臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度易字第481號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第53號），本院判決如下：
主 文甲○○犯連續侵占罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○係多年舊識，又乙○○前以己為借款人，以其所有址位於苗栗縣銅鑼鄉中平村13鄰七十份13之1 號房屋及房屋坐落之土地即苗栗縣○○鄉○○段○○○ 號地號土地（下稱系爭房地）作為擔保，向臺灣土地銀行苗栗分行設立抵押貸款新台幣（下同）400 萬元，嗣因乙○○因案於民國93年8 月18日入監服刑，而未能繼續按期繳納以系爭房地為擔保向臺灣土地銀行苗栗分行設立抵押貸款之上揭貸款本息，乙○○為免系爭房地將因上揭貸款本息未繳納而遭法院查封拍賣，乃以系爭房地作為債務之擔保而央求甲○○先代為返還貸款，雙方約定為：由乙○○將系爭房地暫時移轉登記予甲○○，使甲○○取得系爭房地所有權後，得以所有權人之身分以系爭房地作為擔保向銀行設立抵押貸款，用來返還前揭以乙○○為借款人之抵押貸款本息，乙○○並同意於其在監服刑期間內，將系爭房地及其內設備交由甲○○無償管理使用及開設中興KTV 餐廳，日後待乙○○服刑期滿出獄並返還甲○○代為墊繳之費用後，再由甲○○將系爭房地移轉登記返還予乙○○，雙方並以此為信託關係，信託範圍不及於除上所述以外之處分、收益行為。嗣甲○○於93年10月14日取得系爭房地所有權，復於94年1 月6 日以其為借款人而向臺灣土地銀行苗栗分行抵押借款400 萬元，並於同日代乙○○返還前述以乙○○為借款人之抵押貸款餘額即0000000 元並塗銷以乙○○為借款人之抵押權登記，以此貸款轉移方式代乙○○返還乙○○積欠銀行之抵押貸款本息。詎甲○○明知其與乙○○間就系爭房地及屋內設備僅成立上揭信託關係，竟仍基於為自己不法所有之概括犯意，而為下列事實一連續之侵占行為，復基於為自己不法之利益，而為下列事實二違背其信託任務之背信未遂行為：
㈠甲○○明知其受託管理使用之系爭房地及其內設備皆為乙○
○所有，其乃因信託關係而有管理使用之權，竟仍基於為自己不法所有之概括犯意，先於接手管理後之不詳時間，將乙○○裝設於上揭房地內由其管理持有之監視器主機、螢幕各
1 台及紅外線攝影機3 台等拆下而據為己有，裝設至不明處所供己使用。嗣又明知系爭房地之頂樓原即存有乙○○與東信電訊股份有限公司（下稱東信電訊）之基地台租賃契約，且其與乙○○之信託關係，並不及於系爭房地之收益，仍執意於93年11月1 日起，以其為出租人，將系爭房屋之屋頂出租予東信電訊架設基地台，按月接續收取租金12000 元，而未將每月租金所得交予乙○○，反將每月所得12000 元據為己有，並委由不知情之邱秋眉，用以繳交以甲○○為債務人向台灣土地銀行苗栗分行抵押貸款400 萬元之利息，直至94年3月5 日該租賃契約因基地台拆除終止，共接續侵占58000元（即93年11月至94年2月止每月12000元，94年3月為10000元）。（以下稱事實一）㈡甲○○為向廖嘉紅購買車牌號碼00-0000 號自用小客車，明
知其為乙○○間處理事務之信託範圍，僅得管理使用系爭房地及其內設備，並不及於系爭房地其他處分行為，詎甲○○仍基於為自己不法利益之犯意，於93年12月23日，在台中市○○路155 之120 號處，違背其與乙○○約定管理使用系爭房地之任務，而逕自將上開房屋及土地之所有權狀交予該汽車買賣仲介人許老達，欲以系爭房地再貸款而為己購車，嗣因仲介於持系爭房地所有權狀辦理抵押貸款時，因銀行審核未通過，未予核發貸款，始未生使系爭房地真正權利人乙○○發生抵押權設定之不利益。（以下稱事實二)
二、案經乙○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部份
一、證據能力之判斷㈠偵訊筆錄部分：（刑事訴訟法第159條之1 第2 項）⒈按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92
年2 月6 日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第
1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，以確保被告之人權並求兼顧實體真實之發現（司法院大法官會議釋字第582 號解釋、最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照）。
⒉又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定
：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。
⒊是本件證人即告訴人乙○○、證人黃博文、于美凰、陸建淳
、黃華良、蘇偉文於偵訊中所為證述，業經本院賦予被告就其證述表達意見之機會（見本院卷98年8月18日審判筆錄第3頁），又經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件告訴人乙○○及證人黃博文、于美凰、陸建淳、黃華良、蘇偉文等於偵訊中所為證言具有證據能力，得為本案判斷基礎。
