臺灣苗栗地方法院刑事判決 96年度訴字第714號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○
丑○○戊○○己○○壬○○丁○○甲○○上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第846 、1070號），本院判決如下：
主 文庚○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年。
丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○均無罪。
犯罪事實
一、庚○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第1 號判決判處有期徒刑1 年2 月，經上訴後，復由臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第709 號判決駁回上訴確定，入監執行後，於民國93年7 月21日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於93年8 月7 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎庚○○仍不知悔改，竟基意圖為自己不法所有之犯意，明知未經苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地所有權人張何順妹及管領者丙○○（經張何順妹授權而為實際管領之人）外運砂石之同意，先於95年6 月間，以經營園藝、養雞場為由，向丙○○承租上開土地，約定租期3 年，每年租金新臺幣（下同）6 萬元，並向丙○○表示為搭建雞舍，需整地、興建擋土牆以利使用，而取得丙○○之同意，以張何順妹之名義，連同土地改良申請書、簡易水土保持申報書、土地登記謄本、擋土牆設計圖及仲欽工程技術顧問有限公司技師吳安欽出具之新建擋土牆安全檢算報告等文件，於95年9 月27日向苗栗縣政府申請就上開土地為農地改良實施興建土牆，經苗栗縣政府審核後，於95年11月1 日以府農農字第0950145197號函核准，並規定以挖填平衡方式辦理，挖填方面積88
0 平方公尺，挖填方數量合計1,125 立方公尺，挖填方深度
3 公尺，且不得有藉機將土石外運之情事；庚○○復於95年12月15日向苗栗縣政府申請辦理變更水土保持計畫，欲將擋土牆施作時之剩餘土方約125 立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場（場址：臺中縣○○鄉○○路○ 段○○○○○ 號），待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，再經該府以95年12月29日府農農字第0950175336號函核准，並重申不得有藉機將土石外運之情事。庚○○於取得上開95年11月1 日之核准函後，即向苗栗縣政府報請開工，並自95年11月16日起，假藉施作擋土牆為由，雇請不知情之真實年籍不詳之挖土機司機及砂石車司機，及自96年2 月4 日起，以日薪1 萬1 千元之代價雇用不知情之挖土機司機丑○○，至前開土地，挖取如附圖所示A 、B 、E 區域內之土石，並以砂石車外運至距現場約1. 5公里處苗栗縣三義鄉鯉魚潭附近之土地（GPS座標：X223728 、Y0000000）堆置而竊取之，並伺機販賣牟利。嗣於96年2 月5 日上午10時許，為苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所員警會同苗栗縣政府人員當場查獲，並扣得丑○○駕駛之PC -300 型挖土機1 台（暫交由所有人許進興保管），迄至查獲時止，該處遭開採竊取之土石數量達16,353立方公尺（起訴書誤載為平方公尺），以市價每立方公尺30
0 元計算，價值約4,905,900 元。
三、庚○○於上開時、地遭警方查獲後，仍基於意圖為自己不法所有之犯意，自96年2 月13日起，再度持上開苗栗縣政府核准函及開工報告取信於他人，僱請不知情之挖土機司機乙○○、丁○○在前開土地如附圖所示C 、D 區域內，駕駛挖土機整地及挖取土石，並委託與其有共同犯意聯絡之子○○（待其到案後，再行審結），以無線電召來不知情之砂石車司機負責駕駛砂石車載運土石，子○○則在現場負責車輛之調度，並指揮砂石車將土石外運至上述苗栗縣三義鄉鯉魚潭附近之土地（GPS 座標：X223728 、Y0000000）堆放，經篩選後再販賣牟利，而竊取該地之土石。嗣於96年2 月14日上午11時許，經警會同苗栗縣政府人員前往上開地點查緝時，當場發現不知情之乙○○駕駛PC -300 型挖土機、丁○○駕駛SK-200型挖土機在該處挖取土石；不知情之己○○駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、甲○○駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、戊○○駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、癸○○駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、壬○○駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車在該處等候裝載砂石，庚○○及子○○則在現場指揮監督，因而查獲，並扣得上開挖土機2 部（經苗栗縣政府沒入）、營業大貨車5 部（交由所有人保管）。
