臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度易字第32號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 林誌誠律師被 告 丙○○
戊○○
號丁○○乙○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4182號），本院判決如下：
主 文己○○、丙○○、戊○○共同犯賭博罪，己○○處罰金新臺幣叁萬元，丙○○、戊○○各處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹、貳所示之物均沒收。
丁○○犯賭博罪，累犯，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物沒收。又犯賭博罪，累犯，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物沒收。應執行罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物沒收。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、己○○係址設苗栗縣苗栗市大同里7 鄰福德居1 號「金萬年電子遊藝場」（領有苗栗縣政府核發之營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證）之負責人，自民國95年3 月27日前某日起，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電子遊戲機台共29台（計有「彈珠台」5 台、「13支」3 台、「水果台」7 台、「超九台」5 台、「Alice 」4 台、「超悟空」2台、「小丑列車」3 台，均含IC板，詳如附表壹編號一所示），先後雇用數名不詳姓名之成年人及丙○○（自95年3 月27日起受雇，月薪新臺幣【下同】3 萬元）、戊○○（自96年6 月底某日起受雇，月薪2 萬4 千元），負責為客人開分、洗分、管理機台、記帳、處理現場事務等工作，並指示渠等為丁○○等店內常客兌換現金，而共同基於賭博之單一犯意聯絡，反覆利用店內之電子遊戲機台與人賭博財物，其賭博方式為：賭客將現金交付當班之開分員，開分員視賭客把玩機台之種類，按1 比1 、2 比1 、4 比1 、1 比5 、1 比10等不同之現金兌換分數比例，為賭客在機台上開分，賭客以機台上之分數押注把玩，與代表店方之機台對賭，如未押中，分數即由機台沒入，若押中即可贏得倍數不等之分數，賭客不欲把玩時，得將機台上累計之分數，當場或在廁所、店外，按原開分比例向開分員兌換現金，或先換取積分卡，事後再持積分卡開分把玩或向開分員兌換現金。丁○○則分別基於賭博之犯意，於96年5 、6 月間某日，在上開遊藝場把玩機台後，以機台上累計之分數，當場向不詳姓名之開分員換得不詳數額之現金；又於96年8 月27日晚上，在上開遊藝場把玩「水果台」，先交付戊○○400 元，以1 比10之比例開分4,000 分，經多次押注把玩後，以機台上累計之分數6,000 分，按原開分比例當場向戊○○換得現金600 元。嗣警方接獲檢舉，於96年8 月27日22時許持本院法官核發之搜索票至上開遊藝場執行搜索，當場扣得己○○所有、供上開遊藝場經營賭博使用之電子遊戲機台29台、帳冊1 本、員工名冊1 本、員工上班卡片5 張、BenQ相機1 台、監視系統1組（含主機1 台、螢幕1 台）、監視鏡頭4 個，以及戊○○保管之賭金2,700 元，始查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定㈠卷內所有被告己○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
，經檢察官、被告己○○及其辯護人於審判程序一致同意作為證據（審理卷第82頁），並經本院審酌作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得作為認定被告己○○犯罪事實存否之證據。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告丙○○、戊○○、丁○○3 人，於警詢及檢察官初次偵訊（96年8 月28日）時，均就前開犯罪事實為自白供述（偵查卷第17至22、27至31、43至47、110 至113 、114 至115 頁），渠等於審理中則分別以：因警察口氣很兇、要求伊配合，才會如此供述（丙○○、戊○○部分），一時緊張所以講錯（丁○○部分）等語，否認先前自白之任意性及（或）真實性。