臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度訴字第169號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 邱炎浚律師被 告 己○○
樓選任辯護人 陳恩民律師
魏翠亭律師被 告 乙○○
甲○○
巷10號戊○○
北投區戶政事務所）上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3070號、96年度偵緝字第296 號、97年度偵字第464號），本院判決如下：
主 文己○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。
乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
甲○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○無罪。
犯罪事實
一、己○○係前苗栗縣政府建設局建管課約雇員，負責八大行業之稽查、建物開工及勘驗之審核、建物建造執照與使用執照之審核、違章建物之查報等業務，係依據法令從事公務之人員；陳惠美（業經檢察官另為不起訴處分）為吉利安建設股份有限公司（以下簡稱吉利安公司）掛名負責人及該公司在苗栗縣大湖鄉「大湖小天母」建案之起造人，而乙○○為陳惠美配偶及吉利安公司實際負責人；甲○○為甲○○建築師事務所負責人及上開「大湖小天母」建案之設計及監造人，鄭志麟為鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州營造公司）負責人及上開建案之名義承造人，戊○○則為該建案之實際承包商。
二、民國82年間，乙○○及陳惠美以吉利安公司掛名負責人石月珠為起造人（吉利安公司負責人於84年8 月10日變更為陳惠美），向苗栗縣政府建設局建管課申請上開建案之建造執照，苗栗縣政府於82年9 月29日核發82栗建管湖字第49號建造執照；84年間，乙○○又以吉利安公司副總經理滕興華、張鳳嬌及永新代書事務所負責人尹俊富名義，向臺北市松山區農會以新建上開建案為由，利用該建案苗栗縣○○鄉○○段
418 等地號計16筆土地，設定抵押權先後貸得新臺幣（下同）8 千萬元。鼎州營造公司當時除承造吉利安公司「大湖小天母」建案外，另承造該公司「大湖尊龍」建案有100 多萬元工程款糾紛，因此停工。乙○○遂於85年間，找來從事建築業之戊○○承接「大湖小天母」建案，施作期間由戊○○全額代墊支付包商工程款約3 、4 千萬元，雙方協議乙○○必須於戊○○向苗栗縣政府申請到使用執照後1 個月內，支付給戊○○所有代墊之工程款項，但戊○○接手後不久，亦因為財務困難積欠包商工程款，導致包商不願繼續施工，造成建案無法完工。詎乙○○、甲○○及戊○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，均明知上開建案建物：（一）除附件編號1 至5 屋突應已完工外、編號6 至10有施作屋突但尚未完工，編號11至20有預留屋突鋼筋並部分砌磚，但尚未完成、其餘編號部分根本尚未施作屋突。（二）如附件編號19至20及43至53戶，3 樓至4 樓之樓梯尚未施作等多項主體結構尚未完工。竟以移花接木手法，將部分約4 、5 戶已完工建物，從不同角度拍照，偽以全部建物均已完工，共同製作不實之使用執照申請書，利用不知情之陳惠美蓋用吉利安公司大小章並簽名其上，不知情之鄭志麟蓋用鼎州營造公司大小章並簽名其上，監造人甲○○亦在申請書上配合簽名蓋章認證，並附上由戊○○提供之不實照片交由戊○○向苗栗縣政府建設局建管課申請使用執照。嗣該使用執照申請案分由己○○承辦，詎己○○明知屋頂構造物等尚未完成，依建築法第70條第1 項、第8 條之規定，不得發給使用執照，其竟為圖利吉利安公司，在現場勘驗及審查申請資料時，製作不實之使用執照審核表，在審核表上簽註「擬准發照」後，由不知情時任建管課課長之丁○○代為決行，於85年12月21日違法核發85栗建管湖使字第68號使用執照予吉利安公司，足生損害於苗栗縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性，並使吉利安公司違法取得上開建案建物使用執照之不法利益。乙○○等取得使用執照後，隨即向大湖地政事務所辦理產權登記，吉利安公司因而得以辦理所有權第一次登記，取得該建案建物完整所有權、處分權及收益權，圖利金額約7638萬1300元。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分（證據能力部分）：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引之下列證據（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又依卷內文書證據亦無刑事訴訟法第159 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。況且被告、辯護人及檢察官於本院審理時，對於證據能力均表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事，均得採為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（被告己○○、乙○○、甲○○、戊○○部分）：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）被告己○○於調查站供稱再檢視申請使用執照所附照片，會要求補正，並會要求建築師甲○○對照片加以解釋等語（96年度偵字第3070號卷第50頁）。
（二）被告乙○○於調查站供稱自己為吉利安公司實際負責人，復於偵訊時供稱本建案後由戊○○接手通包，但包括屋突等多項工程均未完工，後委託築敦公司將未施作的屋突等工程繼續進行等語（96年度他字第358 號卷第65頁；同上偵查卷第82頁以下）。
（三）吉利安公司名義負責人陳惠美於調查站證述被告乙○○為實際負責人等語明確（同上他字卷第32頁）。
（四）被告甲○○、戊○○於準備程序中之自白（本院卷一第93、第119 頁）。
（五）本案建案空照圖8 張影本（原本在扣案證物編號44）：依86年5 月15日空照圖並對照91年9 月21日彩色空照圖所示，可知在86年5 月15日當時，除編號1 至5 屋突應已完工外、編號6 至10有施作屋突但尚未完工，編號11至20有預留屋突鋼筋並部分砌磚，但尚未完成、其餘編號部分根本尚未施作屋突之事實。