迄至查獲時止，該處土地遭盜採之砂石共計有5,346 立方公尺，市價約達1,603,800 元（以每立方公尺300 元計算）。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人辛○○於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，公訴人並未主張辛○○警詢證述有何例外得為證據之情形，被告庚○○、丑○○亦表示不同意辛○○96年
2 月5 日警詢陳述作為證據，依前揭規定，自無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第
159 條之5 規定甚明。查本判決（除上開爭執外）下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審理中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告庚○○固坦承於前揭時、地在現場監工及僱請挖土機及砂石車在現場施作等情，惟辯稱：伊係在現場興建擋土牆，有經過縣政府核准，伊並沒有將土石運出販賣，係載到三義鄉鯉魚潭附近堆置，待擋土牆完成後再運回，因堆置後得知需要向縣政府申請核准，始再向縣政府申請堆置，但沒有核准，伊不是要竊盜；第二次被查獲時，係要填平土地、種樹，土石係堆置在現場附近，並沒有運出云云。經查：
㈠被告庚○○於95年6 月間，以經營園藝、養雞場為由，向丙
○○承租其母親張何順妹所有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，丙○○並同意以張何順妹之名義，向苗栗縣政府申請興建擋土牆，經苗栗縣政府審核後，於95年11月1 日以府農農字第0950145197號函核准，並規定以挖填平衡方式辦理，挖填方面積880 平方公尺，挖填方數量合計1,125 立方公尺，挖填方深度3 公尺，且不得有藉機將土石外運之情事；苗栗縣政府復於95年12月29日以府農農字第0950175336號函核准庚○○申請（以張順妹名義）之水土保持變更計畫，同意將擋土牆施作時之剩餘土方約125 立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，並重申不得有藉機將土石外運之情事等情，為被告庚○○所是認，且經證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見96年度偵字第846 號卷第15-16 、103 頁、96年度偵字第1070號卷第39頁、本院卷㈡第187-188 頁），並有苗栗縣政府95年11月1 日府農農字第0950145197號核准函及所附之簡易水土保持申請書開工報告、土地改良申請書、簡易水土保持申報書、土地登記謄本、擋土牆設計圖及仲欽工程技術顧問有限公司技師吳安欽出具之新建擋土牆安全檢算報告等文件暨苗栗縣政府95年12月29日府農農字第095017
53 36 號核准函及所附之申請書、臺中市政府營利事業登記證、臺中縣固定污染源操作許可證、同意書、臺中縣營建工程剩餘土石方資源堆置場營運啟用同意書等文件附卷可稽（見96年度偵字第846 號卷第34-68 頁、96年度偵字第1070號卷第16-34 頁），堪以認定。
㈡96年2 月5 日上午10時，苗栗縣政府人員據報會同苗栗縣警
察局苗栗分局三義分駐所員警前往上開坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地查緝時，受雇於庚○○之挖土機司機丑○○正駕駛PC-300型挖土機在該地作業挖取土石，並依庚○○之指示將土石裝載至真實年籍姓名不詳之砂石車司機所駕駛之砂石車載運離開，而苗栗縣政府人員於96年2 月5日下午1 時許，會同苗栗分局三義分駐所員警、丙○○、丑○○至現場會勘結果，現場開挖範圍共有二階段：第一階段（下層）長約79公尺、寬約27公尺、高約14公尺；另一階段（上層）長約79公尺、寬約6 公尺、高約6 公尺，開挖數量共計16,353立方公尺，以市價每立方公尺300 元計算，開挖價值約4,905,900 元等情，亦為被告庚○○所不否認，並經證人丑○○於警詢、偵查中；證人丙○○於警詢中證述綦詳（見96年度偵字第846 號卷第12-14 、17、74頁），復有會勘紀錄及查獲現場照片12張在卷足稽（見96年度偵字第846號卷第22-27 、129-130 頁），亦堪認定。㈢依上開事證可知，被告庚○○開挖之面積、深度、數量，已
超過上述苗栗縣政府95年11月1 日府農農字第0950145197號函所核准施作之範圍，且外運之土石數量亦高於核准之125立方公尺甚多，顯與其所申請核准之內容不符，其是否確實係為興建擋土牆而施工乙情，已非無疑。參以查獲時現場之照片，除挖土機外，現場並無任何興建擋土牆所需之混凝土、卵石、鋼筋、PVC 塑膠管、板模等材料，亦未接取水源，與一般興建擋土牆之施工情況不同，更啟人疑竇。再者，被告庚○○自承擋土牆之設計圖係委請設計師製作，非其所為，且其無從事土木包工之經驗，該工程尚未委請或發包給土木包工業者施作等情（見本院卷㈢98年7 月2 日審判筆錄第25-2 6頁），則其既無興建擋土牆之專業知識，又未委託或發包專門人員施作，卻自行僱請挖土機及砂石車在現場開挖及載運土石，且未依照核准之內容作業，堪認其施工目的並非係為興建擋土牆。