經查：被告丙○○、戊○○均自陳「警察口氣很兇、要求渠等配合，渠等答應配合」之情事發生在製作筆錄前（審理卷第71、72頁），故渠等所述情事是否存在，又是否該當強暴、脅迫或其他足以影響供述任意性之不正方法，無從以勘驗警詢錄音帶之方法查證，然觀諸被告丙○○、戊○○先後於警詢時及檢察官初訊時所為2 次自白，內容極為一致，於檢察官初訊時復均以證人身分具結證述相同之情節，衡諸常情，倘若被告丙○○、戊○○於警詢時確曾承受不當壓力，因而做出不利於己且與事實不符之供述，渠等於隨案移送檢察署、接受檢察官訊問時，豈有不即刻將實情及自白之緣由向檢察官辯明，請求檢察官查明真相，反倒在檢察官面前再一次為虛偽自白，坐令自己蒙受冤屈之理？又豈有可能於檢察官將渠等身分轉換為證人，告知具結之義務及偽證之處罰後，仍無視虛偽供述之嚴重性，再以證人身分繼續如此供述？是被告丙○○、戊○○所辯員警不當取供致影響渠等警詢供述任意性乙節，應不足採信。至於96年8 月28日檢察官訊問被告丙○○、戊○○、丁○○3 人之過程，經本院受命法官當庭勘驗該次偵訊錄影光碟，並未發現有任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，違反渠等自由意志而取供之情形（儘管當時渠等均戴用手銬而未解除，按刑法第282 條前段「被告在庭時，不得拘束其身體」之規定，位在刑事訴訟法第2 編第1 章第3 節之「審判」章節，為法院審理案件應行遵守之規定，而非偵查中檢察官訊問時之規範，亦無準用於偵查之規定，故此一狀態或屬檢察官本於戒護安全之考量，尚難據以認定渠等因而有不能自由陳述之情況），偵訊筆錄之記載與錄影光碟播放出之問答情形相符（筆錄之文字係經過整理後繕打之記載，故與受訊問人口語所述之詞彙、字數不完全相同，惟其意思經比對要旨尚無不合之處，問答內容之逐字譯文可參見審理卷第51至60頁），且被告丁○○向檢察官明確表示渠曾在上開遊藝場「店裡、機台旁邊」和「1 個店員（指被告戊○○）」換過現金（偵查卷第115 頁、審理卷第60頁），此與渠前於警詢所稱「我都是向店內開分員換取現金」、「在店內叫開分員過來…將機台內分數洗掉…換取現金給我」等語完全相符，如係一時緊張講錯，焉有一錯再錯而不能察覺更正之理？況檢察官訊問被告丁○○期間，亦未見有何溝通不良或足以造成誤會之情狀，準此，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於該次檢察官訊問時所為自白，堪信均係出於自由意志，被告丁○○所辯於警、偵訊中「講錯」云云，則顯難採憑。此外，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人前開自白之情節，有後述各項事證足以充分佐證，其憑信性應無庸置疑。從而，渠等前開自白非出於不正之方法，且與事實相符，應堪認定，依照首揭法律規定，均得作為認定渠等犯罪事實存否之證據。
㈢卷內其餘被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○於審判程序一致同意作為證據（見審理卷第73頁），並經本院審酌作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得作為認定渠等犯罪事實存否之證據。
㈣員警拍攝之搜索過程照片6 張、上開遊藝場監視器錄影畫面
翻拍照片26張、扣案BenQ相機內所存照片28張（見偵查卷第65至97頁）及扣案之電子遊戲機台29台、帳冊1 本、員工名冊1 本、員工上班卡片5 張、BenQ相機1 台、監視系統1 組（含主機1 台、螢幕1 台）、鏡頭4 個、現金2,700 元，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上非屬供述證據，既非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦得為證據。
二、有罪部分㈠犯罪事實之認定：
⒈被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於警詢及檢察官初訊時
，對前開犯罪事實均已供認不諱（偵查卷第17至22、27至
31、43至47頁），又分別於偵訊中以證人身分就賭客把玩電子遊戲機台後按積分、原開分比例向開分員兌換現金之方式、地點等情具結證述（偵查卷第110 至113 、114 至
