臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度訴字第637號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○上列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第17號、95年度偵字第2878號），本院判決如下：
主 文丁○○、丙○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○及丙○○明知苗栗縣○○鄉○○段1310之45地號土地為他人所有，且上開土地屬於山坡地保育利用條例及水土保持法規定之私有山坡地，其土地使用類別為農牧用地，並經公告在案，需先擬具水土保持計劃，並送主管機關核定，始得在該林地採伐。丙○○先於民國88年間以新臺幣（以下同）1 千元之代價向戊○○（業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）購買上開土地上所有市價約1 萬5 千元至2 萬元之七里香樹1 棵，惟其後丁○○及丙○○均明知戊○○並非上開土地之所有權人，戊○○亦無任何使用及管理之權限，竟仍共同基於意圖為自己不法之所有及違反山坡地保育利用條例之犯意，事先同謀，由丁○○於95年4 月2 日17時許，以1 日1 千5 百元之薪資僱用不知情之陳明忠持客觀上足以供兇器使用之圓鍬，負責挖取土地所有人甲○○於上開土地上所有之上開七里香樹1 棵，於得手後，再由丁○○僱請吊車載離該處，並於同年月3 日，以不詳價格出售於不詳姓名年籍之人。嗣為警於同年月12日，依目擊證人吳金盛之供述，始循線查獲上情。因認被告
2 人涉有刑法第321 條第1 項第3 款之竊盜罪嫌，及違反山坡地保育利用條例第9 條第1 項第2 款、第10條規定，而觸犯同條例第34條第1 項擅自在他人山坡地採伐罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院分別著有76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例要旨可參。
三、公訴人認被告丁○○、丙○○涉有違反山坡地保育利用條例第34條第1 項、刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪嫌，係以證人涂麗鈴證稱：我好像有跟他說那不是我們家的，不能挖樹等語。被告丁○○、丙○○2 人，對雙方買賣該七里香之代價，前後說辭不一。被告丁○○就以多少錢賣出該七里香，先稱以1 萬元賣出，又稱準備以1 萬5 千元至2 萬元賣出，再稱已以2 萬2 千元賣出等語被告2 人所辯前後不一，不足採信。另公訴人於辯論時補充：被告丁○○以遠低於市價價格購買該棵樹，甚不合理，況庚○○也當面告訴他們，該樹不是戊○○所有，足見被告有不確定故意；另被挖取私有山坡地，是甲○○所有，距離戊○○家至少有1 百公尺以上，被告如何確定1 百公尺以外的土地是戊○○的等語，為其主要論據。
四、訊據被告丁○○固坦承有雇工前往上開地點挖取1 棵七里香樹，並雇用吊車吊走等情；被告丙○○坦承有於88年間以1千元之代價向戊○○購買上開土地上之七里香樹1 棵等情，然被告丁○○、丙○○2 人，均堅決否認有何竊盜或違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之犯行。被告丁○○辯稱：
伊於上開地點挖取之七里香是向丙○○買的，丙○○說是向戊○○買的，挖走該七里香前，伊與丙○○有以戊○○住處電話與戊○○確認，挖樹當天戊○○有與其大兒子在現場看，伊認為樹是戊○○的等語。被告丙○○辯稱：七里香是向戊○○買的，挖樹前有以戊○○家中電話向戊○○確認，戊○○交代不能用怪手挖，丁○○挖樹時伊不在現場，亦不知丁○○何時去挖樹等語。
五、經查：㈠按竊盜罪之成立，以具有自己或第三人不法所有之意圖為其
