均係其原先所購置堆放，其砂石與告訴人土地之土質並不相同（見本院卷第93、94頁刑事準備狀之記載）。經本院審核各該證據確有推論其主張之作用，故應認具有證據能力。
二、兩造對於其他本案證據資料之證據能力並其他爭執，已經本院向兩造確認甚明（本院卷第171 頁），附帶在此說明。
三、至於辯護人於審判期日提出本案現場之等高線圖及照片多張（本院卷第255-260 頁），用供詰問證人及證人回答時憑以解釋說明之工具，惟檢察官以其為新證據、將導致無從準備防禦為由，請求排除此一證據（本院卷第209 頁）。惟查：
兩造及證人於法庭內就本案現場之情況進行說明、解釋時，如有辯護人提出之上述資料，確實較為便利。且該圖及照片，均為現場之情形，應不致使公訴人無從攻防。惟其提出之目的既僅在方便詰問之進行，即不得單獨作為證據使用（即不得單獨憑圖上等高線之記載及照片之內容進行推理及辯論），而應於證人引用該圖及照片時，作為其證言之一部份視之。
乙、有罪部分
壹、認定犯罪事實所根據之證據及理由
一、關於犯罪事實欄首段之事實，已經被告乙○○、丁○○於警詢中坦白承認（94年偵字第3777號卷【下稱偵1 卷】第17、18、21頁），並有苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會會議紀錄影本在卷可為證明（同上卷第40-43 頁），其事實應可認定。
二、被告乙○○為依上述協議將附圖1 中B 、C 部分土地上之地上物（即堆置之砂石）移除，乃自93年9 月中旬起，推由其子被告丁○○僱用被告甲○○、辛○○駕駛挖土機在附圖B、C 土地上採取砂石，此為被告4 人均於偵、審中坦白承認。直至93年10月14日告訴人丙○○會同苗栗縣警察局竹南分局後龍分駐所警員賴國風、苗栗縣政府建設局人員張國興、林鴻泉、農業局人員蘇玉招等人前往現場進行會勘，現場即有長、寬、深各約40、15、1.5 公尺之疑似遭盜挖跡證，此則有上述各人員於其上簽名之會勘紀錄附於卷中可憑（94年偵字第1587號卷【下稱偵2 卷】第43頁）。
三、其後檢察官於94年5 月31日前往現場勘驗，仍發現現場有遭挖深之情形，除於現場拍照存證外（偵2 卷第81-84 頁），並製有勘驗筆錄可憑（偵2 卷第67頁）。同時，檢察官亦指示竹南地政事務所及第2 河川局人員於現場分別進行面積及深度測量。經測量結果，開挖面積在附圖2 所示之547-17地號E 部分為690 平方米，在547-18地號F 部分為463 平方米，開挖深度則以路口算起第4 顆木麻黃根部為原地面高程，算至開挖中間點（附圖2 中C 點）底部高程計算，約為1.46公尺。此則有苗栗縣竹南地政事務所94年7 月22日關於本案之土地複丈成果圖（即附圖2） 可證。其中前往測量面積之竹南地政事務所測量員壬○○並於依法向本院報告時（刑事訴訟法第279 條），表示：測量面積的依據就是依照現場之高低崁情形，測量範圍即是有開挖之情形（本院卷第165 、
166 頁）。顯見現場經被告甲○○、辛○○駕駛挖土機採取土石後，留下一有高低崁差之坑洞。
四、現有爭執的是，上述勘驗及測量時所呈現之情形，究竟是被告乙○○於堆置土石前之原貌，或是經其與被告丁○○指示被告甲○○、辛○○向下挖深盜採之結果？對此爭執，證人即告訴人戊○○、庚○○、丙○○於偵、審中均有明確具結指證。依照他們的證詞，大致上均指出：現場土地的原先高度大致與旁邊道路之高度相同，現已經遭挖深，原先並非如此地貌等情（本院卷第202-224 頁、偵2 卷第55-57 頁）。
除此之外，被告、告訴人以外之第三人即證人己○○也於本院審理中具結證稱：現場地形地貌原來是平的，而與旁邊的龍山路等高，現在之所以凹陷，應該是因為唐安營造（被告乙○○、丁○○為實際負責人，見本院卷第244 頁）挖的等語（本卷第225 頁）。由此可見，現場因開挖採取土石，並非是原先之地貌即為如此，而是被告丁○○指示被告甲○○、辛○○向下挖深盜採之結果。又根據協議須移除附圖1 中
B 、C 土地上之砂石之人是被告乙○○，被告乙○○又對被告丁○○指示被告甲○○、辛○○挖取土石之事表示知情，且為被告丁○○辯稱並無超挖等情（偵2 卷第9 、57頁），則兩人間確實存有犯意聯絡，應屬無誤。
