臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度易字第415號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
號戊○○己○○選任辯護人 江錫麒律師
黃淑齡律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5409、98年度偵字第2326、2327號），本院判決如下：
主 文丁○○、戊○○、己○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣丁○○與乙○○、甲○○、丙○○兄弟 4人共有坐落在苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，每人之應有部分皆係4 分之1 。因丁○○於民國95年11月9 日，將其上開土地之應有部分以新台幣（下同）688,000 元（含丁○○在戊○○所開設之新國泰牙醫診所接受植入人工牙根5 支及假牙膺復7 顆之費用470,000 元）之代價賣予戊○○，且在未通知優先購買權人乙○○、甲○○、丙○○之情況下，由擔任土地代書之己○○代理至苗栗縣竹南地政事務所辦理將該應有部分移轉登記予戊○○。乙○○等人嗣後知悉上情，欲依土地法第34條之1 主張共有人優先購買權及請求損害賠償時，丁○○、戊○○、己○○因不堪其擾，3 人竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知上揭丁○○所有之土地應有部分係以買賣方式轉讓予戊○○，卻欲以虛偽贈與之方式，來規避乙○○等人優先購買權或損害賠償請求權之行使，而先由戊○○於96年1 月17日向不知情之楊力平借貸2,000,000 元，並將上揭土地應有部分抵押予楊力平，以作為避免為後述行為時，上揭土地應有部分遭丁○○他賣之擔保後，即於同年月24日，虛以為解除上揭買賣契約之表示，而土地應有部分登記之部分，為回復丁○○所有之狀態，即由丁○○、戊○○於土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書上用印，再由己○○代理持上揭土地登記申請書前往竹南地政事務所辦理土地所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員將上開土地之應有部分由戊○○贈與丁○○之情登載於職務上所掌之公文書，即土地登記簿上。後再於96年3 月1 日，3 人以丁○○將上揭土地之應有部分贈與戊○○之名，製作土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書等文件完成後，由戊○○執持上開文件前往竹南地政事務所辦理土地所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員將上開虛偽贈與之不實事項登載於土地登記簿上，足以生損害於地政機關掌理土地登記之正確性及優先承買權人乙○○等人。因認被告三人共犯刑法第214條使公務員登載不實罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。況刑事訴訟法第161 條第1項 亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號著有判例可資參照。
三、起訴意旨認被告三人涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，無非以其為規避乙○○等人之優先購買權或損害賠償請求權，而為事後虛偽之抵押權設定登記及二次以贈與為名之移轉所有權登記，以此證明被告三人之犯行。
四、經查：
（一）被告三人對於起訴書所載系爭土地應有部分之歷次移轉、設定登記情形並不否認，且有相關登載文件在卷可佐，堪信為真實。
（二）然刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件係明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上之公文書。所稱「不實之事項」須為一客觀之事實，例如當事人實際上是一方交付財產，一方給付價金之買賣，卻為規避稅金或其他目的而以贈與登記者是，或並無借貸事實，虛偽設定抵押權者是；反之，若客觀上有該事實，縱其動機可議，或誤以為該登記得免某一法律責任，則非法律所得禁止或非難。又本罪之構成，尚須以足生損害於公眾或他人為成立要件。而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，若無法益侵害之虞，自不成罪（最高法院97年台上字第4796號判決意旨參照）。
（三）依起訴書所載，本件系爭土地應有部分共有四次移轉及設定登記如下：
