臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度訴字第240號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 梁基暉律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第541 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國96年12月間某日，在苗栗縣○○鎮○街里○○路○○號3 樓之6 其居處，取得不詳之人所提供由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 枝（含彈匣
1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及彈殼4 個，而自斯時起未經許可持有上開可發射子彈具殺傷力之槍枝，至97年
1 月29日14時50分許，為警持本院法官核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得上開槍枝與彈殼，始終止持有。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠卷內所有被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
未據檢察官、被告或辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為已經當事人同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況亦認為適當，依前揭法條第1 項規定，均得為證據。
㈡員警拍攝之搜索現場、查獲物品照片共12張（偵查卷第21、
23至25頁）及扣案之改造手槍1 枝、彈殼4 個，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上非屬供述證據，既非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦得為證據。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨、司法院刑事訴訟新制法律問題研討會提案第3 號研討結果參照）。查內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為槍彈有無殺傷力之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年9 月
9 日檢文允字第0921001203號函參照），警察為偵查輔助人員，是本案苗栗縣警察局大湖分局將扣案槍枝、彈殼送請內政部警政署刑事警察局鑑定，基於檢察一體原則，視同檢察官囑託鑑定，自於法有據，辯護人所主張：扣案槍、彈由苗栗縣警察局大湖分局逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，似與刑事訴訟法有關鑑定之規定不盡相符乙節，顯屬誤會。而內政部警政署刑事警察局實施前揭鑑定後，於97年3 月7 日提出之該局刑鑑字第0970017620號槍彈鑑定書，附有送鑑槍枝、彈殼之照片6 張，並已敘明其鑑定方法為「檢視法、性能檢驗法」，鑑定結果為「送鑑改造手槍壹枝，認係改造手槍，由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈肆顆，認均係非制式金屬彈殼」等事項（偵查卷第46至48頁），核屬刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，無須另具備何等「可信之特別情況」，依同法第159條第1 項之除外規定（參照該條立法理由），即得為證據，則辯護人以前開槍彈鑑定書「記載簡陋，難認有特別可信之情狀」為由，爭執其證據能力，亦非可採。
二、犯罪事實之認定：㈠被告坦承於96年12月間得知扣案槍枝、彈殼放置在苗栗縣○
○鎮○街里○○路○○號3 樓之6 其居處排油煙機上方，遂將扣案槍枝、彈殼取下並拆解查看，事後改放置在樓梯間，而持有扣案槍枝，且其知悉扣案槍枝係改造手槍，槍管已經貫通等事實（偵查卷第36、54至55頁；審理卷第16、67至68、70至71頁）。
㈡上址房屋原係承包統日砂石廠運輸工作之廖淑芬向他人所承
租，因被告自96年年底起受雇於廖淑芬，而由廖淑芬提供予被告使用，案發時之實際管領人為被告之事實，業據證人廖淑芬於警詢及偵查中證述無訛（偵查卷第40至42、53至54頁）。
㈢警方於97年1 月29日14時50分許，持本院法官核發之搜索票
前往上址執行搜索，在樓梯間查獲改造手槍1 枝、彈匣1 個及彈殼4 個，而予以扣押之事實，有本院97年度聲搜字第65號搜索票、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表各1 件及現場照片10張可稽（偵查卷第14至19、23至25頁）。
㈣扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能