五、告訴人戊○○、庚○○、丙○○並未同意被告乙○○、丁○○向下挖取其如附圖B 、C 中之土石，已經他們於偵、審中證述屬實，被告乙○○、丁○○對此並無不知之理，亦不可能無端認為告訴人已經同意向下挖取，從而被告乙○○、丁○○兩人均有不法所有之意圖，亦可認定。
貳、被告辯解不採納的理由被告乙○○、丁○○均矢口否認犯罪，綜合其等辯解及辯護人之辯護，大致有以下幾點：（一）被告乙○○原先堆置在附圖1 中B 、C 之土石（卵礫石層）係購買而來，有相關發票為憑，其本與B 、C 土地之土質（細砂層）不同，當時所挖取移除的土石，僅有原先堆置之土石，而不及於B 、C 土地中土石，為此並提出莊明毅大地技師事務所地質調查報告書以供參考，另觀察當時警方之蒐證照片（偵2 卷第41頁）顯示移至附圖1 中A 地之砂石（即疑似遭竊走之砂石）可看出有卵礫石摻雜其中，更可證明並未挖取B 、C 土地中之土石；（二）被告乙○○堆置土石前，有先整過地，其整地後堆置前之地形、地貌本較旁邊之道路低，告訴人、證人己○○之證言均有瑕疵，不可採信；（三）本件檢察官憑以為測量深度基礎之第4 顆木麻黃根部，係在高壟土堆上，較原有土地之高度還高，不得作為測量基礎；（四）被告兩人並無任何犯罪動機，也不可能在大白天明目張膽指示他人進行本件竊取行為。惟查：
（一）查閱辯護人所提出之地質調查報告書，固然記載現場附近區域之地質屬於砂丘型態，並無卵礫石存在，現場附近土地中的卵礫石部分應是外運回填而來（本院卷第104 頁）。惟此並不足以推論當時自B 、C 土地上挖取移除的土石一定不包括B 、C 原來的土石。因為挖取之土石可能彼此相互混同，故被告乙○○原先堆置之土石一旦與B 、C 遭盜挖之土石混同，則當然其中也會有卵礫石存在。此外，依被告丁○○所述，其自93年9 月份起即僱請工人至現場「整地」（偵2 卷第23頁），至警方查獲為止，已有相當時間，更何況，現場自始至今均未實施封鎖等保全措施，如何能夠排除是否有將B 、C 中之原來土石運往他處？故實無從憑地質比較而為被告有利之認定。
（二）如被告乙○○在堆置土石前，有先整過地，其整地後堆置前之地形、地貌本較旁邊之道路低，為何本案繫屬本院迄今年餘，被告均未提出任何證人以實其說？卻只能憑比較告訴人、證人在證言上之細微不同，以否定其可信度。然原來地形地貌之觀察及表達，難免在細節之處，未能盡其週詳，此應為人之常情，逐一加以比對質疑，在證言可信度之評價上，應無意義。由常理而言，如果現場原來的地形地貌即為檢察官前往勘驗測量時之現狀（相當面積之坑洞狀），被告應該不難提出平日在附近生活或往來之確實人證才對。因此，告訴人、證人己○○之證詞言均應符合事實，而可採信。
（三）一般而言，樹木根部即為地表之所在（辯護人辯護狀亦為相同陳述，見本院卷第278 頁），故檢察官以木麻黃根部作為原來地表高程之計算基礎，應有其合理性，其憑以計算出之結果，亦應可約略反應出本件向下挖深之深度。關於測量基準之第4 顆木麻黃根部，係在高壟土堆上之辯詞，並無任何證據可為佐證。辯護人所舉現場南邊土堆照片雖有較道路地面為高壟之情形，並經證人庚○○、戊○○於作證中予以證實（照片：見本院卷第260 頁；證詞：本院卷第211 、218 頁），但根本無從認定其與測量基準之第4 顆木麻黃根部間有何關連。更何況，辯護人於本案準備程序中亦曾提出相類似之辯護（即基準處有隆起之情形），惟經本院向其確認此一情形並無法經由勘驗現場獲得證明，而記明在卷（本院卷第169 頁），可見上述測量基準應已趨於反應現實狀況，而無失準之處。
（四）犯罪動機潛藏於行為人之主觀內心，且犯罪動機可能有千百種，不同人對於不同事情之反應與態度均可能有所不同而產生犯罪動機，故如行為人未坦白承認犯行，其內心之犯罪動機未必都能加以查明。除非犯罪動機本身即為犯罪構成要件要素之一，否則並非一定須加調查認定（最高法院89年台上字第1602號判決可供參照）。故刑事訴訟法第
308 條原規定有罪判決應記載「事實」，於93年6 月25日修正施行後，亦已修正為應記載「犯罪事實」，即僅須記載犯罪構成要件之具體社會事實即為已足（修正理由及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第144 點參照）。事實上，告訴人也已經多次遞狀指出：被告乙○○之犯罪動機即在於報復告訴人請求分割本案土地。由此足見，本案亦非無任何犯罪動機可循。至於本案何以白天被查獲，係因被告乙○○與告訴人間本來就有依約移除土石之協議，其可以合法掩護非法之方式，藉口移除堆置土石卻向下挖深竊取，自無必要於夜間以隱蔽之方式為之，故此亦不足為被告2人有利之認定。