115 頁），渠等所述賭博情節皆具體明確，且互核大致吻合，足認具有極高之可信度。其次，參與本案搜索過程之苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所所長（現為苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所所長）甲○○亦於本院審理時結稱：執行搜索當時，伊負責在上開遊藝場2 樓蒐證，根據店內用以拍攝客人把玩機台中大獎畫面之BenQ相機所存照片右下角顯示之日期、時間，調閱店內監視錄影器之錄影畫面，比對結果發現客人中大獎時，店內開分員或經理就會拿相機去拍攝，再從身上的霹靂包拿出現金當場交給客人，從畫面可以看出所交付的是千元紙鈔，且伊可以確認不是在找錢或換卡，因為沒有客人先拿錢給店內人員的連續畫面，稍後伊有請被告丙○○、戊○○輪流陪同檢視畫面，詢問渠等畫面中行為是何意義，渠等均答不出來等事實（審理卷第167 至177 頁），其所述內容並有呈現店內人員在機台附近走動、觀看、持相機拍攝、自背包內取物、交付物品予客人等動作之監視器錄影畫面翻拍照片26張（偵查卷第71至83頁）及顯示機台上有相同圖案連成一線或同一行（列）上數字燈號均亮起等中獎情形、右下角亦有日期、時間之扣案BenQ相機內所存照片28張（偵查卷第84至97頁）可參，益足以證明上開遊藝場內確有賭客向服務人員兌換現金之情事。再者，按被告丙○○、戊○○所供及扣案帳冊所載，上開遊藝場於每班服務人員上班時均準備多達2 萬元之現金供其運用（偵查卷第29頁；審理卷第
179 、186 頁），然細究扣案帳冊中有關收支之紀錄，上開遊藝場每班人員當班期間之日常開銷，有記載名目者僅金額至多數百元之「餐費」，縱使尚有被告丙○○所言電費、會錢等支出（審理卷第182 頁），該等費用亦係間隔相當時日始收取一次，並非經常、不間斷之支出，則若非另須隨時為中大獎或累計贏得大量分數之客人兌換現金，何必固定備妥如此遠逾基本開銷所需之鉅額現金？而依本案搜索扣押筆錄所載，搜索之執行始於96年8 月27日22時許，終於翌日0 時30分許，執行人員包括副分局長陳家銘、偵查隊隊長鍾興民、組長吳毓民、鍾松錦、所長甲○○、巡官張守義、李嘉傑、劉榮貴、副所長林世明、警員鍾梓良、偵查佐張文勇、葉東浩、小隊長邢克明、巡佐范植英、警員劉永彥、巡官吳百年（偵查卷第60至62頁），警方動員多達16人（且大部分係資深富有經驗之刑案調查人員）、耗時長達2 小時30分鐘、在上開遊藝場各樓層大肆搜索，查獲之現金卻僅有被告戊○○保管之區區2,700 元，對照前述遊藝場之日常開銷項目，以及證人甲○○所證從扣案BenQ相機內所存照片及監視錄影器錄影畫面、發現店內人員多次交付千元紙鈔給中獎客人等情節，顯見其餘下落不明之現金1 萬餘元，大部分業已交付賭客，此益徵上開遊藝場內有以機台累計分數兌換現金之賭博事實。又被告丙○○、戊○○於偵查中均以證人身分證述被告己○○對換錢一事知情，並稱兌換方法是剛上班時其他服務人員教的（偵查卷第110 、112 頁），丙○○更明確證稱：
「（問：己○○有無規定不可以換現金給客人？）我們會問過他，要他肯的客人才可以換，就是跟他熟的」（偵查卷第113 頁），可見上開遊藝場店內人員為常客兌換現金，係被告己○○親自下達命令、所有服務人員一律遵行且須傳承交接之經營模式，況被告己○○為負責人，承擔上開遊藝場之盈虧，被告丙○○、戊○○及其他不詳姓名之服務人員僅係受雇，領取固定月薪，收入不因遊藝場業績優劣而異，倘非得到被告己○○指示、授權，被告丙○○、戊○○等人豈有可能在無利可圖之情況下，擅自為客人兌換現金，致危害自己之工作機會與被告己○○合法經營電子遊藝場之權益？由是觀之，被告己○○與先後受其雇用之不詳姓名服務人員（依有疑唯利被告原則，認定為均已成年）、被告丙○○、戊○○間有賭博之犯意聯絡及行為分擔，實毫無疑問。此外，復有搜索扣押筆錄1 份、搜索過程照片6 張、苗栗縣政府核發之上開遊藝場營利事業登記證、電子遊藝場營業級別證各1 紙在卷（偵查卷第60至62、65至97、105 至106 頁）暨電子遊戲機台29台、帳冊1 本、員工名冊1 本、員工上班卡片5 張、BenQ相機1台、監視系統1 組（含主機1 台、螢幕1 台）、監視鏡頭
4 個、現金2,700 元扣案可資佐證，綜上所述，足認被告丙○○、戊○○、丁○○3 人首開自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○4 人於審理中雖均
矢口否認犯行，被告己○○辯稱：伊嚴格規定員工不能換錢，事實上也沒有換錢，每班服務人員交接班時準備的2萬元是用來找錢等語；被告丙○○、戊○○辯稱：客人洗下來的分數只能換卡，不能換錢，伊於警詢及檢察官初訊時所言不實等語；被告丁○○辯稱：伊只有向店員換卡，另外私下和其他朋友換錢，於警詢及檢察官初訊時所言是講錯了等語；被告丙○○、戊○○、丁○○3 人另分別以證人身分證述渠等前開辯解之情節。惟本院查：被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於警詢時便已坦承全部犯行，於案經移送檢察署、由檢察官初訊時，供述內容亦無不同，並各自以證人身分就上開犯罪事實證述甚詳。倘若渠等於警詢時曾受有壓力，因而為不實自白，或供述內容有誤，大可於檢察官初訊時即予聲明、澄清，殊無既放任自己基本權利及名譽遭到踐踏，全不爭執警詢所述內容，又無懼另受偽證罪訴追及其餘被告怨懟，虛偽證述其餘被告犯罪事實之理。