臺灣苗栗地方法院刑事判決 94年度訴字第379號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 李文傑律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1678號），本院判決如下：
主 文丙○○連續竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、緣座落於苗栗縣○○鎮○○○段第627-8 、628 地號土地之所有權人李榮芳，因向苗栗縣政府申請實施清除雜草及整坡作業取得核准公文，遂將前開土地相關事宜委任甲○○全權處理，甲○○即於民國94年12月23日，與丙○○簽立工程委託授權書，以新臺幣（下同）20萬元之代價，由丙○○承攬該整地開發工程。詎丙○○明知在該地所挖取之土石不得外運，且依土地所有權人李榮芳及其授權人甲○○之意思，土石應使用在該地之駁坎工程，丙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用在該地整地之便，自94年1 月10日起至94年1 月18日止，僱用不知情之姓名、年籍不詳之羅姓成年男子、陳淨（業經檢察官另為不起訴處分）分別駕駛挖土機挖取砂石，另僱用不知情之辛○○、庚○○分別駕駛車號00-000號、OQ-266號營業貨運曳引車將所挖取土石篩選後之卵石外運至他處，共竊取大約600 立方公尺之卵石。嗣經民眾檢舉，於94年1 月18日上午11時50分許，在上開土地，為警偕同苗栗縣政府人員會勘後查獲，並扣得型號PC180 型及PC200 型挖土機各1 臺、土石篩選機1 臺、車牌00-000號、OQ-266號營業貨運曳引車（即聯結大貨車）各1 輛。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分辯護人辯稱證人李榮芳、甲○○、陳淨、辛○○、庚○○、己○○在警詢中之證述及會勘紀錄均無證據能力乙節。查：
（一）證人己○○、甲○○於警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。
證人己○○、甲○○，於本院審理時均具結分別由選任辯護人、檢察官進行交互詰問，且檢辯雙方亦分別就證人己○○、甲○○於警詢、偵查中所為之證述，對其2 人進行詰問，故證人己○○、甲○○於警詢中所證，已非屬審判外之言詞或書面陳述，既無違直接審理及言詞審理之原則，亦未剝奪當事人之反對詰問權，應認其2 人於警詢中之證述均有證據能力。
（二）證人李榮芳、陳淨、辛○○、庚○○於警詢中之證述：查證人李榮芳、陳淨、辛○○、庚○○於警詢中之證述，並無同法第159 條之1 至159 條之5 各款例外之情形，事後（除證人李榮芳外）亦未經檢察官偵訊具結作證或於本院審理時經交互詰問，依前開法條規定，上開證人於警詢中之證述均無證據能力，但仍不失為被告對己有利或不利之供述，一併敘明。
（三）會勘紀錄的證據能力：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1款定有明文。查卷附之會勘紀錄係苗栗縣政府建設局人員己○○、農業局人員蘇玉招會同苗栗縣通霄鎮公所人員許榮峰、苗栗縣警察局通霄分局中和派出所警員壬○○、丁○○，於94年1 月18日前往本件土地會勘後就現場情形所製作之紀錄文書，被告及其辯護人並未具體指出上開會勘紀錄有何顯不可信之情況，且其中己○○、蘇玉招、壬○○均經具結作證，證述有關到場會勘所親見之情形，則依首揭規定，應認該會勘紀錄表具有證據能力，至於該紀錄所載開挖範圍之爭議，係屬證明力之問題。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固不否認有於上揭時、地受甲○○委任，並僱用姓名、年籍不詳之羅姓成年男子、陳淨駕駛挖土機挖取砂石及辛○○、庚○○等人駕駛營業貨運曳引車載運砂石，且知悉砂石不得外運等情，惟矢口否認有盜採砂石外運之犯行，辯稱：我並沒有挖取砂石，所挖取之砂石都在現場，要做邊坡工程，且現場道路狹小大車根本無從進入，無法外運；而開採範圍亦非如會勘紀錄所述，因該處原地勢即屬低窪地，縣政府人員以高窪地計算是錯的云云。經查：
（一）本件土地所有權人李榮芳申請在上開第627-8 、628 地號土地實施清除雜草及整坡作業，經苗栗縣政府同意後，授權甲○○全權處理，甲○○復授權被告處理前開土地整地相關事宜，被告遂於上揭時間，僱用不知情之姓名、年籍不詳之羅姓成年男子、陳淨分別駕駛挖土機挖取砂石，及僱用不知情之辛○○、庚○○分別駕駛營業貨運曳引車載運砂石之事實，為被告所自承，且經證人李榮芳、甲○○、陳淨、辛○○、庚○○等人證述在卷，復有苗栗縣政府93年12月8 日府農保字第0930134101號函、委任授權書、工程委託授權書各1 份、土地登記謄本2 份在卷可稽。