（五）綜上所述，被告兩人之辯解及辯護人之辯護均屬不可採信，被告兩人之犯行，可以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑的理由
一、被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均自95年7 月1日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利行為人與否者，並其於本案比較結果，說明如下：
（一）刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」亦在共同正犯之範圍。惟本案中被告乙○○及丁○○是對於並非陰謀或預備之共同正犯，故此項修正於被告有利不利與否，並無影響。
（二）刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為（銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之，應以修正施行前之規定，有利於被告。
（三）刑法第41條第1 項前段：關於易科罰金之折算標準，修正施行前，徒刑或拘役如易科罰金者，係以銀元1 元以上、
3 元以下折算一日，經依修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條 提高折算數額（提高100 倍），並依現行法規所定貨幣單位第2 條折算為新台幣金額，最高折算數額為新台幣900 元折算1 日，與修正施行後比較：最低以新台幣1000元折算1日 ，應以修正施行前，有利於被告。
（四）綜合上述一切情形，本案比較修正施行前後規定之結果，應以修正施行前之規定，有利於被告，故應依刑法第2 條第1項 前段適用修正施行前之規定。
（五）至於無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法者（除有法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律），說明如下：
1.刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第
5 款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新台幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金最高度，再折算為新台幣），解釋上不屬於刑法第
2 條第1 項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正前後之法律規定。
2.刑法第2 條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律依據，當然應適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較修正前後何者有利於行為人之問題。
二、被告兩人的行為均是犯刑法第320 條第1 項的竊盜罪。起訴書認係犯刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟此為犯罪事實之減縮而無法條變更之問題，在此一併說明。
三、被告兩人對於本件竊盜行為，有犯意聯絡，並推由被告丁○○出面僱人實際從事挖採竊取之工作，為共同正犯。且其所雇用之被告甲○○、辛○○是不知情的被利用者，故被告兩人為間接正犯。
四、量刑理由審酌被告與告訴人間本為宗族親戚，祖先遺留本案土地由雙方共有，經分割後，被告兩人始利用移除原先堆置砂石之機會，向下挖深竊取本案土石，並非無端進入告訴人土地內竊取，又其挖取之面積分別約為690 平方公尺及463 平方公尺，挖取深度約有1.46公尺；被告兩人犯後雖否認犯行，亦未與告訴人達成和解，惟依辯護人所陳，被告2 人已因本案遭苗栗縣政府處以行政罰100 萬元、沒入其機具，參酌土石採取法第36條之規定，辯護人所陳上情應確有其根據，故被告
