臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度易字第330號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳益軒律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1049號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣騰美國際股份有限公司（下稱騰美公司）標得「臺南縣環境保護局91年度固定空氣污染源許可及稽查管制計畫」（下稱本件計畫）後，因欠缺專業人員及充裕資金，乃於民國91年6 月間轉包予被告丁○○及戊○○、甲○○、丙○○、鄒秉暉5 人承接，由渠5 人分別出資新臺幣（下同）300 萬元、20萬元、10萬元、10萬元、50萬元，共集資390 萬元以騰美公司名義進行上開計畫，並自負盈虧，騰美公司並提供臺灣銀行帳號000000000000帳戶（下稱騰美帳戶）供渠等使用。詎92年10月底，本件計畫經結算後產生虧損，虧損部分依約定應由各出資人依出資比例承擔虧損，並將各出資人之出資於扣除應承擔之虧損後退還。被告丁○○於計算各出資人應退還款項時，表示本件計畫執行結果總收入為749 萬626 元，總支出則為805 萬9071元，共計虧損56萬8445元。詎被告丁○○意圖為自己不法之所有，竟向戊○○等改口稱渠僅出資200 萬元，另100 萬元係伊出借供系爭計畫執行之款項，並以此計算各出資人應負擔之虧損，再利用時由其保管之前揭帳戶，於92年10月29日轉帳40萬2022元予鄒秉暉（其應承擔之虧損僅7 萬2878元，依約應返還42萬7122元），同年11月6 日轉帳32萬1683元予戊○○、甲○○、丙○○3 人（渠3 人應承擔之虧損共僅5 萬8303元，依約共計應返還34萬1697元），餘款則轉入其母張楊秋妹之帳戶，共侵占其業務上掌有之款項合計4 萬5114元。因認被告涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉有前開業務侵占罪嫌，無非係以證人即告訴人戊○○之證述、證人甲○○、丙○○、乙○○、許智淵之證述、卷附之騰美存摺影本、本件計畫損益表影本，被告於91年6 月10日本件計畫開始之初，自其母張楊秋妹之帳戶匯款300 萬元至騰美帳戶，係被告投資金額，被告則以
200 萬元計算其出資，並以此計算各出資人應負擔之虧損，足認被告侵占其業務上掌有之款項合計4 萬5114元等為其論據。訊據被告固不否認有於91年6 月10日本件計畫開始之初，自其母張楊秋妹之帳戶匯款300 萬元至騰美帳戶，另於92年10月底，本件計畫經結算後產生虧損，以出資200 萬元，計算其應負擔之虧損等情，然堅決否認有何業務侵占之行為，辯稱：騰美計畫伊僅出資200 萬元，當初匯款300 萬元純粹是應急，因其他人之資金尚未到位，又不確定是否出資，而上開計畫開始即需繳納履約保證金、購買相關材料費用及辦公設備，被告不得已另外投入100 萬元，計畫執行期間亦有陸續代墊款項等語。
四、經查：㈠被告對本件計畫究出資300 萬元或200 萬元1 節，公訴人雖
舉告訴人戊○○之證述、證人甲○○、丙○○、乙○○之證述。惟戊○○、甲○○及丙○○等人於93年8 月18日寄發存證信函與被告，該存證信函記載：「二、台端出資騰美國際股份有限公司之執行91年度台南縣固定空氣污染源許可及稽查管制計畫，嗣後因騰美台南固定計畫經營不善產生虧損，該虧損原應由全部出資人依出資比例承擔，各出資人應承擔部分亦經台端計算後以計算書告知出資人後，並依計算之結果發還各出資人於承擔虧損後應取回之款項，『惟日前本人等因故知悉』台端計算上開虧損時，意圖減少自身虧損，製作不實之上開計算書，至本人等三人及其他合資人承擔原應由台端負擔之虧損，核台端之行為構成刑法詐欺罪已甚明確，亦應負民事上損害賠償責任。」（見94年度偵字第1049號卷第69頁背面至70頁背面），依該存證信函之內容，在被告提出虧損計算書時，甚至被告依虧損計算書將投資餘額匯回前，證人戊○○、甲○○及丙○○等人，對被告在計算書記載其出資額係200 萬元，均未有任何疑問。證人戊○○證稱：「日前因故知悉」就是93年8 月之前沒多久等語（見本院二卷第21頁）。依此，證人戊○○、甲○○、丙○○等人於騰美計畫執行期間，至被告提出虧損計算書時，對被告記載其出資額係200 萬元，均無疑問。足認被告未對戊○○等人表示其對本件計畫出資300 萬元。