（二）又本件係經民眾檢舉後，由苗栗縣政府建設局土石管理課人員己○○、農業局山坡地保育課人員蘇玉招會同苗栗縣通霄鎮公所水土保持及山坡地保育承辦人員許榮峰、苗栗縣警察局通霄分局中和派出所警員壬○○、丁○○，於94年1 月18日前往本件土地會勘，發現現場確有藉機大規模開挖之情形，且有挖土機2 臺、營業貨運曳引車2 臺、土石篩選機1 臺等情，亦經證人己○○、蘇玉招、許榮峰、壬○○證述明確，並有會勘紀錄1 份、照片6 張及查扣物品代保管單1 紙（見偵查卷第29-34 頁）附卷足憑；本件嗣經苗栗縣政府撤銷前開申請之核准並科處被告行政罰鍰，被告遂提起訴願、行政訴訟均遭駁回乙節，亦有苗栗縣政府94年1 月25日府農保字第0940010017號函、94年4 月15日違反土石採取法處分書、經濟部94年8 月22日經訴字第09406133440 號訴願決定書、臺中高等行政法院94年度訴字第00575 號判決各1 份在卷可按（見本院卷第211 、
213 、219-223 、230-234 頁），可見被告確有違反規定而藉機大規模開挖之行為。
（三）依證人蘇玉招於偵查中證稱：「民眾檢舉到河川課，‧‧當天中午我們就會同警方到現場‧‧現場已完全改地形、地貌，‧‧後來又有民眾打電話到我們山保課檢舉」、「他已經完全改變地形、地貌，跟整坡除草完全不同。」等語（見偵查卷第56、57頁）；證人許榮峰於偵查中證稱：
「（現場像是單純的除草整坡嗎？）不像，因為現場有土石篩選機、怪手等。」、「（難道單純的除草整坡不會用到這些機具？）除草整地不會用到土石篩選機，而且現場已有開挖的情形」等語（見偵查卷第58頁），依證人己○○於本院審理時證稱：「（種植這些作物需要把卵石挑出來嗎？）依照剖面圖來看，應該不需要，而且當初所申請的是挖填2200平方公尺，只能整地。」等語（見本院卷第
273 頁），顯見被告之舉並非單純除草整地而已。
（四）被告辯稱土石均在現場，用來做邊坡、駁坎工程，並未外運乙節。依證人己○○於偵查中證稱：「（會勘紀錄何人製作？）我本人，第2 次是在這次之後，約1 個禮拜後，我第2 次去時現場仍繼續開挖，現場堆置的石頭有些已經載走了。」等語（見偵查卷第55頁），復於本院審理時證稱：「第1 次去現場看的時候所篩選出來的石頭一大堆，後來第2 次去看的時候少了很多」、「（第2 次去的時候現場的土地有使用卵石做相關的坡道工程嗎？）沒有」、「前半段幾乎都已經載走了，地面平平的，就是所挖掘的高層已經下降6 米，所篩選出來的卵石已經載走了」、「因為下降6 公尺的平地並沒有卵石，只剩下一些小的卵石和沙」、「結果發現在舊的民宅附近有開挖大概3 、40公尺，後來發現現場的卵石有被載走」、「（前後2 次去看現場的時候，有沒有看到現場在做什麼邊坡、護坡工程？）沒有」等語（見本院卷第274 、275 、278 、281 頁），依證人壬○○於本院審理時證稱：「（依你的判斷，現場會有砂石車會是在裡面載運而已，還是有載運出去？）我的經驗判斷是要載出去才需要砂石車」等語（見本院卷第268 頁），再觀之卷附現場照片（見偵查卷第31、32頁），土石經過篩選擺放，有大小不等之卵石，四處土堆亦多，復有車輛可通行之平面道路，範圍廣大，而現場並無所謂之邊坡工程，益徵被告確有將所挖取之土石篩選後外運之情形，故被告上開所辯，不足採信。
（五）被告再辯稱砂石車無法進入乙節。依證人己○○證稱：「之前那邊沒有路，因為高鐵從那邊經過，產生1 個小山坡地沒有被徵收，所以人民陳情要挖除，相關單位也同意，挖完之後就產生這條道路，所以業者就挖1 條便道下去」、「有塵土飛揚，長期走過的痕跡」等語（見本院卷第27
5 、276 頁）；依證人壬○○證稱：「肯定有車子在走，因為路上被車子走過以後塵土飛揚，不像一般雜草叢生的樣子」、「（那條路走到塵土飛揚，大概要經過多久的時間？）一般車子正常剛好1 天不至於這樣，應該經過若干時間」、「經過高鐵橋下往墓園方向繞1 圈出來，走苗37線，苗37線1 個方向通往通霄，1 個方向往三義、苑裡」等語（見本院卷第263 、364 頁）；本院復前往現場履勘結果，現場有水塔、未拆之舊屋（即香菇寮）尚在，遠處有高鐵、現場聯外道路有2 條，其中1 條道路由高鐵橋下方繞行後往墓地方向即可通往對外聯絡道路等情，有本院95年2 月16日勘驗筆錄1 份暨現場照片31張（見本院卷第94-109頁）附卷足憑，顯與上開證人之證詞互核相符，另參以現場查獲有營業貨運曳引車及挖土機停放，更見大型車輛確可經由上開聯外道路自由進出該地，否則前開車輛如何進入？是被告辯稱砂石車無法進出不可能外運砂石云云，實難採信。