㈡被告同意之供述證據部分：（刑事訴訟法第159 條之5 ）
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，乃認經被告未表示異議同意使用之審判外言詞或書面陳述證據具有證據能力。是本件證人即告訴人乙○○及證人黃博文於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟既經被告均未表示異議視為同意，亦具有證據能力，合先敘明。（見本院卷98年8 月18日審判筆錄第3 頁）
二、事實一部份：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈供述證據：
⑴證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之證述：證明系爭房地
交予甲○○管理使用時，其內確有監視系統等設備，及該等設備於其出監後皆已遺失之事實，及系爭房地原為其母即徐謝玉妹所有，並以徐謝玉妹之名義與東信電訊成立基地台租賃契約，後系爭房地於92年過戶至乙○○名下後，未重新訂立租賃契約，惟租約仍繼續存在且每月租金所得皆由東信電訊匯入徐謝玉妹帳戶內之事實。（見96年他字第740 號卷第86～91頁、97年偵續字第53號卷第11～12頁、第46～47頁）⑵證人黃博文於警詢、偵查中之證述：證明裝設於上揭房地之
監視設備係由乙○○裝設，後乙○○入監服刑後，因發現該監視設備不見，經詢問現場管理人甲○○，甲○○自承已由其拆卸裝至他處使用之事實。（見96年他字第740 號第94～95頁、97年偵續字第53號卷第4 ～5 頁）⑶證人于美凰於偵查中證述：證明吳建安於93年底受甲○○委
託管理中興KTV 餐廳，直至94年底約經營1 年時間，其於吳建安管理期間於該餐廳協助幫忙，與吳建安離開該處時，上揭監視設備尚皆在之事實。（見97年偵續字第53號卷第28頁）⑷證人陸建淳、黃華良於偵查中之證述：證明甲○○於93年1
月起至94年3 月5 日止，以上揭房地之頂樓與東信電訊成立基地台租賃契約，每月租金12000 元，由東信電訊匯入甲○○新竹企銀之帳戶內之事實。（見97年偵續字第53號卷第28～29頁）⑸證人蘇偉文於偵查中之證述：證明其任職於東信電訊期間，
曾於93年11月至上揭房地與甲○○簽訂基地台租賃契約，及該址原即存有東信電訊之基地台租賃契約，係因房地所有權人變更而重新簽訂之事實。（97年偵續字第53號卷第46～47頁）⒉非供述證據：
⑴現場照片10張：證明前揭監視設備已不在上揭房地內之事實
。（見96年他字第740 號卷第115 ～119 頁）⑵頭份分局職務報告、苗栗分局偵查報告：證明員警於吳建安及甲○○之住處，查無前揭監視設備之事實。
⑶東信電訊基地台租賃合約書：證明甲○○於93年11月1 日以
上揭房地之頂樓與東信電訊成立基地台租賃契約之事實。（見97年偵續字第53號卷第21～22頁）⑷東信電訊與徐謝玉妹之租約紀錄：證明上揭房地自88年12月
1 日至93年11月30日止，即存有東信電訊基地台租賃契約，而每月租金所得12000 元由東信電訊匯入徐謝玉妹帳戶內之事實。（見97年偵續字第53號卷第39頁）⑸東信電訊提供之基地站合約異動呈核表及甲○○於簽約時提
出之土地權狀、身分證、帳戶影本：證明東信電訊就位於苗栗縣銅鑼鎮中平村七十份13之1 號之基地台租賃契約因出租人異動，於93年11月1 日與甲○○重新簽訂基地台租賃契約之事實。（見97年偵續字第53號卷第40～41頁）⑹原東信電訊員工蘇偉文之服務證明：證明證人蘇偉文確曾於2000年5 月16日至2005年5 月31日任職於東信電訊之事實。
（見97年偵續字第53號卷第44頁）⑺徐謝玉妹遠東國際商業銀行帳戶（帳戶號碼：000000000000
00號）交易明細：證明東信電訊按月匯入12000 元基地台租金費用至該帳戶之事實。（見96年他字第740 號卷第68～69頁）㈡對於被告辯解本院判斷：
⒈訊據被告甲○○就事實一，侵占證人即告訴人乙○○所有之
監視設備之犯行不爭執（見本院卷第28頁，98年7 月16日準備程序筆錄）；亦對逕自收取以系爭房地租予東信電訊架設基地台之租金所得58000 元之事實不爭執，惟仍矢口否認就事實ㄧ有何侵占行為，而辯稱：就事實ㄧ之部分，係東信電訊主動表示系爭房地所有權人變動，故須重新與其簽訂租賃契約，而該租金所得係用以繳納前揭以甲○○為債務人向台灣土地銀行苗栗分行之抵押貸款400 萬元之利息，且系爭房地係由其全權處理，其與乙○○係買賣關係云云。（見本院卷第42～83頁，98年8月18日審判筆錄）⒉對於被告辯解本院認為不能採信，理由如下：
⑴按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故
侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。（最高法院27年滬上字第72號判例要旨參照）⑵經查，甲○○與乙○○於偵查中及本院審理中皆自承系爭房