（六）91年9 月2 日（嗣後打字之會勘紀錄誤寫為91年10月2 日）臺北縣調查站會同苗栗縣政府建管課人員在本案建物現場會勘紀錄、照片（96年度警聲搜字第380 號卷第141 至第156 頁）及會勘錄影帶（扣押物品清單編號45至46證物）：證明於會勘時本案建物仍在施工，尚未完工，會勘結論為：一、編號19至20及43至53戶，3 樓至4 樓之樓梯未施作，4 樓之屋頂突出物未依核准圖施工（作）。二、編號6 至10屋突有灌漿，但尚未砌磚。三、編號11至20有預留屋突之鋼筋但其餘工程尚未依核准圖說完成施工。四、本工程部分隔間未做1 ：3 支水泥粉刷。五、會勘當日現場正施工，施工單位：眾發環保科技（股）。則本案建物於核發使用執照後，經過了約6 年時間，仍有多項主體結構尚未完工，足認核發使用執照當時根本尚未竣工，依法不能核發使用執照之事實。
（七）金上順興業有限公司與吉利安公司合作契約書1 份（同上第3070號卷第3 至第8 頁）：與被告乙○○於審理中供稱因內外室粉刷、屋突、大門等於使用執照核發後均未施作，故再與金上順興業有限公司簽約施作等語相符（本院卷二第150 頁）。
（八）復有85栗建管湖使字第68號使用執照案全卷（扣案證物編號48）、85栗建管頭使字第264 號使用執照案全卷（扣案證物編號56）在卷可參。
（九）綜上所述，本案事證已臻明確，被告己○○、乙○○、甲○○、戊○○等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、對於被告之辯解，本院之判斷：
（一）被告己○○部份：訊據被告己○○固供稱：伊於82年10月進入建設局建管課，係本案承辦人，伊於85年12月中由甲○○帶去工地現場勘查（偵訊時改稱戊○○，審理時復該稱不知道是誰），當時伊被帶看2 間，再自己抽查2 間（審理時復改稱抽查了3 間或4 間），伊嗣後檢視航照圖上「大湖小天母」建案54戶屋突只完成14個，其餘皆未完成。另外再檢視申請使用執照所附照片，伊會要求補正，並會要求建築師甲○○對照片加以解釋等情。但辯稱：伊當初在屋頂目視其他建物的屋突，都已施作完畢，房子確實有完工，應該是當時業者以詐術欺騙伊等語。辯護意旨則以貪污治罪條例之圖利罪，須行為人主觀上明知違背法令為必要，然被告己○○於85年10月至86年1 月間，每月承辦業務至少均有12
0 餘件，多則有179 件，且尚須負責全縣八大行業及電子遊藝場之稽查等，被告本案係採抽查方式，所抽查之建物實際上均已完工，又該建案已由監造之建築師簽章認證，通常承辦人員均會信任建築師簽章，因此才會疏於注意，未仔細核對該建物是否均已依照建築執照之內容建築完成，因此被告主觀上無圖利他人之犯意等語。惟查：
1.按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第70條第1 項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第8 條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。臺灣省建築管理規則第13條第1 款亦明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣工照片。再按，土地登記規則第73條第1 項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第73條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益者，殊難謂不該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪 (最高法院90年度台上字第1988號判決意旨參照），先此敘明。
2.而核發建物使用執照之法令係依據建築法第70條規定辦理，審核之項目則依據內政部訂定之使用執照審查表辦理等情，均為被告己○○、丁○○等人所是認。其次，依內政部訂定之使用執照審查表，應審查之項目如下：①申請書是否填寫齊全，②有無檢附原執照查驗單副本及相片，③有無按規定申報工程開工，④工程每階段是否勘驗合格，⑤竣工建築物與核准圖樣是否相符，⑥竣工圖是否齊全，⑦建造執照或雜項執照是否逾期，⑧門牌是否編妥，⑨工寮是否拆除完畢，⑩基地環境是否整理完畢，⑪有無損害公共設施，⑫損害鄰房有案者是否解決，⑬防空避難設備是否合格，⑭供公眾使用之建築物是否會同有關機關檢查合格、消防設備是否符合規定等項，復有內政部訂定之使用執照審查表在卷可佐。
3.經查，比較系爭「大湖小天母」建案申請使用執照卷附之照片可知：①標示「編號1 ～10屋頂突出物」之該張照片，編號1 ～10既表示係提供10戶之屋頂突出物照片，然照片中僅有4 個屋頂突出物，且在照片左下角處，可明顯看見尚有1 個屋頂突出物僅有板模，顯示尚未施工完成。②標示「編號32～36屋頂突出物」之該張照片，理論上亦應顯示5 個屋頂突出物，惟僅顯示4 個屋頂突出物，且在照片左側，可明顯看見有1 個屋頂突出物僅有板模。③又上開2 張照片遠山背景相似，對照附件之平面圖（詳細圖示參本案使用執照申請書中建築師之設計圖示），編號1 ～10戶與編號32～36戶，房屋座落方位為垂直狀態，不可能有相同之遠山背景，因此，上開2 張照片，顯係同一場景，僅拍攝角度不同④另「編號29～31號屋頂突出物」及「編號46～49號屋頂突出物」部分，對照屋頂突出物上墨綠色鑲金邊鐵鋁門之切角，亦可看出係同一場景，僅拍照角度不同。⑤依編號46～49號照片之屋頂突出物觀之，亦可明顯看見僅有3 個屋頂突出物，與應有4 個屋頂突出物不符，又該照片左側第3 個屋頂突出物後方，僅有模板，沒有任何施做完成之屋突，顯然編號46～49號照片左側模板處，為尚未施作完成之屋頂突出物。
4.再查，比對本案使用執照之原卷宗（於85年12月21日核發使用執照）與扣案證物編號56之85栗建管湖使字第264 號卷宗（於85年12月26日核發使用執照，承辦人亦為被告己○○）可知：①後者依法檢附有94戶正立面、背立面、左右側、屋面及屋突之竣工照片。其中如拍攝連棟式建築，亦有將10戶正立面建築物拍成同一張照片之情形（例如C1