再依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，往往比之事後翻異之詞為可信，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人係於本案為警搜索查獲後立即接受員警詢問，經警移送檢察署後隨即接受檢察官初訊，此2 次供述時間與案發時間極為接近，且上開遊藝場負責人，即被告丙○○、戊○○雇主之被告己○○並不在場，足認渠等係在未及考慮後果、勾串供詞，亦未受被告己○○影響之情況下自然、誠實供述；而檢察官於96年10月25日第二度訊問被告丙○○、戊○○、丁○○之時，距離案發時間已有約2 個月，被告己○○並同時經傳喚到庭（偵查卷第131 、132 頁參照），自此被告丙○○、戊○○、丁○○3 人不論基於利害考量，或本於私人情誼，皆不便再指陳不利於被告己○○之事，難免設詞為被告己○○掩飾，並否定自己先前供述之真實性，兩相比較之下，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於警詢及檢察官初訊時所為供述之可信度明顯較高，自第二次偵訊時起推翻前供、否認犯行之說詞則憑信性甚低，渠等於審理中否認犯行所持辯解，自不足採信。就被告己○○所辯「嚴格規定員工不能換錢」乙節，在上開遊藝場任職約2 個月之證人戊○○曾證稱並無此事（偵查卷第115 頁、審理卷第60頁），任職1 年餘之證人丙○○則證稱：「（問：己○○有無規定不可以換現金給客人？）我們會問過他，要他肯的客人才可以換，就是跟他熟的」（偵查卷第113 頁），綜合前開證人證述情節，可見並非所有員工均有接獲「禁止兌換現金」之命令，縱使客觀上有此一命令，亦僅係針對非店內常客、尚未熟悉其背景之客人，目的在避免有心人士或員警喬裝客人兌換現金進而檢舉、查獲渠等賭博之犯行，並非全面禁絕兌換現金情事，而被告己○○授意員工為渠選定之熟客兌換現金之行為，反倒更明確顯示渠與員工具有賭博之犯意聯絡。至於被告己○○有關「2 萬元都是用來找錢」之說法，倘若無訛，實際負責保管、運用該筆金錢之被告丙○○、戊○○應當再清楚不過，然被告丙○○、戊○○於本案偵查及審理過程中，從未提及2 萬元之用途包括「找錢」，甚至於本院審理時仍一再證稱：
2 萬元是老闆的開銷，用來付電費、會錢，買杯水、煙、面紙等語（審理卷第182 、189 至190 頁），足認被告己○○所辯為不可採，何況「找錢」與「兌換現金」兩者並不互斥，本案相關證據既已充分證明上開遊藝場內有服務人員為客人兌換現金之情形，即令該2 萬元亦可供服務人員為客人找錢，仍不能否定其有供兌換現金之情形。雖被告丙○○、戊○○於審理中證稱：案發當時除遭扣押之現金2,700 元外，尚有現金1 萬餘元由被告丙○○保管，放在2 樓的CD盒云云（審理卷第180 、183 、186 、193 頁），衡酌前述警方搜索上開遊藝場時動員人力之多、耗費時間之長及搜索範圍之廣，應不至於漏未查獲、扣押此等重要證物，以及被告丙○○、戊○○自陪同執行搜索、接受警詢、偵訊至本院行準備程序期間，全然不曾表示當時店內何處尚有多少未扣案之現金，被告戊○○復於警詢時清楚指稱警方查獲時「尚有新臺幣2,700 元」（偵查卷第22頁）等客觀情狀，渠等於審判中始證述此等因事過境遷致已無從查證之事，顯係意圖飾卸而臨訟杜撰之詞，自亦不能採憑。綜上說明，被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○之辯解，應認概屬事後卸責之詞，不足以據為對渠等有利之認定。
⒊綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告己○○、丙○○
、戊○○、丁○○否認犯罪所持辯解則非可採，渠等賭博之犯行均堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈核被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。
⒉被告己○○、丙○○、戊○○均係基於單一之決意，在密
切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立「集合犯」之包括一罪。
⒊被告己○○與受其雇用之數名不詳姓名成年人、被告丙○
○、戊○○，互有犯意聯絡及行為分擔，自該等不詳姓名成年人或被告丙○○、戊○○分別受雇於被告己○○時起，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
⒋被告丁○○於96年5 、6 月間某日及96年8 月27日2 次在
上開遊藝場賭博之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒌被告丁○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94