1、買賣登記（第一次登記，即丁○○將應有部分出賣與戊○○），該一登記確有價金交付，有不動產買賣契約書在卷足憑（96年度偵字第406 號卷號第10頁至第14頁），亦為雙方所不爭執，且為起訴書所確認，至於該次登記時，丁○○、戊○○於土地登記申請書備註欄內記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等語後蓋章，切結乙○○等其他共有人已放棄優先購買權，再由己○○代理持上揭土地登記申請書前往苗栗縣竹南地政事務所辦理土地所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員將上開土地丁○○之應有部分移轉予戊○○之情登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，有無刑法第214條使公務員登載不實罪嫌部分，業經檢察官於起訴書證據及所犯法條欄（八）敘明不另為不起訴處分，不在本件起訴範圍，起訴部分既經本院認不構成犯罪，基於潛在性事實無代替性之法理，本院自不得審酌。
2、設定抵押權登記（第二次登記，即戊○○將系爭應有部分設地抵押與楊力平），該次抵押權設定，確有雙方之借款事實（96年度調他字第4 號第13頁及第16頁之匯款紀錄），為乙○○等共有人所不爭執，客觀上並無不實可言。
3、二次贈與登記（第三次登記，即戊○○將系爭應有部分贈與丁○○、第四次登記，即丁○○再將系爭應有部分贈與戊○○），均有依規定繳交贈與稅或辦理免徵贈與稅（97偵字第5409卷第20頁至28頁），在辦理戊○○贈與丁○○之贈與登記時，起訴書並未認定戊○○有返還買賣價金與丁○○之情；丁○○事後再贈與戊○○，亦無再給付價金之情。換言之，該二次贈與登記，並無假贈與真買賣之情，因此起訴書犯罪事實欄記載96年1 月27日為首次贈與登記時，所稱當事人有虛以解除契約之情，與卷內資料所呈現之事實不符，被告辯護人具狀表示，應係被告應訊時不黯法律用語所致，（97偵字第5409卷第20頁），自屬可信，基於探究真實原則，不得以辭害意，認二人間實際有先返還價金解除買賣契約（第一次贈與登記），後再給付價金之情（第二次贈與登記）。是本二次贈與登記亦無客觀上有何不實可言。
4、起訴書所載之上開第二次至第四次登記，既均無客觀上有何「不實之事項」可言，致無使公務員登載不實問題，而與刑法第214 條要件有間。
（四）至於被告三人何以為第二至第四次登記，或如被告戊○○所言，不堪告訴人騷擾，只好先贈與回去給丁○○，後來因要辦理分割登記才又登記回來，或誤以為如此可以避免共有人優先購買權之行使，然此一動機問題並非法律所得非難。
（五）再刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件，尚須足以生損害於公眾或他人，若無法益被侵害，自不成罪。起訴書對於上開第二次至第四次之登記，如上所述，並未舉證有何「不實之事項」可言，卻以上開結果足生損害於地政機關掌理土地登記之正確性及優先承買權人乙○○等人，而認被告三人應負上開刑責。然：
1、就有無損害於地政機關土地登記之正確性而言。被告戊○○因買賣取得系爭土地應有部分後本得任意處分或設定負擔，法律上並無限制不得再次設定或轉移登記，其為後續之三次登記，既均依規定申請及繳交一定稅捐，並無以假為真之情形，自無損害地政機關土地登記正確性可言。
2、就有無損害土地共有人乙○○等人之優先購買權而言。共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人固得以同一價格優先承購（起訴書或稱優先承買權或稱優先購買權），惟此僅有債權效力（最高法院
68 台 上字第3141號判例意旨參照），故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院68台上字第853 號判例意旨參照）。優先承購權之侵害，僅生應負賠償責任之問題，對於處分共有土地之效力，尚無影響（最高法院86台上字第
42 0號判決意旨參照）。換言之，縱然上開買賣登記（即第一次登記）未依規定通知共有人，侵害共有人之優先承購權，共有人本得依規定請求損害賠償，要不因為事後買受人有無另為移轉或設定負擔而受影響，因此並無侵害其優先承購權之法益可言，自與上開刑法條文之構成要件有間。
3、質言之，當系爭土地共有部分買賣移轉與戊○○時，如共有人等認其優先承購權被侵害，本得依法訴請救濟，要不因事後本件抵押權設定或二次贈與而受影響，更不因為丁○○最後將系爭應有部分改以贈與方式移轉與戊○○（第四次登記），而改變本已存在之買賣事實，而得規避共有人優先承購權受害所生之損害賠償請求權。
五、縱上所述，無論從整體性觀察或起訴書所訴各次登記觀察，被告三人並無起訴書所載有何以虛偽設定抵押、贈與或其他以假為真之不實事項使公務員登載不實犯行，也不生起訴書所載，足生損害於地政機關掌理土地登記之正確性及優先承買權人乙○○等人之問題。本件被告三人之行為與共有人之間純屬民事糾葛，此外，復查無其他積極證據足以證明被告三人有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，自應為被告三人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
刑事第一庭 法 官 李太正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉容辰中 華 民 國 98 年 7 月 29 日