2 ～C22 照片所示），可明顯計算出確有10戶建築物，此為10戶正立面正確拍照附卷審查之一般標準情況。②反觀本案即相同時期之「大湖小天母」申請案，亦為連棟式建築，相較於上述建案少了40戶，且依當時85年拍照技術，確實可以將10戶拍成1 張照片，並將10戶全景、著地情形完整呈現，而本件「大湖小天母」申請案所附之照片，照片上雖逐張標示連棟式第幾戶至第幾戶，惟均無連棟式建築各戶1 至3 樓之全景或半景照片相接及著地情形。③另本案申請使用執照所附之全部照片，不但屋頂突出物、正立面、側立面、背立面等照片，穿插夾雜，標示混亂、不規則編排外，其中有關建築物背立面，原應附54戶照片，惟背立面照片僅有7 張，缺少11至22戶、24至25戶，42至54戶，總計共27戶將近半數戶數背面照片均缺漏。綜上觀之，本案使用執照申請書所附照片，若加以仔細觀察，本身即有明顯之瑕疵，被告己○○於調查站亦自稱再次檢視所附之照片後，會要求補正等語，可知以使用執照申請書所附之照片，正常情況應無法核發使用執照無疑。
5.復查，本件使用執照申請表之竣工日期為85年11月15日，但依86年5 月15日上開建物空照圖並對照91年9 月21日上開建物彩色空照圖所示，可知在86年5 月15日當時，除編號1 至5 屋突應已完工外、編號6 至10有施作屋突但尚未完工，編號11至20有預留屋突鋼筋並部分砌磚，但尚未完成、其餘編號部分根本尚未施作屋突之事實。
6.共同被告甲○○於調查站證述：「（《提示『大湖小天母』申請使用執照之照片8 張》其中『1-10屋頂突出屋』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中只有4個屋突；『32-36 屋頂突出物』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中也只有3 個屋突；此外『1-10屋頂突出屋』及『32-36 屋頂突出物』之照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同；『15、16屋頂突出物』的照片中只有一個屋突；『22-26 屋頂突出物』的照片中有1個屋突未施作〈只有板模〉；『29-31 屋頂突出物』及『46-49 屋頂突出物』的照片中各有一個屋突未施作，且這
2 張照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同，是否如你所言，當時屋圖並未完成，上述的照片你是如何審核？）《經檢視後作答》如我前述，當時部份屋突並未完成，這些照片我也只是翻便翻一下，我認為只要縣政府建設課能通過我都沒有意見。」等語（96年度偵字第3070號卷第43頁）；復於審理中證述：「（一般申請使用執照，必須建築物完成到何階段？）門窗做好，屋頂突出物做好，樓梯做好，鷹架拆除，公共排水溝若是有破壞的話把它完成，主體結構完成，若是不貼磁磚的話，圖上要寫1 ：3 水泥粉刷。外牆不一定要貼磁磚，但是要交代清楚是作什麼的。內牆粉刷就可以了，不粉刷也可以，內牆比較不那麼要求，若是內牆有砌磚，磚露在外頭也可以。」、「（突出物沒有完成是否可以？）那是主體結構的問題，需要作。」、「（那你印象中，你回憶一下那個申請使用執照在85年12月2 號申請使用執照當時那個狀況有多嚴重，你說沒有那麼嚴重，那大概有多嚴重？）就是那些屋頂突出物沒有做，樓梯沒有做，我的印象中是這樣子。」、「（你在本件申請使用執照過程中，你是不是知道他的本件小天母建築物施工還沒完成？以你的專業？）以我的專業來講，因為我真的沒有仔細去看，我的感覺是沒有完成。」、「（你為何說感覺沒有完成？）因為他們急著辦使用執照貸款，那時候資金不夠充裕，沒有辦法再施工了。」、「（以你的專業判斷，你看資料送到你那邊，就你所看到的資料，還有你知道的訊息，本件的建築物就是沒有完成？）是。」、「（以你身為20幾年建築師，當初你看到業主跟包商提供你的資料申請使用執照，以你專業判斷，你認為這樣在縣府建管課這邊有辦法取得使用執照嗎？）我個人認為不可能。」、「（之前檢察官問你說：承辦人員己○○有可能被騙嗎？你回答：承辦人員對這部份應該很敏感，要到現場去看，全部都符合才能核發，如果他有到現場看絕對不會過關的，你講的是否實在？）實在。」、「（另外，檢察官問你，要有全景照片是否申請使用執照基本要求，你回答承辦人員會要求建築群必須要有背景，要照正立面、背立面、側立面等全景照片，要能確認相關位置，這是承辦人的基本要求，你講的是否實在？）實在。」、「（請提示使用執照卷《85年栗建管頭字第68號》照片，從照片可否看出模板未拆？《提示》）編號1-10模板有部分未拆，編號32-36 也是部份未拆。」、「（請提示另一使用執照85年栗建管頭字第264 號照片，卷裡面照片有空地、道路系統、每戶、正立面、背立面、側立面、全景等照片，一般申請使用執照附的照片是否要像這樣齊全？《提示》）是的。」等語（本院卷二第20頁、第141 頁以下）。
7.證人丙○○於審理中證述：「（請妳簡略報告85年度時建管課針對使用執照核發的流程？）如果現場做好建築執造領回，起呈監造人按照施工進度每一層樓都勘驗完成，整個書類都完成，建物也完成，建築師起呈監造人會把相關的書類送到我們縣政府掛號，掛號後就先批給承辦人，承辦人必須在承辦期間內到現場去驗收，驗收當中承辦人必須要按圖丈量，按實際狀況，清潔是否整理完畢，譬如說清潔的部份一定要鄉鎮市公所核過章，要附門牌，相關書類齊全後按建築師監造人的書類審核照片與實際是否相符，回來後按我們的審查表逐一審視那些資料是否齊全，然後在簽呈公文給長官核定。」、「（請說明承辦人員到現場去勘察時，要勘查哪些事項？）一定要按建築師送過來的案件，先大約審核一下是否有附該附的證件，譬如說門牌證明、廢棄物管制卡，公所有沒有核章、附的照片是否貼齊，然後約定建築師的相關人員到現場會勘，會勘時要丈量尺寸、核對基地是否整理完畢、所檢附的照片與現場是否實際相符，我們有附的照片規定是要有正面、背面、左側、右側的照片。」、「（你剛才跟辯護人講說依你的經驗看審核申請使用執照，以本件送出照片裡面，建物沒有著地，你所說的照片是否就是本件申請案所附這4 張？請說明編號。《提示》）編號23到28正面、10到17正面、
3 到9 正面、37到42正面、32到38正面、17到18正面、43到50正面、11到16正面、26到31正面、6 到10正面。」、「（剛才講出的這些照片，你覺得哪裡有問題？）我看不出哪裡有問題，但是我要求照片都是要求著地。我一定要看到建築物跟地的關係。」、「（為何作這樣要求？若是不著地的話有什麼問題？）我擔心從別的地方拿出來的照片。」、「（但是如果這案子是你去現場會勘的話，你會核准嗎？就以現有的東西，不用叫他補東西？）若是我看到屋突沒有完成的話，我當然不會核准，不然請他辦理變更設計。」等語（本院卷二第71頁以下）。