㈡被告於本件計畫結束時，曾提出計算表1 紙與告訴人戊○○
及甲○○、丙○○等人，其中記載被告出資額即為200 萬元，證人戊○○於本院審理時證稱：被告在台中一家餐廳拿出93年度發查字第462 號偵查卷第11頁的虧損分擔表，結算的時候，被告有給我們這張表等語（見本院二卷第14頁）。證人丙○○於本院審理時證稱：被告有拿93年度發查字第462號偵查卷第11頁這張表給我（見本院二卷第24頁）。證人甲○○於本院審理時證稱：被告有給我們一張個人投資表單，提到這部分是虧損，就是93年度發查字第462 號偵查卷第11頁這張（見本院二卷第29頁）。又被告提出計算虧損分擔金額之明細，其上確記載被告出資額為200 萬元（見93年度發查字第462 號偵查卷第11頁），而戊○○、甲○○及丙○○等人均接受該計算明細，且未在明細上註明反對意見，足認渠等對被告出資額係200 萬元，並無疑問，否則當不會接受被告提出之計算明細。且戊○○、丙○○及甲○○等人於92年11月6 日接受被告匯回款項，遲至93年9 月3 日始提出告訴，亦有匯款單3 紙及告訴狀1 份，在卷可佐（見93年度發查字第462 號偵查卷第1 、12至15頁），益見戊○○等人於計算虧損時，對被告出資為200 萬元並無意見。
㈢證人戊○○、甲○○、丙○○，於偵查中或本院審理時，雖
均證述，被告係出資300 萬元，然上開證人就被告於何時、何地告知出資300 萬元，及事後結算看見被告製作虧損分擔表以200 萬元計算時之反應等情，證述內容顯有歧異。分述如下：
⑴告訴人戊○○於偵查中證稱：「（在承接騰美計畫時。你
與丁○○有約好總共要出資多少錢？每個人分別要出多少錢嗎？）沒有，我只知道每個人大概出資多少，我自己是出20萬元。（所以一開始並沒有約定好總共要出資多少錢？）沒有很明確約定，只是大家拿錢出來而已。」等語（見偵字第1049號偵查卷第209 頁）。告訴人戊○○於本院審理時證稱：「（合夥人間是否有相互約定出資多少錢？）丁○○有指定，我們各要出多少錢。（何時指定，何地指定？）在匯款前，在惠元苗栗二組辦公室當場指定。（當場有何人？）只有我。（當時被告有講他自己出多少錢？）當時他講300 ，後來又說他會考量。（乙○○是否有作各個股東的出資表拿給你看？）我沒看過。（你何時知道被告他的出資額是300 萬？）看到帳戶的時候。（何時看到？）匯款後，大概是93年初。」等語（見本院二卷第20頁）。證人戊○○證述被告未明確表示出資多少錢，係93年初看到帳戶才知道被告出資300 萬元，顯見被告並未表示就本件計畫出資300 萬元，而係戊○○於93年初看見被告匯款300 萬元之存摺紀錄後，以此推論該筆300 萬元匯款金額係被告投資金額。
⑵證人丙○○於偵查中證稱：丁○○於91年4 、5 月間在業
務二組辦公室說他出資300 萬元，有看過發查卷第11頁之出資人虧損分擔表，丁○○在計畫結束後沒多久在92年間做的每人都有一張，計算虧損時丁○○說只有出資200 萬元，當時覺得怪怪的，丁○○說其中100 萬元是借款，所以當時沒有繼續爭執等語（見偵字第1049號偵查卷第252至253 頁）。證人丙○○於本院審理時證稱：「（被告投資多少？）當初決定是300 萬。（所謂當時決定是何時？）當時4 人的口頭決定。（在哪個地方決定？）在被告舊辦公室苗栗二組那邊4 人作決定。（請提示93年度發查字第462 號第11頁，是否就是依據提示的虧損分擔表？）對。（有拿到這張表？誰給你的？）有，是被告拿給我的。
（拿到這張表時，是否有看到被告投資200 萬？）有看到，當時覺得跟當初講的沒有一致。（當場有提出異議嗎？）當時我並沒有放在心上。（請證人補充說明有4 個人口頭決定，是哪4 個人？）被告、我、戊○○還有甲○○。
（後來有無何人作表格確認出資額？）這當中都沒有，從計劃案開始到結束都沒有。」等語（見本院二卷第23至25頁）。依證人丙○○所稱，被告確認出資額為300 萬元時，當場有陳俊仁、被告、戊○○及甲○○4 人，而證人戊○○確係當時僅伊與被告2 人在場，是證人所述顯有歧異。又就被告交付虧損計算表，發現被告記載其出資額係
200 萬元時之反應，證人丙○○於偵查中稱，當時覺得怪怪，但被告說其中100 萬元係借款，所以當時沒有繼續爭執。然丙○○於本院審理時卻稱：當時並未放在心上。證人丙○○就此之證述亦前後不符。
⑶證人甲○○於偵查中證稱：「（問：怎麼知道丁○○投資
的是300 萬元？）當初他有拿騰美公司的帳戶出來給股東看投資額。」等語（見偵字第1049號偵查卷第235 頁）。