㈣又被告庚○○於偵查及本院準備程序中自承：挖取的土石載
運到鯉魚潭那邊鐵路的鐵橋下堆置，放在那邊後有向縣政府申請，但沒有准許，第一次（96年2 月5 日前）挖的土石跟第二次（96年2 月14日前）挖的土石都堆在那邊等語（見96年度偵字第846 號卷第115-116 頁），然依上開苗栗縣政府95年11月1 日府農農字第0950145197號及95年12月29日府農農字第0950175336號函核准內容，均未核准可將土石堆置於上開地點，且一再重申不得藉機將土石外運，惟被告庚○○明知上情，卻仍指示砂石車將土石載運至前開三義鄉鯉魚潭附近土地堆置（即苗栗縣○○鄉○○段106 及上城段780 地號土地），顯有藉由施作擋土牆而擅自外運土石之情事。被告庚○○雖辯稱：伊有向苗栗縣政府申請將擋土牆施作時之土方暫時堆置於○○鄉○○段106 及上城段780 地號土地云云。惟被告庚○○固曾於95年11月24日，向苗栗縣政府申請將擋土牆施作時之剩餘土方約125 立方公尺，暫時堆置於○○鄉○○段106 及上城段780 地號土地，然未獲苗栗縣政府同意，此有被告庚○○提出之申請書、土地租用契約書、苗栗縣政府95年12月1 日府農農字第0950157010號函在卷可佐（見本院卷㈠第216-218 頁），自無法為有利被告庚○○之認定。
㈤再證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱：庚○○說
向伊承租之土地要蓋雞舍不好蓋，要申請興建擋土牆，伊有說要申請合法，只要是合法的就可以，伊有看過縣政府的公文，只能在125 立方公尺內外運，超過的部分不可以，伊有同意庚○○挖取125 立方公尺之土石，伊並不知道庚○○盜採16,353元立方公尺之土石等語（見96年度偵字第846 號卷第16、103 頁、本院卷㈡第188 頁），足見丙○○僅同意庚○○可以依照申請核准之內容施作擋土牆，但並未同意庚○○可將挖取之土石納為己有。
㈥又被告庚○○雖取得丙○○之同意及苗栗縣政府之許可，得
在苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地興建擋土牆，但庚○○卻超挖土石，並藉機將土石外運至核准地點以外之處所，且其亦坦承：外運之土石，迄今並未運回，現不知所蹤等語（見本院卷㈡第202-203 、206- 207頁），已有不法所有之意圖甚明。從而，被告庚○○顯係利用施作合法擋土牆之機會，私自違法盜採場區內土石，其自95年11月16日開工時起至96年2 月5 日為警查獲時止，確有竊取前開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地內之土石之犯行，洵屬明確。
㈦另被告庚○○於95年2 月5 日為警查獲後，於96年2 月13日
起再次在上開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地內如附圖C 、D 所示之區域，僱請挖土機司機乙○○、丁○○在該區域內，駕駛挖土機整地及挖取土石，並委請友人子○○，以無線電召來不知情之砂石車司機負責駕駛砂石車載運土石，嗣於96年2 月14日上午11許，苗栗縣政府人員據報會同苗栗分局員警前往上開地點查緝時，當場發現乙○○駕駛PC-300型挖土機、丁○○駕駛SK-200型挖土機在該處挖取土石；不知情之己○○駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、甲○○駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、戊○○駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車、癸○○駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車、壬○○駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車在該處等候裝載砂石，庚○○及子○○則在現場指揮監督，而經會勘現場結果，現場查獲新開挖範圍長約81公尺、寬約6 公尺、高約11公尺，開挖數量共計5,346 立方公尺，以市價每立方公尺
300 元計算，開挖價值約1,603,800 元等情，業據被告庚○○於警詢、偵查中供明在卷（見96年度偵字第1070號卷第42-43 、144-146 頁），核與證人戊○○、己○○、壬○○、乙○○、子○○、癸○○、丁○○、甲○○於警詢、偵查中供述情節大致相符（見96年度偵字第1070號卷第47-48 、
5 2-53、57-58 、62-63 、68-69 、74-75 、85-86 、89、147-151 、153-154 、157 頁），並經證人辛○○於警詢中證述明確（見96年度偵字第1070號卷第35-36 頁），復有會勘紀錄查獲現場照片27張、檢察官履勘現場筆錄及苗栗縣銅鑼鄉地政事務所繪製之複丈成果圖在卷足稽（見96年度偵字第1070號卷第13-14 、97-107頁、96年度偵字第846 號第
83、86-87 、131-133 頁），洵堪認定。㈧又證人辛○○於偵查及本院審理時結證稱：96年2 月14日到
現場時，有比對96年2 月5 日查獲那次的開挖痕跡，再針對新開挖的痕跡作測量，伊不知道該地於96年2 月5 日被查獲後係從何時又開始挖取土石，而96年2 月14日這次查獲時，挖掘現場外約1 、2 公里的地方，有土石篩選區，用簡易型篩選機將砂土與卵石分開，現場已經有篩選好的卵石堆3 、