地乃是乙○○過戶予甲○○作為甲○○代繳貸款本息之擔保，雙方皆同意待乙○○出監後，返還甲○○代為墊繳之費用後，再由甲○○移轉登記所有權返還予乙○○（見97年偵續字第53號卷第15～17、59～63頁甲○○偵查筆錄；96年他字第740號卷第59～67頁乙○○偵查筆錄、本院卷第28頁98年7月16日準備程序筆錄、第42～83頁98年8月18日審判筆錄），可見雙方之契約自與ㄧ般買賣相異，否若係基於買賣關係移轉登記系爭房地所有權，雙方之間如何無任何價金之交付，又皆同意待乙○○出監後，得返還甲○○代繳之費用後取回系爭房地所有權，況於約定之初雙方又皆未言及買賣等語（此有甲○○於本院審理程序中證述），揆諸上情皆與買賣之常情相悖，又被告甲○○雖前後供詞反覆並於本院審理時辯稱與乙○○間就系爭房地係單純買賣關係，惟其於偵審期間之證詞不乏對系爭房地雙方原本約定係作為擔保債務之用之事實坦承，是乙○○與甲○○間就上揭房地成立有信託關係，應堪認定，至甲○○於本院審理程序中辯稱係買賣云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
⑶又查，乙○○基於信託關係委託甲○○代為管理使用系爭房
地及代繳以乙○○為借款人之抵押貸款，惟雙方自始皆未提及以系爭房地頂樓出租予東信電訊設立基地台之事務亦委由甲○○代為處理（此有乙○○、甲○○於本院98年8 月18日審理程序之證詞可證），又甲○○於93年11月1 日與東信電訊簽訂基地台租賃契約時，即知系爭房地已存有乙○○與東信電訊之基地台租賃契約，竟仍為自己不法之所有，而於未經乙○○同意之情況下，超出雙方約定處理事務之範圍，並基於侵占租金所得之犯意，以自己之名義與東信電訊簽訂基地台租賃契約，並將每月12000 元租金所得，據為己有，用以繳納以甲○○名義向台灣土地銀行苗栗分行申辦400 萬貸款之利息，其將租金所得據為己有之行為已該當侵占罪之構成要件，至被告甲○○辯稱系爭房地係由其全權處理等語，依雙方信託約定之內容觀之，雙方信託範圍並不及於系爭房地之收益行為，被告自僅於信託任務即系爭房地及其內設備之管理使用範圍內有代乙○○處理事務之權，則被告辯稱就系爭房地係由其全權處理云云，顯係卸責之詞，實難憑採。⑷綜上析述，被告甲○○前揭就侵占行為之辯解，顯係事後飾
卸之詞，難予憑採；又查本件相關證人黃博文、陸建淳、黃華良、蘇偉文與被告間並無怨隙仇恨且本不相熟，當無誣陷被告入罪並自陷於偽證罪之可能，復經被告對於犯罪事實不爭執，僅辯其對系爭房地有全權處理之權，又被告此部份辯稱不足採信已於上論述甚明。綜上，被告所為連續侵占之犯行及相關事證業經詳細闡明如上，核與被告供承之事實相符（見本院卷第28頁，98年7 月16日準備程序筆錄），從而本件事證明確，被告連續侵占之犯行，應堪認定，依首揭說明，應逕論以連續侵占罪。
三、事實二部份：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈供述證據：
⑴證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之指述：證明甲○○為
購車週轉之用，曾以系爭房地另行申辦抵押貸款之事實。（見96年他字第740號卷第60～62頁、第89～91頁、97年偵續字第53號第50頁）⒉非供述證據：
⑴中古汽車買賣合約書：證明甲○○於93年12月23日與廖嘉紅
購買車牌號碼0000000號自用小客車之事實。（見本院卷第87頁）㈡對於被告辯解本院判斷：
⒈訊據被告對事實二部份，以貸款方式向廖嘉紅購買車牌號碼
0000000號自用小客車，並將系爭房地所有權狀交予仲介人許老達，以辦理貸款購車之事實不爭執，惟仍矢口否認有何背信犯行，而辯稱：其與乙○○間係單純買賣關係，非有成立信託管理之意思云云。
⒉對於被告辯解本院認為不能採信，理由如下：
⑴按信託行為之性質，為受託人在法律上視為真正權利人，並
非無處分該財產之權限，故受託人違反其義務，出賣受託財產予第三人或為其他處分者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異，又關於不動產我民法係採登記主義，因而不動產受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人，則其將之出賣或為其他處分行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，自難成立侵占罪，似應成立背信罪。（最高法院74年度台上字第3479號判決要旨參照）⑵經查，乙○○與甲○○就系爭房地成立信託關係已如前述，
則被告辯稱與乙○○就系爭房地係買賣關係等語則不足採信。而本件證人即告訴人乙○○於本院審理中亦陳稱其未同意被告得以受託處理之系爭房地另作抵押借款購車（見本院卷第56頁98年8 月18日審判筆錄），又本院審理中詢問被告「有無跟乙○○說你還要再拿房子去貸款？」，被告則陳述，雙方於系爭房地過戶時即約定以貸款轉移之方式，代乙○○繳納積欠銀行之抵押貸款本息，故乙○○有同意其以系爭房地再貸款用來償還乙○○積欠銀行之款項等語。是被告之辯解，縱令屬實，亦僅證明以其名義向臺灣土地銀行苗栗分行申貸之400 萬元抵押貸款之行為，非違背信託任務之範圍，惟乙○○既僅答應甲○○以系爭房地申辦抵押貸款用以償還乙○○積欠銀行之抵押貸款本息，而未就系爭房地其他處分行為為信託表示，則甲○○為購買車輛而擅自持系爭房地之所有權狀，欲以系爭房地向銀行申辦貸款之行為，已超出、違背信託任務之範圍甚明，則其辯稱與乙○○間就系爭房地是買賣關係等語，即為卸罪之詞，實難憑採。是本件被告意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為即私自欲以系爭房地設定抵押權借款供自己週轉購車之用，其行為已可能致乙○○財產利益之損害，嗣後因銀行審核未通過而未取得貸款，核其所為係著手於背信犯行而未遂。綜上，核與被告就本件事實不爭執（見本院卷第28頁，98年7月16日準備程序筆錄），被告上揭犯行，洵堪認定，又按首揭說明，應依法論以背信未遂罪。