8.共同被告乙○○於調查站證述：「……至於我以吉利安建設公司的角度而言，本建築在使用執照取得時，根本無法辦理驗收，所以能取得使用執照，我也覺得很意外。」、「（前開『大湖小天母』使用執照申請書之竣工日期為85年11月15日，但85年10月8 日空照圖卻仍有多棟建物之屋突未施作，是否如此？）應該就是如此。」、「（『大湖小天母』85年至91年之空照圖中，屋突的數目有增加，顯示核發使照時該建案未完工，之後仍然陸續有再施作的情形，是否如此？係由何人施作？）是的，因為核發使用執照時，確實有部分的屋突並未施作，之後吉利安建設公司才會另外委託築敦公司將未施作的屋突等工程進行施作。」、「（《提示：『大湖小天母』申請使用執照之照片8張》其中『1-10屋頂突出屋』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中只有4 個屋突；『32-36 屋頂突出物』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中也只有3 個屋突；此外『1- 10 屋頂突出屋』及『32-3
6 屋頂突出物』之照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同；『15、16屋頂突出物』的照片中只有一個屋突；『22-26 屋頂突出物』的照片中有1 個屋突未施作〈只有板模〉；『29-31 屋頂突出物』及『46-49 屋頂突出物』的照片中各有一個屋突未施作，且這2 張照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同。是否如此？）《經檢視後作答》這些照片都是鼎州營造拍的，我沒有看過這些照片，不過從照片中看來，『1-10屋頂突出屋』及『32-36 屋頂突出物』之照片的確係相同之屋突，只是拍攝角度不同，該兩張照片也可以看出有部分的屋突並未施作，另外『29-3
1 屋頂突出物』及『46-49 屋頂突出物』的照片中也都各有一個屋突未施作，且這2 張照片也係相同之屋突，只是拍攝角度不同，至於鼎州營造為何要這麼做，我並不清楚。」、「（如你前述，鼎州營造在申請『大湖小天母』建案之使用執造時，所附的工程照片，確實有不同建物使用相同照片之情形，是否如此？）從照片中看來，的確是如此。」、「（如果鼎州營造在申請『大湖小天母』建案之使用執照時，所附的工程照片有不同建物使用相同照片之情形，苗栗縣政府建設局建管課是否可以據此核發使用執造？）以我的認定標準，我是沒有辦法接受這種情形下核發使用執照。」、「如我前述，『大湖小天母』建案的使用執照雖係於85年12月21日，經苗栗縣政府建設局建管課核發，但因為該建築確實並未施作完工，所以吉利安建設公司向銀行辦理分戶貸款時，根本就辦不下來。」、「確實是有施作部分的屋突，但是仍有部分的屋突並未施作。」等語（96偵字第3070號卷第60頁以下）。復於審理時證述：「（以你從事多年建築業的經驗，你認為以現場標準，本案是拿不到使用執照？）對。」、「（後來為何你又跟金上順興業有限公司簽約？）因為工程拿到使用執照後就沒有動工。因為外飾（就是磁磚）、外室粉刷、內室粉刷、屋突、水箱、中庭、大門、景觀都沒有施作。」等語（本院卷二第146 頁以下）。
9.共同被告戊○○於偵訊時證述：「（調查站有無給你看那些申請的照片？你覺得那些照片有無問題？）有。那些照片是屋頂突出物沒有完工。」、「（依照片的情況，是否能申請使用執照？）不行，因為頂蓋沒有完成。這就是標準。」等語（96年度偵緝字第296 號卷第37頁以下）。復於審理時證證：「（那在申請使用執照的時候，你知不知道現場都還沒有完工？有哪些沒有完工？）那時候接近完工，我知道還沒有完工。有部分的屋突沒有完工。」、「（除了屋突以外，那3 樓到4 樓的樓梯間呢？）3 樓的樓梯間我曾經有回想過，有部份已經灌漿了，其實就是模版的問題啦，就是拆模而已。」、「就是未完工的狀態下我去申請了使用執照，這個是我不對或是我犯法的地方。」、「（你的意思是說建築物沒有完成就對了？沒有蓋完成就對了？）對，沒有蓋完成就去申請使用執照。」、「（本件建築物申請使用執照時，建築物沒有完成，比較明顯的部分有哪些？）屋突。」、「我所知道就部分屋突，還有部分的粉刷沒有完成，我所知道的。」等語（本院卷二第47頁以下）。
10.綜上所述，以本案「大湖小天母」使用執照申請書所附之照片而言，若仔細觀看即有顯而易見之瑕疵，再輔以同時期承辦人亦為被告己○○之使用執照卷宗所附之照片來互相比對，檢視之後，可知差異甚多，況被告己○○自承於
82 年10 月即進入建管課，理屬具有相當審查經驗之人，且又親自去實地勘驗，更容易發現本案使用執照申請書所附之照片多有移花接木之情形。另經本院傳喚同時期苗栗縣政府建管課之承辦人員丙○○亦證稱本案使用執照申請書所附之照片，多張未附著地之照片，如果是其承辦，會要求補正，且屋突若沒完成，是不可能核發使用執照等語，亦足以佐證被告己○○應不可能不知本建案現場有多處尚未完工之缺失。雖辯護意旨以被告己○○係以抽查方式，且建築師已完成簽證，認被告主觀上無公文書登載不實或圖利他人之犯意等情，惟縱使被告以抽查方式進行現場審核，然全案共54戶，被告僅實際履勘4 戶（其中2 戶甚至為建商所安排），抽查戶數亦明顯偏低，此點實無法作為對被告有利之認定。從而，被告己○○明知本建案建物尚有屋頂突出物等構造尚未完成，而不符合核准圖樣，竟在其所執掌之使用執照審查表公文書登載建物與核准圖樣相符，並簽註「擬准發照」之不實事項，而據以核發使用執照，使該建物起造人吉利安公司於不合法定要件下取得使用執照，足以生損害於苗栗縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性，並圖利該建物起造人吉利安公司取得使用執照之不法利益，故其公文書登載不實及圖利犯行應可認定。
11.至於被告己○○圖利吉利安公司之不法利益應如何計算，茲分述如下：①84年間，乙○○以吉利安公司副總經理滕華興、張鳳嬌及永新代書事務所尹俊富名義，分別向臺北市松山區農會以上開建案苗栗縣○○鄉○○段○○○ 號等地號計16筆土地，設定抵押權先後貸得2 千萬、3 千萬、2千萬元共計8 千萬元（96年度警聲搜字第380 號卷第54至66頁），以此列為土地成本。②84年9 月7 日吉利安公司將建築執照變更原設計申請之46戶為54戶，基地面積維持不變，變更後總設計面積減少1483.42 平方公尺，工程造價減少652 萬1000元。變更後建築總面積為8181.25 平方公尺（即2474.82 坪）（96年度偵字第3070號卷第71頁）。如依證人即建築師甲○○、證人即實際承包商戊○○於審理時證稱每坪造價約3 萬5000元（本院卷二第43頁、第67頁），總建造成本約8661萬8700元。③因84年曾變更原建築設計，因此原預計售價700 萬元即與市價不符，如依91年5 月30日吉利安公司與金上順興業有限公司合作契約書上之約定，以每戶450 萬元為基數計算，54戶售價可達