4 堆，該處伊有以GPS 定位，座標為：X223728 、Y0000000，伊係因為在前往查獲地點時，有跟砂石車會車，有看到車牌，所以確定上開堆置區內之土石係從查獲地點載運過來，且堆置區之土石與開挖現場之土石一樣等語（見96年度偵字第846 號卷第114 頁、本院卷㈡第112-114 、116-117 頁），並提出簡易土石篩選區之現場照片為證（見96年度偵字第
846 號卷第133 頁）。又被告庚○○亦曾於偵查中供承：挖取的土石載運到鯉魚潭那邊鐵路的鐵橋下堆置，放在那邊後有向縣政府申請，但沒有准許，第一次（96年2 月5 日前）挖的土石跟第二次（96年2 月14日前）挖的土石都堆在那邊等語（見96年度偵字第846 號卷第115-116 頁），而觀之上開簡易土石篩選區之現場照片，該堆置地點確實在鐵路高架橋下，且經本院依上開GPS 座標：X223728 、Y0000000查詢結果，該地點係在三義鄉鯉魚潭水庫專用道與臺鐵西部幹線高架鐵路交匯處附近（見本院卷㈢第83-84 頁），堪認被告庚○○自承之堆放土石地點應係上開查緝人所發現之堆置區無訛。
㈨被告庚○○於本院準備程序時雖辯稱：伊第二次開挖時，土
石係堆放在現場工寮右邊，要種樹地方，沒有偷云云。然被告庚○○於96年2 月14日為警查獲時係供稱：96年2 月14日遭警方查獲時，伊在現場監督擋土牆興建工程，現場有砂石車5 台、挖土機2 台，挖土機在做擋土牆的平臺，砂石車在等待載運多於之土石至旁邊之堆置場，現場開挖之土石，一部分載至臺中縣龍井土資場堆置，一部分載運到距開挖現場60公尺之同地號土地堆置等語（見96年度偵字第1070號卷第42頁），已與其於96年10月16日偵查時所述不符，其所辯顯難遽信。參以依96年2 月14日會勘現場紀錄所示，現場新開挖之數量計有5,346 立方公尺，而證人丙○○及辛○○均證稱：現場工寮附近確實有堆放土石，但與挖取的數量相比，該處僅有堆放一小部分而已，該處的空間不足以堆放所挖取之全部土石等語（見本院卷㈡第116 、189 、195 頁），顯見被告庚○○辯稱：第二次開挖之土石係堆放在現場工寮右邊，沒有外運云云，顯與事證不符，難以採信。
㈩據上，被告庚○○於96年2 月5 日經警查獲後，明知其開挖
之範圍早已超過核准之內容，仍再次開挖，並私自將土石外運，而外運之土石均堆放在有簡易土石篩選設備之地點，並有部分土石已完成篩選，顯見其為警查獲後，再次在上開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，竊取土石牟利之犯行，實屬明確。
二、論罪科刑：㈠核被告庚○○就犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第320 條
第1 項之竊盜罪。被告庚○○雇用不知情（詳後述）之砂石車司機及挖土機司機丑○○、戊○○、己○○、壬○○、乙○○、癸○○、丁○○、甲○○等人盜採砂石，為間接正犯。其與子○○間就犯罪事實三部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。雖起訴意旨認被告庚○○就犯罪事實三所為，係構成刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊盜罪嫌，惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例、89年度台非第92號判決意旨參照）。查本件於96年2 月
14 日 查獲時，在場之人除被告庚○○外，固尚有戊○○、己○○、壬○○、乙○○、子○○、癸○○、丁○○、甲○○等人，惟被告庚○○係利用不知情之戊○○、己○○、壬○○、乙○○、癸○○、丁○○、甲○○等人遂行竊盜之犯行，渠等並非實施竊盜之共犯，實際在場參與實施犯罪事實三所示竊盜犯罪者，僅有被告庚○○、子○○2 人，自無從論以結夥3 人以上竊盜罪，起訴意旨認此部分係犯刑法第
321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊盜罪嫌，容有未洽，然基本社會事實同一，爰就此部分變更起訴法條為刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。
㈡被告庚○○就犯罪事實二、三所示犯行，各於密接之時間、
地點竊取土石，陸續外運，接續侵害同一法益，應係分別基於單一犯意為之，為接續犯。被告庚○○於96年2 月5 日遭警查獲後，仍再次盜採砂石，並於96年2 月14日為警查獲，其上開2 次竊盜犯行，顯係基於各別之犯意，應分論併罰。
㈢又被告庚○○前有犯罪事實欄一所載之判處有期徒刑及執行
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告庚○○不思以正途賺取財富，以農地改良為由申
請興建擋土牆，用以掩飾非法，藉機盜採土石，盜採之土石量共計21,699立方公尺，以每立方公尺300 元計算，獲利高達6,509,700 元，破壞國土及危害私人土地所有權，惡性非輕，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及所造成之損害暨檢察官具體求刑之範圍等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告庚○○所為犯罪事實欄二之竊盜犯行，時間在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日（即96年4 月24日）之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1 年6 月，不在該條例第3 條第1 項第15款所定排除減刑之列，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑
2 分之1 ，並與不得減刑之犯罪事實欄三部分所處之宣告刑，定其應執行之刑。（蓋被告庚○○所為犯罪事實欄三之竊盜犯行，犯罪時間雖亦係在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日之前，惟其此部分所處之宣告刑已逾1 年6 月，依上開條例第3 條第1 項第15款規定，不得減刑，附此敘明）。
㈤至於扣案之丑○○駕駛之PC-300型挖土機、乙○○駕駛之PC
-300型挖土機、丁○○駕駛之SK-200型挖土機、己○○駕駛之車牌號碼000-00號營業大貨車、甲○○駕駛之車牌號碼00-0 00 號營業大貨車、戊○○駕駛之車牌號碼00-000號營業大貨車、癸○○駕駛之車牌號碼00 0-00 號營業大貨車、壬○○駕駛之車牌號碼000-00號營業大貨車，均非被告庚○○或共犯子○○所有之物，業據渠等陳明在卷，自不得沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○於95年6 月間，向丙○○承租之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，係屬山坡地保育區農牧用地，庚○○明知上開承租土地係山坡地，且依其以張何順妹名義，向苗栗縣政府申請農地改良興建擋土牆，經該府以95年11月1 日府農農字第0950145179號函核准，及於95年12月29日以府農農字第0950175336號函核庚○○申請之變更水土保持計畫內容，已敘明挖填方面積880 平方公尺，挖填方數量合計1125平方公尺，挖填方深度3 公尺，擋土牆施作時之剩餘土方約125 立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，不得有藉機將土石外運之情事，竟基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意，自不詳時間起，由庚○○以每日
1 萬1 千元之代價僱用丑○○駕駛挖土機，在上開土地如附圖所示之A 、B 、E 區域內挖取土石數量高達16353 立方公尺，並外運至不詳處所販賣牟利，並使該土地之水土流失。被告庚○○又於被查獲後，不知警惕，復自不詳時間起，自行雇用乙○○、丁○○駕駛挖土機，並委由友人子○○以無線電召來曳引車司機戊○○、己○○、壬○○、癸○○、甲○○，並由子○○在現場負責現場車輛之調度，而基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意，自96年2 月13日上午起，在上開土地如附圖所示之C 、D 區域挖取土石數量高達5346立方公尺，並外運至距現場約1 點5 公里處（GPS 座標X ：223728、Y ：0000000） 暫時堆放，再篩選運至臺中縣神岡鄉伸太田工業股份有限公司及其他不詳處所販賣牟利，而使該土地之水土流失。因認被告庚○○上開所為，除構成竊盜罪嫌外，尚涉有山坡地保育條例第34條第1 項之罪嫌（起訴書原記載涉犯之罪嫌為水土保持法第32條第1 項，惟已經蒞庭檢察官當庭變更）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號判例參照。
三、本件公訴人認被告庚○○涉有上開山坡地保育利用條例第34條第1 項罪嫌，係以①前揭苗栗縣○○鄉○○○段571-21地號土地，係屬山坡地保育區農牧用地；②苗栗縣政府95年11月1 日府農農字第0950145179號函、苗栗縣政府95年12月29日以府農農字第0950175336號函，內容已敘明挖填方面積88
0 平方公尺，挖填方數量合計1125平方公尺，挖填方深度3公尺，擋土牆施作時之剩餘土方約125 立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，不得有藉機將土石外運之情事；③96年2 月5 日、96年2 月14日為警查獲時，經現場會勘及檢察官履勘結果，前揭土地先後遭挖取土石高達16,353、5,346 立方公尺等為主要論據。
四、訊據被告庚○○否認有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱：伊有向地主丙○○承租上開土地，並有合法申請興建擋土牆，且經苗栗縣政府核准，同意伊在該處施工，伊不知有違反山坡地保育利用條例等語。經查：
㈠坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地於案發時間係屬
張何順妹所有，該土地為公告之山坡地，屬山坡地保育區之農牧用地等情，有卷附土地登記謄本、苗栗縣政府96年12月14日府農水字第0000000000函可參（見96年度偵字第846 號卷第52頁、本院卷㈠第31頁、本院卷㈡第15-20 、31頁），堪認張何順妹為土地所有權人，而該土地係屬山坡地無誤。㈡按山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，係以違反該條