四、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文，惟刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。查刑法第56條有關連續犯、第41條有關易科罰金等規定，於被告之犯罪行為後，業於民國94年2 月2 日修正公佈，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分敘如下：
⒈修正前刑法第25、26條分別規定：「已著手於犯罪行為之實
行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後，分別為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」除將修正前第26條前段規定移列至第25條第2 項而潤飾文字外，並將「不能犯」由修正前第26條後段所定「減輕或免除其刑」，修正為「不罰」。因本件被告之犯行非「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」，是以適用修正前、後之規定，對被告均無罪刑實質變更，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第25條規定論以未遂犯，並依修正前刑法第26條規定按既遂犯之刑減輕之。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖為犯罪
構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2 條第1 項規定為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經比較新舊法結果，以適用舊法較有利於被告。
⒊刑法第33條第5 款有關於罰金刑之規定，在刑法施行法於95
年6 月14日修正增訂第1 條之1 ，並自95年7 月1 日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文，罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」之規定。經比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告。
⒋修正前刑法第41條第1 項前段規定「犯最重本刑為5 年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 折算1 日，經折算後應以新臺幣900元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而，比較修正前、後之易科罰金標準，當以修正前之規定較有利於被告。
⒌被告行為時之刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，被告行為後施行之刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較修正前、後法律，以修正前之法律較有利於被告。
⒍綜上所述，本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合
比較原則」及「擇用整體性原則」下，本件應一體適用舊法即被告行為時之法律對其較為有利。
㈡被告成立之犯罪：
1.按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。亦即刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷：且背信罪所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係，始得成立，如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍。申言之，背信罪，乃為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（參最高法院30年度上字第2633號、42年度台上字第402 號、44年度台上字第91號、51年度台上字第58號判例意旨參照）⒉事實ㄧ部份：
按首揭說明，則被告於事實一連續侵占告訴人乙○○所有之監視設備等物及租金所得之行為，逕以侵占罪處斷即可。是被告於事實一所為，係犯刑法335條第1項之連續侵占罪，又其前後侵占告訴人所有之監視設備及受託房屋之租金所得之行為，其時間緊接，基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依刑法於95年7月1日修正前之規定，論以連續犯之ㄧ罪。又被告於事實ㄧ中自93年11月1日起至94年3月5日按月接續侵占租金所得各12000元之行為，皆係於密切接近之時地，基於同ㄧ之犯意分別接續所為，彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之ㄧ行為予以評價，而屬接續犯。