年度苗簡字第718 號判處有期徒刑6 月確定，於94年12月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（審理卷第12至13頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前開2 罪，均為累犯，各依法加重其刑。
⒍審酌被告己○○有恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、違反菸
酒專賣條例等前科，被告丙○○、戊○○均無不良素行，被告丁○○有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（審理卷第5 至14頁），被告己○○為上開遊藝場負責人，以擺設電子遊戲機台供客人把玩之方式與人賭博，亦為最終獲利者，被告丙○○、戊○○僅為領取固定月薪之受雇員工，以為客人開分、洗分、兌換現金之行為參與賭博行為，被告丁○○為經常前往把玩機台之賭客，本案藉合法電子遊藝場外觀經營賭博，對社會善良風氣及參與賭博者家庭經濟狀況所生之危害，被告己○○自始否認犯行，被告丙○○、戊○○、丁○○曾於警詢及檢察官初訊時自白，嗣竟翻異前供，飾詞狡卸、否認到底，耗費相當司法資源之態度，再參酌渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第1 、2 項所示之刑，各諭知易服勞役之折算標準，另就被告丁○○部分定其應執行之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
⒎扣案如附表壹所示之物，編號一為當場賭博之器具，編號
二為在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收；如附表貳所示之物，業據被告己○○於警、偵訊中自承為其所有（偵查卷第11至12、135 頁），且為上開遊藝場內使用之物品，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，並基於共犯責任共同之法理，亦對被告丙○○、戊○○宣告沒收。
⒏公訴意旨另以：被告己○○、丙○○、戊○○共同基於營
利之意圖，在金萬年遊藝場公眾得出入之場所內，擺設電子遊戲機台，供給賭博場所並聚眾以現金開分押注並可以積分兌換現金之方式賭博財物，因認被告己○○、丙○○、戊○○均涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪），換言之，刑法第26
8 條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。經查，本案被告己○○、丙○○、戊○○及證人丁○○、張宴彰（偵查卷第36至38、113 至114 頁）均未曾供述有關上開遊藝場向前來把玩電子遊戲機台之客人收取場地費或抽頭費之事實，卷內亦無其他事證顯示有此等情事，則被告己○○、丙○○、戊○○雖有利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，上開遊藝場與賭客間財物之輸贏，繫於依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，渠等既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268 條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。檢察官固又指稱：電動賭博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯占贏面，可獲高利，故被告己○○等人有營利意圖甚明等語（審理卷第128 頁），惟扣案之電子遊戲機台內部IC程式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證；以證人丁○○於查獲當天在上開遊藝場賭博，結果淨贏200 元之情節觀之，亦無從為此一認定；況即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告己○○等人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第26
8 條之罪責相繩。再者，本案尚無證據足認至上開遊藝場賭博之賭客，係被告己○○、丙○○或戊○○邀聚而來，而以上開遊藝場只為被告己○○信任之店內常客兌換現金、與之賭博，對其餘客人僅單純收取代價提供娛樂服務之情形而言，渠等賭博之對象畢竟限於少數人，即本案之賭博行為並未達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，揆諸前揭說明，亦無從對渠等論以聚眾賭博罪。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○、丙○○、戊○○有前揭公訴意旨所指犯行，此部分犯罪應屬不能證明，本應諭知無罪之判決，因檢察官認此部分與渠等經本院論罪科刑之普通賭博罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、無罪部分㈠公訴意旨略以：被告乙○○於96年3 月中旬某日上午10時許