2 人應已因本案受相當不利之處罰及其他等一切情狀，分別量處被告2 人如主文所示的刑罰，並分別依法定其易科罰金之折算標準。
丙、無罪部分
壹、檢察官起訴的犯罪事實及法條：
一、起訴事實：該部份大致與上述有罪部分之犯罪事實相同，只是檢察官認定被告甲○○、辛○○對於其挖深盜採土石之情節，應屬知情，而與被告乙○○、丁○○有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。
二、起訴法條：刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪。
貳、本院的判斷：
一、法律依據：
（一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
（二）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
（三）最高法院92年台上字第128 號判例闡明：刑事訴訟法第16
1 條已於民國91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
二、無罪的理由：
（一）檢察官認定被告甲○○、辛○○對於其挖深盜採土石之情節，應屬知情，無非是基於：被告甲○○、辛○○是實際從事現場挖取土石之挖土機司機，現場被挖深處達2.5 公尺，顯然已經不是合理的誤差範圍，應是聽從被告乙○○、丁○○之指示所為等情（本院卷第285 頁）。
（二）經查：被告甲○○、辛○○固然在本院審理中坦白承認：當時是丁○○出面僱用他們，挖的深度是挖到原先堆放砂石所置放的深度，但原先的深度多少，是由老闆所交待等情（本院卷第243 、244 頁），惟此僅能認定被告甲○○、辛○○是根據被告丁○○的指示在現場向下挖深以採取土石，但並不能直接推論被告甲○○、辛○○兩人即有盜採土石之犯意聯絡，此因被告甲○○、辛○○兩人可能本來就不知悉原先的深度是多少，或者更簡單的說，他們兩人可能根本不知道原先的地形地貌為何，如何能夠知悉自路面向下挖深就是盜取？
（三）除非檢察官已經舉證證明：被告甲○○、辛○○兩人明明知悉在被告丁○○堆放砂石前，本案現場之地面高度或地形地貌為何，但仍在原先地面高度以下，挖取土石，始能充分證明被告兩人確有竊盜之故意及犯意聯絡，否則即仍存有合理懷疑，可認為被告甲○○、辛○○兩人事實上並不知情。然而，檢察官就此部分，並未為任何舉證。因此，被告甲○○、辛○○根據被告丁○○之指示，向下挖深，自不能合理排除：被告甲○○、辛○○主觀上認為被告丁○○所指示之挖取深度只是回復到原先的地形地貌高度而已，而無任何不法所有之意圖。至於檢察官雖一再請求至現場勘驗，但縱使勘驗現場亦無法證明被告甲○○、辛○○兩人究竟主觀上是否有竊盜之故意，故此項證據調查聲請應無必要，應予駁回。
（四）綜前所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，然而仔細分析本案中公訴人所為之舉證，並無從說服法院以形成被告有罪之心證，而使案件存有合理懷疑，基於前述法律規定及判例意旨，自應為被告2 人無罪判決之諭知。
丁、適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、刑法第2條第1項前段、第320條第1項。
三、修正前刑法第28條、第41條第1項前段。
四、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
五、刑法施行法第1條之1第1、2項前段。
六、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條。本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉 興 浪
法 官 顧 正 德法 官 蔡 志 宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊 慧 萍中 華 民 國 95 年 12 月 25 日附記論罪之法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。