主觀違法之要素。又按山坡地保育利用條例第34條第1 項係對於未經土地所有權人同意擅自在山坡地內墾殖或設置工作物之規範，性質上為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖之主觀認識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其結果應負民事上侵權責任，亦難令負山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，最高法院92年度台上字第3517號判決意旨可資參照。
㈡證人庚○○於偵查中固曾證稱：我好像有跟他們說那不是我
們家的，不能挖等語（見94偵字第4453號卷第91頁），另證人庚○○於本院審理時亦證稱：在94年4 月間，被告兩位有去過我家，他們一直說是我爸爸賣樹給他們，我說那樹不是我們的等語（見本院卷第48頁）。惟證人庚○○於警詢時係證稱：不認識被告2 人，也沒有丙○○所稱：『為了購買七里香之事前往我家找我父親，而我父親不在家，由我打電話通知父親』之事等語（見94偵字第4453號卷第38頁），另證人庚○○於偵查中檢察官訊問時原稱：丙○○好像有去過我家，但我不知道他要不要買樹，我也不記得有幫丙○○打電話給我父親等語，而經檢察官命丙○○與庚○○對質後，證人庚○○又改稱：好像有這件事，我好像有跟他說那不是我們家的，不能挖等語（見94偵字第4453號卷第91頁），證人庚○○證述內容前後差異甚大，且證人庚○○係戊○○之女，為其父親戊○○撇清責任，亦為人之常情，故其證述恐有偏頗之虞。而證人庚○○於偵查中，就其有無對丙○○說該樹不是他們家的一節，亦僅稱：「好像有跟他說」，被告丙○○至戊○○家中欲找戊○○時，證人庚○○究有無向被告丙○○陳明本案七里香樹不是他們家的1 節，尚難確認，是不得僅以庚○○前後不一致之證言，即為不利於被告2 人之認定。
㈢被告丙○○辯稱本案之七里香樹，係向戊○○購買等情，業
據證人張邦台於偵查中具結證稱：戊○○住在苗栗縣大湖鄉一個山坡上去左手邊，是神壇，路很小，有1 棵七里香長在路下，七里香被竹子的竹頭夾住，當時丙○○帶我去，要賣給我，但我看了之後不想買，丙○○有跟戊○○談價錢，有看到丙○○拿錢給戊○○，但多少錢我不清楚，我有向丁○○提過這棵樹等語（見94偵字第4453號卷第92頁）。證人庚○○於本院審理時證稱：94年4 月間被告2 人有去過我家，他們說要挖樹，當天我有用我家電話與我爸爸戊○○聯絡，我說有人來說要挖樹，我請我爸爸聽，丙○○與我爸爸對話時，我有聽到丙○○說『不能用怪手挖』等語（見本院卷第
48、49、51頁）。足認被告丙○○確有向戊○○購買該七里香樹，且被告丁○○有於94年4 月間與被告丙○○一同至戊○○家中詢問，另被告丙○○以戊○○家中電話與戊○○對話時，亦有提及戊○○強調不要以怪手挖樹。是被告丙○○所辯：該七里香樹係伊向戊○○購買等語。被告丁○○所辯：伊向被告丙○○購買，挖樹前，有至戊○○家中以電話向戊○○確認等情，均堪採信。
㈣又被告丁○○辯稱：挖樹時，樹主戊○○與其大兒子有到現
場看一節，業據證人乙○○證稱：94年4 月2 日當天被告丁○○請我去吊樹，樹很難吊，吊很久，然後有一老、一少前後過來，我有問樹是誰的，老說是他的，他們有停留很久，我忘記他們對話的情形，但確實是一老一少從吊樹下面的住家走上來等語（見本院卷第53、55頁）。證人戊○○於本院審理時雖稱：沒有將樹賣給丙○○，吊樹那天沒有到現場等語。證人己○○於本院亦證稱：94年4 月2 日在錸德科技股份有限公司上班，沒有到現場等語。惟證人戊○○若擅自出售他人之物，並收取金錢，本有構成竊盜之間接正犯或詐欺罪嫌，有招致罪責之可能，故其之證詞可否採信，甚有可疑。而戊○○之子即證人己○○，稱94年4 月2 日至公司上班，然證人己○○於94年4 月2 日實未至錸德科技股份有限公司上班，有錸德科技股份有限公司陳報狀一份在卷可稽（見本院卷第87頁），證人己○○之證述亦與事實不符。是被告丁○○所辯：吊樹時，戊○○父子有在場觀看，戊○○並稱自己是樹主等情，與證人乙○○證述之情節大致相符，應可採信。