，至上開遊藝場請不知姓名年籍之開分小姐開分後，約玩了20分鐘，累計分數已達150 分，便向該不知名開分小姐在廁所內換得現金1,500 元，因認被告乙○○涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第
2 項、第156 條第2 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。
㈢訊據被告乙○○坦承於96年8 月27日晚上在上開遊藝場為警
查獲並接受調查，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：不曾在上開電子遊藝場把玩電子遊戲機台，案發當天係因警方在店門口查獲伊持有1 包K 他命，要伊配合，故為不實自白供述等語。經查，本件檢察官就起訴被告乙○○賭博之事實，所舉主要積極證據，乃被告乙○○於警詢時就渠於96年3 月中旬某日至上開遊藝場把玩「彈珠台」，並在廁所以累計分數
150 分向開分小姐換得現金1,500 元等情之自白供述（見偵查卷第53至57頁）。然觀諸卷內其餘證據資料，不論同案被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○、證人張宴彰、甲○○之供述、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案BenQ相機內所存照片、搜索過程照片或扣案物品，客觀上均不足以佐證被告乙○○於數月前之96年3 月中旬某日前往上開遊藝場之事實，遑論渠把玩機台並換得現金之事實。證人丙○○甚至於檢察官初訊時即清楚證述：「乙○○沒有在店內玩過台子」（偵查卷第113 頁），明顯與檢察官起訴之事實相左。而被告乙○○所述不知名之開分小姐是否確有其人？又該人是否可能於被告乙○○所述時間地點為被告乙○○兌換現金？檢察官皆未於偵查中為進一步之查證，或於審判中提出相當之證據證明。綜上以觀，前揭被告乙○○於警詢時自白之真實性，難認有何其他積極證據可為補強。況目前一般電子遊藝場擺設之電子遊戲機台種類、開分、洗分、押注把玩方式皆大同小異，如有非法兌換現金之賭博情事，為掩人耳目亦經常在廁所、店外等隱蔽處進行，故被告乙○○所述開分、押注把玩機台方式及與開分小姐在廁所兌換現金等情，不過是藉電子遊藝場之名進行賭博之常態，既可能實際發生在上開遊藝場（即被告乙○○之自白屬實），也可能發生在其他遊藝場（即被告乙○○陳述自身經驗，但將地點套用在上開遊藝場），甚且不能排除被告乙○○自他人處聽聞而得知此等過程之可能性，在無其他確切事證足徵被告乙○○曾於所述時間前往上開遊藝場，並與渠所述不知名開分小姐交易之情況下，自難僅以渠對相關過程供述詳細，遽論渠所述必定屬實。
從而，本件檢察官起訴被告乙○○賭博之事實，顯係以渠於警詢時之自白為唯一證據，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告乙○○之犯罪為不能證明，應諭知無罪之判決。
四、適用之法律㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。
㈡刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第51條第7 款。
㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
刑事第一庭 法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王月香中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附表壹：
一、電子遊戲機台貳拾玖台（計有「彈珠台」伍台、「13支」叁台、「水果台」柒台、「超九台」伍台、「Alice 」肆台、「超悟空」貳台、「小丑列車」叁台，均含IC板）。
二、現金新臺幣貳仟柒佰元。附表貳：
一、帳冊壹本。
二、員工名冊壹本。
三、員工上班卡片伍張。
四、BenQ相機壹台。
五、監視系統壹組（含主機壹台、螢幕壹台）。
六、監視鏡頭肆個。附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條第1 項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。