2 億4 千3 百萬元，扣除上述土地及建造成本，不法利益約7638萬1300元。
（二）被告乙○○部分：訊據被告乙○○固坦稱：伊太太陳惠美是吉利安公司的掛名負責人，伊才是實際負責人等情，但辯稱：申請本案使用執照時，伊並不知情，等到使用執照核發下來時，伊無法接受，因為包括部分房舍的牆壁未粉刷、每戶的屋突及儲水槽尚未施作等，又向銀行貸款有一定的規定，本建案無法通水通電，無法取得貸款，對建設公司而言，一點誘因跟利益都沒有，本案建設公司是最大受害者，伊不可能為了取得使用執照而簽名蓋章等語。經查：
1.吉利安公司負責人陳惠美於調查站證述：「（提示：91年
10 月2日苗栗縣大湖鄉『大湖小天母』工地現場會開勘紀錄……綜前，該建案工程顯然尚未完竣，使用執照申請書之竣工日期卻登載為85年11月15日，顯然與事實不符，且由你親自簽名，何以你會將該不實之使用執照申請書送請苗栗縣政府審核，請領使用執照？）因為我掛名吉利安公司的負責人，但我沒有實際參與吉利安公司的經營，關於蓋房子的事情，我先生要我簽名蓋章，我就簽名蓋章，當時我並沒有細看使用執照申請書的內容。」等語（96年度他字第358 號卷第32頁）。
2.鼎州營造公司業務經理翁宗堯於調查站證述：「（你前述乙○○、戊○○及施工包商還在鼎州營造公司開了1 、2次的協調會之詳情為何？）當時『大湖小天母』的施工包商找鼎州營造公司要錢時，我才知道乙○○又找了戊○○來施作『大湖小天母』，於是鼎州營造公司就去找乙○○及戊○○瞭解情形，後來乙○○、戊○○以及施工包商有在鼎州營造公司開了1 、2 次協調會，協調會的結論是乙○○及戊○○要求我們幫忙在使用執照申請書上蓋章，好讓乙○○可以去向銀行貸款，等待到款項後就可以支付給施工包商，鼎州營造公司為了讓包商拿到錢，於是就答應在使用執照申請書上蓋章。」等語（96年度偵字第3070號卷第73頁背面）。
3.證人戊○○於偵訊時證述：「（你是否認識鼎州營造公司業務經理翁宗堯？）見過1 次，我曾經與乙○○在鼎州公司開過幾次協調會，在協調會上我有見過翁宗堯。」等語（96年度偵緝字第296 號卷第39頁）。復於審理中證述：
「（你有無跟乙○○說要申請使用執照？）要申請使用執照他一定知道。」、「（他對於現場的施工情形知不知道？）他會去那邊，他比我去的多。」、「（你為何急於去申請使用執照，你說是你們應該做的，可是之前回答檢察官、律師說大部分申請使用執照是建築公司做的，只有這件是包商做的，請解釋？）其他建案是建商計價付款，他必須來估價、來拍照，這是正常的，這部份因為建商乙○○這邊，他們並沒有這部份的人，由我們提供給他們，就是說對我來講可能魚幫水、水幫魚，大家不要把事情做的那麼麻煩。」、「（這些建築物還沒有完成，乙○○是否知道？）他知道。」等語（本院卷二第47頁以下）。
4.證人甲○○於偵訊時證述：「乙○○跟戊○○有協議，是乙○○跟我講的，只要拿到使用執照，他們就有辦法辦理分戶貸款，有貸款就有辦法將房子蓋好。」等語（96年度偵字第3070號第245 頁）。復於審理中證述：「（本件使用執照是誰申請的？本件是誰申請？）一般是營造廠辦理。乙○○營造廠。」、「（申請使用執照須要哪些證件？）申請使用執照須要的證件就是竣工圖，還有現場照片，還有使用執照申請書，申請書上面有業者建築公司的章、還有建築師的章、還有營造廠的章。」等語（本院卷二第
20 頁 以下）。
5.復有本案使用執照申請書1 份，其上起照人部分確有「吉利安建設股份有限公司」之用印及負責人「陳惠美」之簽名蓋章無誤（96年度警聲搜字第380 號卷第160 頁）。
6.綜上，被告乙○○既坦承其為吉利安公司之實際負責人，核與證人即其妻陳惠美證稱伊僅為掛名負責人等語相符，參之其證稱伊沒有實際參與吉利安公司的經營，關於蓋房子的事情，伊先生要伊簽名蓋章，伊就簽名蓋章，當時伊並沒有細看使用執照申請書的內容等情，則證人陳惠美為被告乙○○之妻，應無設詞誣陷之必要，足認被告乙○○辯稱不知該建案已申請使用執照等語並不實在。況且，證人戊○○、甲○○均已明確證稱該建案尚有多項工程未完工，而被告乙○○確實知情之情節。此外，該建案因工程款糾紛、資金調度等問題，施工過程不順導致停工，被告乙○○始找來被告戊○○承接工程，亦為被告乙○○所自承，從而，若能提早取得該建案之使用執照，進而辦理所有權第一次登記，取得銀行分戶貸款，以供支付工程款項，被告戊○○、乙○○即可解決資金調度之急，其2 人應為最大受益者無疑，故被告乙○○之辯解顯屬事後卸責之詞，委無可採。
三、論罪科刑的理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文，惟刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告等人行為後，貪污治罪條例及刑法均經修正，茲就比較情形分敘如下：
1.查85年10月23日公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金；90年11月7 日則修正第6 條第1 項第4 款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金，同時刪除該條款關於圖利罪未遂犯之處罰。亦即修正後之第6 條第1 項第
4 款對於直接或間接圖利罪，除將刑之可罰性限縮在圖自己或私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性，始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參照）。茲比較貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪修正前後，法定刑度相同，惟應以犯罪構成要件經限縮之修正後規定，有利於被告己○○，依刑法第2 條第1 項規定，適用修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定。
2.被告己○○行為後，關於刑法第10條第2 項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第
2 條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5 月5 日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7 月1 日施行。被告己○○係前苗栗縣政府建設局建管課約雇員，負責八大行業之稽查、建物開工及勘驗之審核、建物建造執照與使用執照之審核、違章建物之查報等業務，無論依修正前或修正後之刑法第10條第2 項之規定，均係公務員，對其無有利或不利可言，自應適用行為時之貪污治罪條例及刑法規定，以界定其公務員身分。