㈤被告丙○○、丁○○2 人，於向戊○○購買後，雇工挖取該
樹時，主觀上既認戊○○為本案七里香樹之所有權人，縱有誤認七里香樹之真正所有權人，而有民事之損害賠償責任（被告2 人已與真正所有權人甲○○達成和解，並賠償5 萬元），惟仍難認被告丙○○、丁○○2 人有不法所有意圖之主觀犯意。又戊○○住處至七里香樹附近，除戊○○之住家外，無其他住家，業經證人己○○證稱：我家附近無其他住家，都離很遠等語（見本院卷第109 頁），而被告丙○○、丁○○既誤認該樹係戊○○所有，則一同誤認該樹所在之土地屬被告戊○○所有，戊○○有權同意在該處採伐本案七里香樹，亦不無可能。而山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、設置工作物或採伐始得成立，如誤認已得所有權人或監管權人同意，即與「擅自」之要件不符。被告丙○○與丁○○2 人，既認該七里香所在土地屬戊○○所有，而經戊○○之同意，則被告2 人之行為與「擅自」之要件不符，甚且被告丙○○於挖取七里香樹時，根本未到現場，是被告丁○○、丙○○2 人，應無成立該山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪。
㈥被告丙○○確有向戊○○購買該七里香樹，被告丁○○再向
被告丙○○購買該七里香樹等情，詳如前述。起訴書雖指被告丙○○與丁○○2 人，就買賣該七里香樹之代價供述前後不一致，而認被告2 人有起訴書所載之犯行。惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。最高法院著有30年上字第
48 2號判例要旨可資參佐。而被告丙○○雖於警詢及偵查中供稱：以1 千元之代價向戊○○購買該七里香樹等語。被告丙○○於本院審理時又改辯稱：好幾年前用3 千元買的，我是怕對方（戊○○）被判罪，所以我才跟警察說用1 千元買，我聽說如果對方賣我越多錢，罪越重，我88年買了想要自己種，但那棵樹很大也不好挖，本來我已經不要了，後來鄭先生要，就賣給他等語（見本院卷第117 、118 頁）。而被告丁○○雖曾先後供稱：以1 萬元、2 萬2 千元賣出該七里香樹等語，惟被告丁○○尚未出售該七里香樹，此有被告丁○○庭呈之照片1 張在卷可佐（見本院卷第30頁）。被告丙○○就購買金額，被告丁○○就有無出售該七里香樹，前後供述雖不一致，然被告抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，已如前述，故不能以被告供述不一，遽認被告2 人有起訴書所指之犯行。另被告丁○○雖僅以5 千元之代價向被告丙○○購買該七里香樹，惟該七里香樹生長位置被竹林包圍，挖取困難等情，業據證人張邦台於偵查中具結證稱：七里香長在路下，七里香被竹子的竹頭夾住，當時丙○○帶我去，要賣給我，但我看了之後不想買等語（見94偵字第4453號卷第92頁），另有卷附現場照片2張（見94偵字第4453號卷第63頁），足見該七里香樹四周確有竹林圍住，挖取外運實有困難，是被告丁○○以5 千元購買該七里香樹，再扣除挖樹人工及吊車運費等成本後，被告丁○○所辯，其非以顯不相當之價格購得該樹等情，亦可堪採信。
㈦至起訴書所載：「需先擬具水土保持計劃，並送主管機關核
定，始得在該林地採伐」等語，然查，未擬具水土保持計畫或未經主管機關核定，係依同條例第35條第1 項只科處行政罰鍰，此與山坡地保育利用條例第34條第1 項科處刑罰之規定無涉，是起訴書此部分所載似有誤會，附此敘明。
六、綜上，難認被告丁○○、丙○○2 人有不法所有之意圖，亦無從認定被告2 人具有「擅自」於他人山坡地採伐之主觀犯意。此外復查無其他積極證據，足資證明被告2 人有何公訴人所指犯行，既不能證明其犯罪，自均應為無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林卉聆法 官 吳國聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 歐明秀中 華 民 國 96 年 5 月 18 日