（六）被告辯稱本件地勢原本即屬低窪地乙節。依證人己○○於本院審理時證稱：「（附近的土地的坡度有像這樣子垂直下降的嗎？）沒有」、「（垂直下降的土地是自然形成還是開挖？）照現場判斷是新開挖的痕跡」等語（見本院卷第272 頁）；依證人戊○○於本院審理時證稱：「（你剛說有1 排舊房子，與照片上水塔、電線桿距離多遠？）以前就有那根電線桿，房子與電線桿差不多高」等語（見本院卷第176 頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：「那邊有一塊地是我們的，以前是坡陡的，現在是直立的」等語（見本院卷第179 頁）；次觀之卷附篩選機位置照片（偵查卷第31、95頁），係在斜坡之土堆與石頭上，並非處於平地，而篩選機係隨所挖取砂石之位置而改變，此情亦經證人己○○證述屬實（見本院卷第275 頁），本院復請內政部土地測量局測量結果，水塔旁電線桿與對面平地上之電線桿底部高差部分為6.55公尺，有該局95年5 月4 日測籍字地0000000000號函覆鑑定書1 份在卷可稽，可見該處係屬具有高差坡度之土地，並非原屬低窪地，而係遭人工開挖致形成垂直下降所致。雖證人甲○○及戊○○均證稱已拆之舊屋與現場未拆之舊屋係屬同一高度，故現場為一低窪地云云，然依上開證人之證詞、現場照片及土地測量結果，難認其2 人之證詞與事實相符，況其等所謂已拆之房屋亦已拆除，無從認定，故被告一再執前詞置辯，顯非可採。
（七）再者，被告與證人甲○○簽訂契約承攬本件土地開發工程之代價為20萬元乙節，為被告所自承及證人甲○○証述在卷，然訊之被告供稱，租用篩選機每日5 千元，僱用挖土機及貨車司機之費用每輛每日7 千元，進場工作10天，現場已經挖了6 、7 天等語（見本院卷第285 、287 頁），參以現場有1 臺篩選機、2 臺挖土機、2 臺營業貨運曳引車，以被告所供最低工作日6 天計算，被告已付出成本高達198000元（5000x6+7000x4x6=198000），而被告又供稱如果沒有被查獲預計再做2 、3 天等語（見本院卷第289頁），則其所花費之成本必定高過於所收取承攬工程之價金20萬元，而此部分尚未包括被告所欲承攬之邊坡或護坡工程，倘若本件被告僅係單純除草整地，豈有花費如此高之費用而不計成本？此亦與一般社會常情不符，是被告辯稱並未盜取砂石外運云云，委無足採。
（八）至起訴書據苗栗縣政府建設局、農業局、通霄鎮公所及通霄分局中和派出所現場會勘紀錄及證人己○○在偵查中之證詞，認被告盜採外運的土石數量是3 萬立方公尺，惟依被告所供在現場挖取砂石之數量約2 千立方公尺等語（見本院卷第74頁），且前開土地測量局依被告所供範圍測量結果，開挖面積為1189平方公尺，有前開鑑定書1 份可參，而證人己○○於本院審理時亦證稱：「（你第1 次去現場的時候看到挖取出來的卵石數量大概有多少？）大概2、3 千立方公尺」、「（你第2 次去看有少，大概少了多少？）大概3 分之1 多1 點」等語（見本院卷第280 頁），則本件被告所盜採砂石之數量，以有利於被告之計算方式認定，以2 千立方公尺的3 分之1 計算，大約600 立方公尺之數量為較可採信，而上開現場會勘紀錄表所載之盜採數量，亦乏積極證據認定，是公訴意旨此部分論述，容有未洽，附此敘明。
（九）按竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要；所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第3 人所有而言。本件被告雖經由證人即土地所有權人李榮芳授權證人甲○○同意在前開土地上整地，惟證人李榮芳、甲○○並未同意被告將土石外運乙情，為被告所自承，且證人李榮芳及甲○○亦證述在卷，被告明知上情猶仍將所挖取之土石篩選後外運至他處，其不法所有之意圖甚為明顯。
（十）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、法律適用部分：刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）：
（一）關於第56條連續犯之規定業已刪除，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。茲因被告先後多次竊盜之犯行，依修正前刑法第56條規定各僅論以1 罪，然依修正後法律規定，均應論以數罪，經比較新、舊法結果，認係修正前之刑法第56條規定較有利被告。
（二）關於易科罰金部分。被告於行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10
0 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年
7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，本件應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定。
（三）再查被告行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同，則本件即依被告行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段為法條適用之依據，附此敘明。