3.被告己○○行為後，上開新修正刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件公訴人起訴被告己○○所犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及刑法第213 條之公務登載不實罪，並認二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告己○○，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
4.94年2 月2 日修正公布前刑法第28條：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，固已修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上之修正，乃因「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，自屬行為後法律之變更（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），有新舊法比較適用問題，惟依新舊法，被告甲○○、乙○○、戊○○3 人就行使業務登載不實文書罪均成立共同正犯，新法並非較有利於被告甲○○、乙○○、戊○○等3 人，而不生有利或不利之情形，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條。至其中刑法第215 條、第216 條行使業務登載不實文書犯行，因就使用執照申請書上監造人（即建築師）簽名蓋章認證部分，本案被告乙○○、戊○○因非從事業務之人，而與有身分之監造人即被告甲○○共犯上開犯行，應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。而刑法第31條第1 項除文字修正外，尚增訂但書「但得減輕其刑」，自以修正後之規定較有利於被告乙○○、戊○○。
5.修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算
1 日，易科罰金。」，且被告甲○○、戊○○行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1 日，故其等行為時之易科罰金折算標準乃以銀元
30 0元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告甲○○、戊○○。
6.刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，被告甲○○、乙○○、戊○○所犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，有罰金刑之處罰，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告甲○○、乙○○、戊○○。
7.被告己○○褫奪公權之適用：按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。而修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」，修正後規定：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告
1 年以上10年以下褫奪公權」，比較新舊法之規定，以修正後之規定較為有利，但褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能力，為從刑之一種，而從刑係附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照），自應附隨主刑適用之法律，不能割裂而適用其他法律，附此敘明。
8.經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，除圖利罪應適用修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定、身分犯應適用修正後之刑法第31條第1 項規定外，其他關於公務員、共同正犯、罰金刑、牽連犯、易科罰金、褫奪公權等項，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法等相關規定，較為有利。
（二）被告己○○於前開犯罪事實欄所載時間擔任苗栗縣政府建設局建築管理課約雇員，此有苗栗縣政府府人企字第0970070182號函在卷可稽，負責八大行業之稽查、建物開工及勘驗之審核、建物建造執照與使用執照之審核、違章建物之查報等業務，係依據法令從事公務之人員。被告己○○對於受理之使用執照申請案，明知有未依核准圖樣施工之情，仍於職務上所掌使用執照審核表簽註「擬准發照」等不實之登載，再簽擬公文經上級決行後違法發給使用執照，核其所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第213 條公文書登載不實罪。又所犯圖利罪與公務員登載不實罪，有方法結果之牽連關係，應從一重論以貪污治罪條例圖利罪論處。
（三）被告甲○○、乙○○、戊○○等3 人明知本建案尚未竣工，竟仍製作不實之使用執照申請書向苗栗縣政府建設局行使之，核其等所為均係犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實之文書罪。其中業務登載不實文書罪之低度行為，為行使業務登載不實文書罪之高度行為所吸收，不另論罪。又被告3 人有犯意聯絡及行為分擔，縱被告乙○○、戊○○非從事業務之人，但其等既與本案監造人建築師甲○○共同實行上開犯行，仍應依刑法第28條、第31條第
1 項前段規定，論以行使業務登載不實文書罪之共同正犯。而被告3 人利用不知情之陳惠美蓋用吉利安公司大小章並簽名、不知情之鄭志麟蓋用鼎州營造公司大小章並簽名於不實之使用執照申請書上，均應論以間接正犯。
（四）量刑理由之說明：