檢驗法」實施鑑定結果，認係改造手槍，由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年3月7 日刑鑑字第0970017620號槍彈鑑定書足憑（偵查卷第46至48頁）。辯護人雖執：槍枝是否具有殺傷力，以手槍能發射金屬或子彈且其動能超過管制標準，足以對人造成傷害為斷，本案扣案手槍並未經內政部警政署刑事警察局以裝填金屬彈丸實際試射後，測試單位面積動能，自難認為該手槍已具有法所不容之殺傷力；況上揭槍彈鑑定書就扣案槍枝滑套可否正常運作？可否裝填適用之子彈及完成閉鎖？擊錘、撞針是否功能正常？可否觸動裝填適當形式之子彈底火，再由底火引爆子彈內所裝填之火藥，使彈頭產生動能，而發射子彈？均未說明，自不足作為論罪之依據；又按「擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」，並不表示在最具威力的適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體皮肉層之最低動能標準，本件之扣案手槍，其形體外觀生銹及重量較輕且槍管不直，依實務上所見該把手槍未經實彈射擊，改以「動能測試法」鑑定，又如何能確定其發射彈丸之單位面積動能，實際已達到甚或超過每平方公分20焦耳…等理由，質疑前揭鑑定結果。惟按「槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依『性能檢驗法』實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取」（最高法院97年度台上字第1117號、97年度台上字第3369號判決意旨參照）。查前揭鑑定係內政部警政署刑事警察局依「性能檢驗法」（即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，程序包括槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗等）實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈，故認送鑑槍枝具有殺傷力，其鑑定方法與美國聯邦調查局發行之Handbook of ForensicScience 內所載之「Function examinations 」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色週，澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，為國內、外槍彈鑑定領域共同認可之鑑定方法，可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無，而經該局以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力之非制式槍枝（即以擊發底火引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝），再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4 月間共測試達131 枝非制式槍枝）等情，已據該局以97年6 月20日刑鑑字第0970073024號函暨所附「槍枝殺傷力鑑定說明」1 件解釋甚詳（審理卷第23至26頁），觀諸前揭槍彈鑑定書所附照片1 至4 ，扣案槍枝之槍身表面固有部分磨損、褪色，槍管外部亦略有生銹，但槍管內部貫通，並無異狀，槍枝整體復未見任何變形或結構明顯缺損等足以影響槍枝擊發功能之情形（偵查卷第48頁），且扣案槍枝於為警查獲當時，即曾由苗栗縣警察局鑑識課警務員楊棋濱予以檢視，確認槍枝大部結構完整、槍管暢通、具備擊發機構並可發揮功能，製有槍枝初步檢視報告表1 件可參（偵查卷第20至21頁），綜合上述鑑定實務及客觀情狀，足見內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」就扣案槍枝有無殺傷力所為鑑定，並無未盡確實或欠缺完備之情事，其鑑定結果已堪採信，無另以「動能測試法」鑑定之必要。則揆諸前揭說明，辯護人徒以扣案槍枝未經裝填適用子彈實際試射並計算彈頭發射動能為由，否定前揭鑑定結果，尚屬無據，扣案槍枝具有殺傷力之事實，亦無疑問。
㈤被告雖矢口否認犯行，辯稱：扣案槍枝太輕、槍管太小又生
銹、滑套會卡住，伊認為是不能使用的、沒有殺傷力云云，辯護人並以：倘被告確實明知該手槍係具有殺傷力之改造手槍，因別有目的或用途而持有之，當無不特加留意謹慎將該槍保管或另覓妥隱密地點為收藏之理，焉會隨意將該槍放置樓梯下面？扣案之槍枝係非制式手槍，外觀上亦有瑕疵，而每枝手槍射擊時之單位面積動能若干須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難於事前預測，尚非一般人在未經測試時，即得顯然知悉確信槍枝乃係具有殺傷力；再扣案槍枝能否具有殺傷力，尚須取決於使用者是否具有槍彈之專業知識，得否裝填適用子彈為射擊而定，本案被告既無鑑定人之專業知識，且未扣得適用子彈，則被告在持有之時，是否能認識係具有殺傷力之槍枝而仍無故持有，尚有可疑；有專門鑑識機能之刑警人員僅憑觀看手槍亦難肯定手槍是否具殺傷力，本案被告並非專業人員，本案亦無事證證明被告曾使用或射擊過該槍枝，自不能認為被告其能認識該槍枝射擊之彈丸單位面積動能致足以穿入人體皮肉層等語，為被告辯護。