例第10條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明（最高法院93年度臺上字第2833、3550號判決要旨參照）。查被告庚○○於95年6 月間以經營園藝、養雞場為由，向丙○○承租其母親張何順妹所有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○ ○○ ○號土地，約定租期3年，每年租金6 萬元等情，已據證人丙○○於警詢、偵查時證述甚明（見96年度偵字第846 號卷第15-16 、103 頁、96年度偵字第1070號卷第39頁），足堪認定。被告庚○○使用上開土地，既係向對該土地有管領使用權之丙○○所承租，經其同意而使用，具有占有使用該土地之正當權源，則揆諸前揭最高法院判決意旨，被告庚○○在該土地上之作為，自非屬擅自使用，自難論以山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪責。
㈢再被告庚○○於95年9 月27日，提出農地改良申請書、簡易
水土保持申報書、擋土牆設計圖、擋土牆安全檢算報告等文件，向苗栗縣政府申請興建擋土牆，經苗栗縣政府以95年11月1 日府農農字第0950145197號函核准，且規定以挖填平衡方式辦理，挖填方面積880 平方公尺，挖填方數量合計1,12
5 立方公尺，挖填方深度3 公尺；庚○○復95年12月15日向苗栗縣政府申請辦理變更水土保持計畫，欲將擋土牆施作時之剩餘土方約125 立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，再經該府以95年12月29日府農農字第0950175336號函核准，並規定不得有藉機將土石外運之情事，惟被告庚○○卻利用此機會，以合法掩飾非法，大肆開挖，將土石外運，竊取牟利等情，已如前述，惟被告庚○○既已獲得苗栗市政府核准為農業改良興建擋土牆，則其所做超過核准目的之超限利用行為，除有同條例第35條第3 項之情形外，僅能由主管機關依山坡地保育利用條例第25條、第35第1 、2 項之規定，限期令其改正、處以罰鍰、令其停工等等，非能以該條例第34條所規定之刑罰相繩。
㈣另山坡地保育利用條例第35條第1 項第1 款及第3 項前段固
規定：「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」「第一項各款情形，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，惟「致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害」，以發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結果為必要，為實害犯，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（最高法院93年度台上字第192 、3380號、95年度台上字第2122號判決要旨參照）。本件被告庚○○未依上揭苗栗縣政府核定之內容實施，固如前述，但其所為是否已生「水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害，仍應有客觀且明確之證據加以證明，方足認定。而證人丙○○於本院審理時證稱：上開土地自查獲時起迄今（98年5月7日）已有
2 年餘，水土並沒有流失，上層平台上的土石有一點點崩塌，但也是落到下層的平台上等語（見本院卷㈡第193 頁），且參照苗栗縣政府於96年12月14日府農水字第0000000000函附之96年6 月1 日、96年9 月27日現場照片，現場地貌與查獲時相差無幾，且部分土地亦開始叢生雜草，未見有水土流失之情事。再觀之本案卷證，亦未有毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之證據資料，故不足以證明有發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之實害，自亦無法以山坡地保育利用條例第35條第3 項前段之罪相繩。
五、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，僅能證明被告庚○○有在上開苗栗縣○○鄉○○○段○○○○ ○○ ○號土地為超過苗栗縣政府核准目的之超限利用行為，尚不足以認定被告庚○○有違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之犯行，本院復查無其他積極事證足認被告庚○○確有起訴書所載之此部分犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告庚○○此部分犯罪，即應就此部分對被告庚○○為無罪之諭知，但起訴書認此部分與經本院判決有罪之竊盜部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告庚○○於95年6 月間，向丙○○承租其母張何順妹所有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（屬山坡地保育區農牧用地），欲做為養雞場之用，並於95年9 月27日以張何順妹之名義，向苗栗縣政府申請農地改良興建擋土牆，經該府以95年11月1 日府農農字第0950145179號函核准，並敘明挖填方面積880 平方公尺，挖填方數量合計1125平方公尺，挖填方深度3 