（四）綜合上述條文修正前、後之比較，及最高法院前揭決議、修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。按山坡地保育利用條例第10條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自‧‧從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用」，依山坡地保育利用條例第9 條第4 款規定，在他人山坡地內，不得為擅自之採取土石等行為，並不包含山坡地之所有人及經其同意之經營人或使用人，此觀之該條稱「在他人山坡地內」可知，故他人經山坡地所有人之同意而為第10條之採取土石等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件，而無依同條例第34條處罰之可能。又同條例第34條第1 項之罪，係刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自採取土石始得成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第25條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名（參照88年10月18日司法院第45期司法業務研究會專題研究意見）。查本件被告係經証人即土地所有權人李榮芳委託証人甲○○全權處理後，再由証人甲○○與被告訂立前開契約，全權授權被告負責整地開發相關事宜，已如前述，足見被告在該地整地係經「他人」即土地所有權人同意，而有正當權源，惟被告違反約定使用方法，將所挖取土石篩選後將具有價值之卵石外運，依上開說明，與山坡地保育利用條例第10條所定「擅自」之要件不符，公訴意旨認被告係違反山坡地保育利用條例第10條、第9 條第4 款之規定，應依同條例第34條第1 項之在私有山坡地內擅自採取土石罪之規定處斷，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。被告利用不知情之挖土機司機即姓名年籍不詳之羅姓成年男子及陳淨、營業貨運曳引車司機即辛○○、庚○○等人為此犯罪行為，屬間接正犯。被告先後多次盜取砂石外運之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。又本件土地固位於山坡地保育區內，係政府公告之山坡地保育區，有土地登記謄本2 紙及山坡地範圍地段明細表1 張在卷可稽。惟按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第33條第1 項第1 款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第32條予以處罰，此觀水土保持法第8 條、第32條、第33條之規定自明，並有最高法院86年度台上字第6221號、87年度台上字第702 號判決意旨可資參考。本件被告係經土地所有權人同意在該地除草整地，已如前述，且觀之卷附會勘紀錄、現場照片，亦無記載本件有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之現象，而證人壬○○、己○○亦均證稱現場地貌歷經風雨迄今並未有何改變等語（見本院卷第268 、281 頁），顯見本件尚無積極證據足資證明被告之行為有何致生前開實害犯之結果，故被告既非「擅自」在該處墾殖，又未致生公共危險，核與水土保持法第32條第1 項之構成要件不符，一併敘明。爰審酌被告貪圖挖取砂石之暴利，明知挖取之砂石不得外運，罔顧土地資源之合法使用，仍為謀私利，利用在證人李榮芳所有之土地上除草整地之便，盜採該地內之土石，嚴重影響生態環境，並可能肇致不可測之災害，及其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、本件盜採之數量，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之PC180 型、PC200 型挖土機各1 臺、土石篩選機1 臺、車牌號碼00-000號、OQ-266號營業貨運曳引車各1 臺，均係向不知情之第3 人所租賃使用，並非被告所有，業據被告供明及證人辛○○、庚○○及壬○○證述在卷（見偵查卷第24頁背面、第25頁背面、本院卷第244 、269 、285 頁），爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、修正前刑法第56條、修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 呂曾達法 官 林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 盧俊良中 華 民 國 95 年 10 月 17 日附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。