證人甲○○於本院審理時證稱：我印象中當初有召開會議，當時有提到被告投資300 萬元，大概是91年6 月召開會議，當時有被告、戊○○、我還有丙○○參加著個會議等語（見本院二卷第29、30頁）。證人甲○○於偵查中係稱，被告丁○○有拿出騰美公司帳戶，而於本院審理時卻未提即被告出示騰美公司帳戶一事。另就召開會議確認出資額一節，證人甲○○與證人戊○○就參與會議之人員，證述顯有出入，是渠等證述是否可採容有疑問。
⑷證人乙○○於本院證稱：本件騰美公司的案子有被告、戊
○○、甲○○、丙○○等股東，我作的帳有登載雙方出資額，有給他們確認過，他們怎麼出資分配，我有記載報表裡面，被告強調91年6 月10日匯款300 萬元都是出資額，他之前跟我說過出資額度，是在我作的表格裡面等語（本院一卷第80、89頁）。依證人乙○○上開證述，其有將出資分配記載在報表內，並讓被告及戊○○、丙○○、甲○○等人確認，惟證人戊○○、丙○○、甲○○均證稱，未見過乙○○製作之報表，是證人乙○○所稱被告有告知出資額，其將出資額記載於報表交與被告、戊○○、丙○○及甲○○等人確認一節，顯非屬實。
⑸綜上，甲○○、丙○○、戊○○、乙○○等人之證述，均
有歧異，且與渠等於93年8 月18日寄發之上開存證信函不一，又被告於上開計畫結算時，在明細表載明出資額為20
0 萬元，戊○○等人亦無意見，足見證人丙○○、甲○○與戊○○所述，被告向渠等確認出資額300 萬元一節，均不足採信。
㈣按隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬
於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。（最高法院28年滬上字第31號判例要旨參照）。又稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第
700 條定有明文。騰美公司總經理即證人許智淵於偵查中證稱：騰美公司承接本件計畫，因為騰美公司欠缺專業人員，所以找惠元的丁○○，如果有支出由丁○○支出，要找人工作也是由他來找，只有需要開發票才會通知我們，因為我們是得標者，當時騰美有開一個專戶，交給丁○○使用等語（見94年度偵字第1049號卷第209 頁），足認騰美公司將該計畫轉包與被告個人負責，而非轉包與被告、戊○○、丙○○及甲○○等人共同負責。被告雖供稱：本件計畫是共同事業，不是我個人事業等語（見本院二卷第46頁），然其供述與證人許智淵所述不符。又證人戊○○於本院審理時證稱：本件計畫除被告以外，其他投資人只是類似買股票投資而已，我只負責出資而已，讓他自己去運作，我們沒有權力干預被告這個事業如何運作等語（見本院二卷第21頁）。證人丙○○於本院審理時證稱：本件計畫算是被告個人事業，我們只是投資等語（見本院卷第27頁）。證人甲○○證稱：本件計畫是被告主導，我們只是投資而已等語（見本院二卷第33頁）。足認係爭計畫係由被告一人負責，屬被告個人之事業，而證人戊○○、丙○○、甲○○僅係就被告經營之事業出資，是被告與戊○○、丙○○、甲○○等人間之契約關係，屬隱名合夥契約，戊○○、丙○○、甲○○等人之出資歸被告所有，則被告自無構成業務侵占之可能。
五、再者，被告辯稱：伊於91年6 月10日匯款300 萬元至上開騰美公司帳戶，係因本件計畫營運需要，始多匯款100 萬元為周轉金等語，經查騰美公司與台南縣環境保護局簽訂之「台南縣環境保護局九十一年度固定空氣污染源許可及稽查管制計畫專案工作計畫契約書」第4 條記載：「.. ， 乙方請領第一期款前應先提出同額預付還款保證、專業責任保險單或保險證明文件，.. 」 ，有上開契約書一份在卷可佐（見本院卷第60頁），足認本件計畫開始運作時期，確有相關費用支出，是被告上開所辯尚堪採信。
六、綜上所述，公訴人提出之證據既不足為被告構成業務侵占犯行之心證，被告所稱因業務需要始匯款300 萬元，亦堪採信，本件調查證據之結果，本院認未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告之犯行為真實之程度，起訴書所載被告之犯行尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之業務侵占犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 呂曾達法 官 吳國聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 盧俊良中 華 民 國 96 年 1 月 11 日