公尺，且不得有藉機將土石外運之情事；庚○○復於95年12月15日向苗栗縣政府申請辦理變更水土保持計畫，欲將擋土牆施作時之剩餘土方約125立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，待基地擋土牆興建完成後，將暫時堆置之土方運回基地回填於擋土牆牆背，再經該府以95年12月29日以府農農字第0950175336號函核准，並重申不得有藉機將土石外運之情事；詎庚○○、丑○○明知上開承租土地係山坡地，且該地只能將施作時賸餘之土方約125 立方公尺，暫存堆置於「允而富有限公司」之土石方資源堆置處理場，竟基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，自不詳時間起，由庚○○以每日1 萬1 千元之代價僱用丑○○駕駛挖土機，在上開土地如附圖所示之A 、B 、E 區域內挖取土石數量高達16,353立方公尺，並外運至不詳處所販賣牟利，並使該土地之水土流失。嗣於96年2 月5 日上午10許，由警會同苗栗縣政府人員在上址查獲丑○○正駕駛挖土機挖取土石，而查知上情。㈡庚○○於被查獲後，仍不知警惕，復自不詳時間起，自行雇用乙○○（另行審結）、丁○○駕駛挖土機，並委由友人子○○以無線電召來曳引車司機戊○○、己○○、壬○○、癸○○（另行審結）、甲○○，並由子○○在現場負責現場車輛之調度，庚○○、子○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、癸○○、甲○○即基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，自96年2 月13日上午起，在上開土地如附圖所示之C、D 區域挖取土石數量高達5,346 立方公尺，並外運至距現場約1 點5 公里處（GPS 座標X ：223728、Y ：0000000）暫時堆放，再篩選運至臺中縣神岡鄉伸太田工業股份有限公司及其他不詳處所販賣牟利，而使該土地之水土流失。嗣於96年2 月14日上午11時許，為警會同苗栗縣政府人員在上址當場查獲。因認被告丑○○與庚○○共同涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，及山坡地保育利用條例第34條第1 項之違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用規定（原為水土保持法第32條第1 項，業經蒞庭檢察官變更）之罪嫌；被告戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○則與庚○○共同涉犯刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪，及山坡地保育利用條例第34條第1 項之違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照)。
復按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○共同涉犯上開竊盜及違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定罪嫌，無非係以證人丙○○、查獲員警徐政慶、張禮德、苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警察辛○○、林鴻泉之結證、警員徐政慶之職務報告、96年2 月
5 日會勘紀錄、苗栗縣政府95年11月1 日府農農字第0950145179號函、苗栗縣政府95年12月29日府農農字第0950175336號函、祥維砂石出貨單、伸太田工業股份有限公司砂石進貨單、檢察官履勘現場筆錄、苗栗縣銅鑼地政事務所96年6 月25日銅地二字第0960002875號函所附之土地複丈成果圖及扣案之挖土機3 部、曳引車5 部、出貨單2 本等，為其所憑之論據。
四、訊據被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○等人均堅決否認有在上述山坡地盜採土石之犯行，被告丑○○辯稱：伊係看到庚○○給的施作擋土牆的公文，才請拖板車將挖土機拖去現場，伊係在96年2 月4 日進去，負責削邊坡，並將土石裝載至砂石車上，伊認為是合法的才去工作等語；被告戊○○辯稱：96年2 月14日伊係聽到子○○用無線電呼叫，說那邊有欠車，伊駕駛砂石車到現場，剛到在問情形時，警察及苗栗縣政府的人就來了，還沒有開始載等語；被告己○○辯稱：當天係子○○叫伊去的，庚○○有給伊看申請文件，伊駕駛的曳引車剛裝好砂石，縣政府的人就來了，伊沒有盜採砂石等語；被告壬○○辯稱：伊在無線電聽到那邊需要司機做工，伊就駕車過去，還在外面的入口時，警察就叫伊進去，伊剛到還不知道是甚麼情形等語；被告丁○○辯稱：96年2 月14日伊的挖土機才到現場，是庚○○透過一個姓游的朋友叫伊去，伊朋友說是有申請合法公文，伊到現場也有看到庚○○拿出的公文，裡面有寫使用挖土機2部，而現場已經有1 部挖土機，庚○○先叫伊整地，不到1小時警察就來了，伊係看到合法的文件才去做工等語；被告甲○○則辯以：伊也是在無線電上聽到，就開車過去，伊是跟戊○○一起過去，到那邊時已經有2 台挖土機，己○○的車子正在裝土石，伊在等裝車，伊有先向子○○拿出貨單要填寫，但要載到哪邊還沒講，警察就來了，伊在無線電上有聽到子○○說有申請合法文件等語。經查：
㈠依上開理由欄叁㈡之論證可知，被告庚○○既係合法向有上