然查：被告於警詢時已明確供承持有扣案槍枝之用途為「防身用的，怕有人來找我們的麻煩」，扣案槍枝之特徵狀態為「槍身、槍管為金屬材質」、「槍管有貫通、有撞針、機械性能良好」等情，對警方認扣案槍枝具有殺傷力之初步檢視結果亦未表示異議（偵查卷第10至11頁），按槍身、槍管均為金屬材質，且槍管貫通、有撞針、機械性能良好之槍枝，極可能具備擊發子彈之功能而具殺傷力，乃一般人皆可想而知之常識，被告係成年人，有服兵役接觸槍枝及拆解扣案槍枝之經驗（審理卷第71至72頁），甚至於取得扣案槍枝時一併取得可合理懷疑為子彈從扣案槍枝擊發後遺留之彈殼4 個，對其所描述之扣案槍枝可能具有殺傷力之事實，豈有未預見之理？而扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，並未發現其材質或性能上具有任何足以影響殺傷力鑑判之相當瑕疵（參照前揭「槍枝殺傷力鑑定說明」，如發現此類瑕疵，將視有無送鑑適用子彈，決定是否依「動能測試法」進行試射鑑定），以被告之智識經驗，亦不至於因其所述種種輕微瑕疵，即確信扣案槍枝無法擊發子彈、不具殺傷力；況若被告主觀上確信扣案槍枝不具殺傷力，其持有扣案槍枝如何達到「防身」之目的？又豈能不為捍衛自己清白，於案發後第一時間向警方充分辯解、說明？由是觀之，被告所辯不知扣案槍枝具有殺傷力云云，顯係卸責之詞，不足採信。就辯護人所提辯護理由，被告僅將扣案槍枝放置在樓梯間，未藏匿在隱密處之客觀情事，或係為圖取用方便，或係自信無遭他人知悉檢舉之風險，可能原因甚多，尚難據為對被告有利事實之認定；非法持有槍枝之構成要件故意，與多數刑事犯罪相同，兼含「明知且有意使其發生」之直接故意與「預見其發生而其發生並不違背其本意」之間接故意，縱使被告不具槍彈之專業知識、未持有適用子彈，於扣案槍枝未經（自己、他人或鑑定機關）實際射擊前不能「確信」其具有殺傷力，被告仍可由扣案槍枝之結構、材質、性能及一旁放置彈殼4 個之情狀，預見扣案槍枝具有殺傷力，今被告既不為進一步之查證，復未將槍枝丟棄、交還或報繳警察機關，顯然持有具殺傷力槍枝事實之發生並不違背其本意，自足認被告有非法持槍之故意；又衡諸常情，使用手槍擊發子彈根本無需任何專業知識，即便毫無經驗之人，操作1 、2 次亦可輕易上手，而持有改造手槍之人，欲在黑市或同儕團體間取得可供其槍枝射擊之適用子彈，絕非困難之事，故被告是否具有槍彈專業知識、是否同時持有適用子彈，皆不影響扣案槍枝本身具殺傷力、被告對此有所認知等事實之認定，辯護人所持被告不具專業知識、未持有適用子彈因而無殺傷力認識之論點，顯然無法成立。從而，被告及辯護人提出之辯解均不能採憑，被告有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯罪故意，已堪認定。
㈥儘管被告於警詢、偵查及審理中一再供稱扣案槍枝係由廖淑
芬前同居人、綽號「幸福」之張明雲放置在上址等情（偵查卷第9 至10、35至36、70至71、73頁），因證人張明雲於警詢時堅決否認扣案槍枝、彈殼為其所有，亦否認提供扣案槍枝、彈殼予被告（偵查卷第44頁），證人廖淑芬則於警詢時供稱不清楚扣案槍枝、彈殼係何人所有或是否張明雲交付被告（偵查卷第41頁），再於偵查中證稱據悉張明雲已於96年
6 月底搬離上址（偵查卷第54頁），被告此部分供述情節實無其他積極確切證據可以支持，況若扣案槍枝為張明雲所有，衡諸槍枝之價格、作用及敏感性，張明雲理當於96年6 月底搬離上址時將之一併攜離，不至於繼續放置該處，任令他人發現、使用甚至提出檢舉，是尚難遽論被告取得扣案槍枝之來源確為張明雲，僅能認定扣案槍枝為不詳之人所提供，附此說明。
㈦綜上各節所述，足認被告首開自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡審酌被告有妨害風化、違反商業登記法等前科（均不構成累
犯，審理卷第4 至5 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），明知國家法律嚴禁無故持有具殺傷力之槍枝，仍未經許可取得扣案具殺傷力之改造手槍1 枝而持有之，雖持有期間未逾2 月，尚屬短暫，僅將槍枝放置居處，未持以從事其他犯罪行為，且未同時持有具殺傷力之適用子彈，對不特定人生命、身體安全所形成之威脅，比之一般持有槍彈案件較顯輕微，惟被告犯後僅坦承持有槍枝之客觀事實，於偵查、審理中皆矢口否認主觀犯意，態度不佳，亦耗費相當程度之司法資源，再參酌被告國中畢業學歷之智識程度，業工、已婚（其配偶為印尼籍）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑及併科罰金刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000
0000號），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款沒收之。扣案之彈殼（相關扣押物品清單均誤記為子彈）4 個，不屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之子彈，非違禁物，亦非供被告持有改造手槍所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項。
㈢刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 蔡志宏法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 王月香中 華 民 國 97 年 9 月 22 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。