1.爰審酌被告己○○為依法令從事於公務之人員，受國家及全體人民之賦託，本應依據法令行事，不偏不倚，本於其所掌理特定事務，秉公而為，詎被告己○○竟無視法令存在，恣意為違背法令之行為，惡性非輕，然被告己○○素行良好，又參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，認公訴人求刑7年以上，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。另本院依被告己○○所為上開犯罪性質，認有褫奪公權之必要，依貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告褫奪公權。
2.被告甲○○為本建案之監造人、被告乙○○為起造人吉利安公司之實際負責人、戊○○為本建案之承包商，本均應恪遵法令相關規定，然其等竟為提早取得使用執照以便向銀行辦理分戶貸款，而附上不實之照片申請使用執照，本不宜輕縱，然本院審酌被告甲○○、戊○○在本院審理中自白犯行，坦承悔過，節省有限之司法資源，併參酌其等生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，且被告甲○○、戊○○、乙○○均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減輕宣告刑二分之一，並就被告甲○○、戊○○分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。（被告戊○○係於該條例96年7 月16日施行後之96年10月31日始遭通緝，且於96年11月2 日自動歸案接受偵查，故非該條例第5 條所定不得減刑之情況，附此敘明）。
貳、無罪部分（被告丁○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知本案屋頂構造物尚未完成，依建築法第70條第1 項、第8 條之規定，不得發給使用執照，竟為圖利建商，與承辦人員被告己○○共同基於偽造文書、圖利建商之犯意聯絡，由己○○在現場勘驗及審查申請資料時，製作不實之使用執照審核表，在審核表上簽註「擬准發照」後，由時任建管課課長之被告丁○○代為決行，於85年12月21日違法核發85栗建管湖使字第68號使用執照給吉利安公司，而圖利乙○○等人，因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利、刑法第213 條公文書登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以：被告丁○○既身為課長，對核發使用執照檢具之照片，理應具有相當專業之知識，本案其他共同被告己○○等人，皆係對建築具相當專門知識之人，均對「大湖小天母」申請案所附照片提出質疑，遑論更專業之被告丁○○竟看不出照片上之瑕疵，如何能諉為不知？顯見被告丁○○係明知本件建案尚未完工，故意為公文書登載不實，違法核發本件使用執照，而圖利建商乙○○、營造商戊○○等情。
三、本院之判斷：
（一）法律依據：
1.刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
2.刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
3.最高法院76年台上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。
4.最高法院92年台上字第128 號判例則認為：刑事訴訟法第
161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
5.現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意存在。
（二）無罪的理由：訊據被告丁○○堅決否認有何圖利及公文書登載不實之犯行，辯稱：建築師負責設計及監造建築物結構安全，嗣後要由建築師簽章認證，再向縣政府申請發照，建築師要全權負責。又當時是由承辦人員己○○到現場勘測，伊沒有到工地，只作書面審核，現場有無完工，伊真的不清楚等語。辯護意旨則以：建築法裡面要求附上之完工照片，只要能顯示建築物正面、立面、側面之情況，並沒有限定張數，這些東西若沒有到現場去看，無法看出是假的，更何況這些照片一開始的時候，是營造商戊○○因為拿不到工程款，希望趕快矇混，看能否拿到主管機關核發之使用執照後交給乙○○貸款，貸款後他才能拿到工程款，所以拜託甲○○，既然要矇混的話，拿的照片一定以假亂真，愈假愈好。被告丁○○身為建管課長，承辦業務量龐大，沒有辦法到現場去，承辦人員到現場去看過後，既然說沒有問題，而附上的照片符合建築法規定，且亦由監造之專業建築師簽章認證。再者，其他共同被告於偵查中均未曾指述與被告有不當交往或交情，故被告主觀上應無犯意等語。經查：
1.證人丙○○（同為85年苗栗縣政府建管課承辦人員）於審理中證稱：「（請妳簡略報告85年度時建管課針對使用執照核發的流程？）如果現場做好建築執照領回，起呈監造人按照施工進度每一層樓都勘驗完成，整個書類都完成，建物也完成，建築師起呈監造人會把相關的書類送到我們縣政府掛號，掛號後就先批給承辦人，承辦人必須在承辦期間內到現場去驗收，驗收當中承辦人必須要按圖丈量，按實際狀況，清潔是否整理完畢，譬如說清潔的部份一定要鄉鎮市公所核過章，要附門牌，相關書類齊全後按建築師監造人的書類審核照片與實際是否相符，回來後按我們的審查表逐一審視那些資料是否齊全，然後在簽呈公文給長官核定。」、「（課長到最後面要做決定發照時，之前是否要做其他審查的工作，課長審查什麼，依據什麼發照？）這是課長的權責，根據承辦人員簽註意見在審他最後的，像我知道的課長都很忙，我在當承辦員時就經過很多任課長，都是看他們的書類、稿是否有錯別字，針對那十四點是否有簽註可否發照的內容，相關資料是否補齊，通常有空時就會翻一下圖來對一下資料建築物的部份，然後幾乎所有的課長都很忙，幾乎承辦人簽什麼，他們就幾乎資料齊全就尊重承辦人意見就發照了。」、「（所以你們課長實際上還是會去審核這些案件嗎？）看啦，因為有時候課長很忙的時候，他有時後忙到，那時候景氣又好，催的時候他會有時候沒看，就問我們主辦人有沒有問題，沒有問題我們就發，有時候會是這樣作法。大部分我們的長官都相信我們主辦人，相信我們主辦人所簽的東西。」、「（課長是否有要求要實地去現場會勘？）沒有。」、「（你的意思只要承辦人員書面的形式上簽註准了，也擬准核發了，課長就會准嗎？）幾乎都會准。」等語（本院卷二第71頁以下）。
2.共同被告己○○於調查站供述：「（你負責使用執照之審核，審核流程為何？）使用執照也是由建築師申請。申請文件包括申請書、審查表、門牌編號、混凝土廠出具的氯離子檢測報告、房屋現場照片、竣工圖交由我們來審查，承辦人要先去看現場，檢測現場是否符合竣工圖，如果符合竣工圖，且申請文件完備，我就會簽具使用執照的公文給課長批示，若是供公眾使用的大面積建築，就必須由建設局局長批准，核發使用執照。」等語（96年度他字第35