開土地管領使用權之丙○○承租，經其同意而使用，具有管領該土地之正當權源，自與山坡地保育利用條例第34條第1項所謂「擅自」之要件不符，難以成立山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，則被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○既係受雇於庚○○，依庚○○之指示工作，自亦無構成山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之餘地甚明。
㈡又被告丑○○係於96年2 月4 日始受雇於被告庚○○，駕駛
挖土機在前述苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地整地、挖取土石裝載至砂石車，於96年2 月5 日上午10時為警查獲；被告黃榮欽則係於96年2 月14日，受僱於庚○○至上開土地駕駛挖土機整地，於96年2 月14日上午11時許即為警查獲，而被告戊○○、己○○、壬○○、甲○○則均係透過子○○於無線電上之呼叫，而駕駛砂石車至現場欲載運土石，惟於96年2 月14日上午11時為警查獲等情，業據被告庚○○、子○○陳明在卷（見96年度偵字第846 號卷第8-9 頁、96年度偵字第1070號卷第42-44 、47-48 頁），且與被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○所述相符，而被告庚○○確有向丙○○承租土地，有合法使用權源，且其亦經苗栗縣政府核准在上開土地興建擋土牆，業如前述，庚○○並於偵查及本院審理時坦承其確實有將縣政府核准施作擋土牆之公文給丑○○、丁○○等人看，並表示係合法申請施作擋土牆乙節（見96年度偵字第846 號卷第115 頁、本院卷㈡第207-208 頁、本院卷㈢第46頁），則被告丑○○、丁○○、己○○辯稱：庚○○有拿公文告知係合法施作等情；被告戊○○、壬○○、甲○○等辯稱：黃祥為在無線電上有說該案場係有申請合法的工地等語，並非全然不可採信。
㈢雖檢察官以上開土地經開挖土石之數量共為21,699立方公尺
，而庚○○出示之公文所記載內容，已載明開挖面積、數量，現場查獲時所開挖的數量、面積，已比原先核准之數量相距數倍，被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○等人應可明顯分辨被告庚○○係以合法掩護非法而盜採，而認渠等與被告庚○○間，具有犯意聯絡與行為分擔。然而，被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○等人，或僅在前述山坡地工作1 天，或者僅工作2 至3天，甚或剛到達該地即為警查獲，且庚○○所提出之公文確實係以土地所有權人張何順妹之名義申請，依一般人之知識、經驗，當可合理推認被告庚○○已得土地所有權人之同意，衡情被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○等人實難知悉上述採取土石之行為係未獲土地所有權人同意之竊取行為。
㈣至於檢察官所舉之證人即查獲員警徐政慶、張禮德、河川駐
衛警辛○○、林鴻泉之證詞、會勘紀錄、檢察官履勘現場筆錄等，僅能證明渠等發現該土地遭盜採砂石之經過，尚不能據以為認被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○鄭發春等人知悉前開土石採取行為，並未經土地所有權人之許可。而扣案之祥維砂石出貨單，係供營業大貨車司機，記載渠等載運土石車次，以供具領工資之用，尚不足以據此推論持有上述出貨單之砂石車司機與被告庚○○間就前述竊盜土石之行為，有犯意之聯絡與行為分擔。另扣案被告己○○持有之伸太田工業股份有限公司之砂石進貨單，僅足以證明被告己○○有載運砂石前往伸太田工業股份有限公司，然被告己○○否認所載運之砂石係取自本案苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，且該伸太田工業股份有限公司砂石進貨單內記載之品名係「原級配」與查獲時裝載在己○○所駕駛之曳引車上之土石（夾雜土塊及不同大小之卵石）不同（見96年度偵字第1070號卷第103 頁、本院卷㈡第86-87頁），故該進貨單自亦無法為不利被告己○○之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據尚難證明被告丑○○、丁○○前開駕駛挖土機開挖、整地之行為；被告戊○○、己○○、壬○○、甲○○前開駕駛曳引車載運土石之行為，各係基於與被告庚○○共同竊盜及違反山坡地保育利用條例之犯意而為，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例及說明之意旨，自應為被告丑○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○等人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第51 條 第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 顏苾涵法 官 林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲君中 華 民 國 98 年 7 月 23 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。