8 號卷第41頁以下）。復於偵訊時供稱：「（本件核發使用執照，丁○○有無給你相關的關心、指示、關說、壓力？）都沒有。」等語（96年度偵字第3070號卷第116 頁）。又於審理時供稱：「（有無曾經將這個案子跟課長報告過？承辦、審查這個案子有無接受任何人關說、關心？有無人施壓要核發使用執照？）沒有。沒有。沒有。」等語（本院卷二第145 頁以下）。
3.共同被告乙○○於偵訊時供稱：「（你有無在大湖小天母建案中，為了要申請建築執照或使用執照，而宴請過苗栗縣政府建管課課長丁○○或承辦人己○○？或是為了順利取得前開執照時，而行賄丁○○或己○○的情形？）我個人及吉利安公司均未有這樣的情形，至於戊○○或甲○○是否有宴請或行賄丁○○或己○○的情形，我就不清楚了。甲○○應該是不會，因為他只有拿設計費。至於戊○○我就不知道。」等語（96年度偵字第3070號卷第87頁）。
又於審理時供稱：「（有無為要取得使用執照去跟建管課相關人員關說？）沒有。」、「（認識丁○○、己○○？）認識，兩個都認識。」、「（本案聲請有無拜託他們？）沒有。」等語（本院卷二第146 頁以下）。
4.共同被告甲○○於偵訊時供稱：「（依照前述苗栗縣政府的承辦人己○○和建管課課長是否可以核准並核發使用執照？）我認為是不可以。」、「（既然己○○及丁○○不能核准、核發使用執照，但為何他們兩人要違法核發使用執照？顯然是乙○○、戊○○及你要以金錢賄賂其兩人使他們違法核發使用執照並圖利乙○○等人違法貸款？）我並沒有參與辦理使用執照申請的過程，我也沒有參與這個部分。我是認為絕對不會核發，所以才會先蓋章，我沒有得到特別好處，我也沒有去賄賂官員。」等語（96年度偵字第3070號卷第78頁以下）。
5.共同被告戊○○於偵訊時供稱：「（是否認識丁○○？）不認識。」、「（在本案中有無跟丁○○接觸？沒有。）」、「（你有無補充意見？）我今天到縣調查站知道這件事情後，我的心情分非常氣憤，因為這件建案的關係，小包商找黑道來押走我太太要債。搞到最後我是妻離子散，所以，我的心情非常氣憤。我都沒有錢了，哪來的錢去行賄官員，所以說我去行賄官員是不實在的，而且本案也接近完工了，根本就不需要去賄賂官員，把要給官員的錢拿去給包商就好了。」等語（96年度偵緝字第296 號卷第39頁以下）。
6.是從證人丙○○之證述，並比對共同被告己○○之供述可知，使用執照申請案審核作業流程，須承辦人親赴現場實質履勘建物，依「使用執照審查表」上應審項目逐項審查，查驗建物現況是否與附卷之竣工相片、竣工圖相符，若皆符合，始得據以依法核發使用執照等情，則被告丁○○身為建管課課長，對使用執照申請案雖負審核之責，然其既未親赴現場實質履勘建物，僅就書面相關資料進行審查，是否足以觀察出卷附照片與現場實際情狀之落差，不無疑義。況且，參之苗栗縣政府97年5 月8 日府計管字第0970062517號函「苗栗縣政府建設局（建管課）85年1- 12月份公文處理成績月報表」所示，建管課85年整年份收文統計共29825 件，為數不少，而被告丁○○身為課長，均有審核之責，實難苛求其對每件公文均能每項逐一審查。再佐以證人丙○○證稱那時候景氣又好，大部分的長官都相信承辦人所簽的東西，只要承辦人員書面的形式上簽註准了，也擬准核發了，課長幾乎都會准等語。從而，被告丁○○辯稱當時是由承辦人員己○○到現場勘測，伊沒有到工地，只作書面審核，現場有無完工，伊真的不清楚等語，並非不能採信。縱使其後確實發生違法核發使用執照之結果，至多為其業務上監督不週，而有行政責任之疏失。此外，依共同被告己○○、乙○○、甲○○、戊○○之供述可知，被告丁○○從未就本使用執照申請案向承辦人己○○關說或施壓，乙○○、甲○○、戊○○等人亦從未就本使用執照申請案與被告丁○○接觸或商談，是亦無證據足以證明被告丁○○知悉其等之犯行。
7.按刑法第213 條犯罪必須行為人有公文書登載不實之故意始克成立，另貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，亦必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員之失當行為之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院70年度台上字第501 號、72年度台上字第7367號判決意旨參照）。公務員執行職務時因經驗、能力不足，或業務繁重所導致之疏忽，甚至敬業精神不足、工作怠惰而導致執法失當之情形時有所聞，姑且不論被告丁○○前述審核使用執照之核發時，有無明顯之失當，即使其審核使用執照之核發，確有事實認定或法令解釋之不當之情事，亦非當然可以公文書登載不實或圖利罪相繩。必須有具體之證據證明其有犯罪之故意，始能成立犯罪。綜合本案全部事證，並無任何積極事實可以證明被告丁○○主觀上明知該建案並未實際完工，而竟同意違法核發使用執照，自不能以公文書登載不實及圖利罪相繩。從而，公訴人所提各項積極證據，均不足說服使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
參、適用法律依據：
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。
（二）貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條。
（三）刑法第11條、第2 條第1 項、第215 條、第216 條、第21
3 條、第31條第1 項，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第55條後段、第37條第2 項。
（四）修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條。
（五）中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第9 條。本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳 炳 桂
法 官 楊 清 益法 官 魏 宏 安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 劉 千 瑄中 華 民 國 97 年 7 月 30 日貪污治罪條例第2條：
公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。