⒊事實二部份：
依前揭說明，為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為即成立背信罪。是被告於事實二違背其信託任務之範圍，而為己購車週轉之用，擅以系爭房地申請抵押貸款之行為，已構成背信罪之要件，惟其雖已著手於背信之犯行，惟因銀行貸款審核未通過而未造成本人即本件告訴人乙○○之不利益，其行為構成未遂犯，綜上被告於事實二所為係成立刑法第342 條第2 項之背信未遂罪。
㈢罪數：被告分別犯如事實ㄧ之連續侵占罪及如事實二之背信
未遂罪，所犯上開2 罪間犯意各別、罪名互異、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重與減輕事由：
⒈事實ㄧ部分：
⑴查被告於事實ㄧ所為侵占犯行係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條之規定，得加重其刑至2分之1。
⑵末查被告犯事實ㄧ連續侵占罪之犯罪時間係在96年4 月24日
之前，且侵占罪非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第
1 項第15款規定所列之罪，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定，予以減刑2 分之1 。
⑶綜上，被告於事實ㄧ所犯連續侵占罪之行為，有如上述加重
及減輕其刑之事由，爰分別依刑法第71條第1 項規定，先加後減之，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7 條第2 項之規定，同時諭知其宣告刑及減得之刑。
⒉事實二部份：
⑴查被告於事實二雖已著手於背信行為，惟未生致生損害於本
人之財產或利益之結果，其犯罪行為尚處未遂，是此部份爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵末查被告犯事實二背信未遂罪之犯罪時間係在96年4 月24日
之前，且背信未遂罪非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1 項第15款規定所列之罪，爰依同條例第2 條第1 項第
3 款規定，予以減刑2 分之1 。⑶綜上，被告於事實二所犯背信未遂罪之行為，有上述2 種減
輕其刑之事由，爰依刑法第70條規定遞減之，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條第2項之規定，同時諭知其宣告刑及減得之刑。
㈤量刑理由之說明：
爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理案等前科品行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，猶未能記取教訓，竟利用受告訴人乙○○委託處理系爭房地之管理使用事宜之機，基於為自己不法所有之概括犯意，將原屬告訴人收取之租金利益據為己有，致使告訴人受有利益上之損害，又擅將受告訴人委託保管使用之監視設備拆卸後移作己用，致使告訴人受有財物上之損失，復於明知就系爭房地係信託關係而移轉登記於其名下，但實際權利人仍為告訴人，竟仍違背信託任務，為自己不法貸款利益，而以系爭房地貸款購車，惟因貸款審核未為銀行核可，始未造成告訴人之不利益，揆諸被告上揭行為造成告訴人損害非輕且被告至本院判決前皆未與告訴人達成民事和解，及其生活狀況、智識程度為五專畢業；復衡酌其就事實ㄧ連續侵占犯行及事實二背信未遂行為，始終矢口否認犯行之態度，及公訴人就連續侵占、背信未遂求處適當之刑等ㄧ切情狀，分別判處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，就所犯之侵占罪及背信未遂罪，合定如主文所示之應執行之刑，併諭知易科罰金之標準，以資懲儆。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知其與乙○○間就上揭房地僅具信託關係，竟仍基於為自己不法之利益，而於94年1 月6 日先行代乙○○返還積欠銀行之抵押貸款餘額0000000 元並塗銷抵押權登記後，再以上揭房地為擔保，於同日由其為借款人而向台灣土地銀行苗栗分行抵押借款400 萬元部分，因而認被告涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決，此有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之指述係以使告訴人受刑事訴追為目的，不得僅憑告訴人之指訴遽令被告入罪，亦有最高法院30年上字第816 號判例、52年臺上字第1300號判例可參。
三、按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例要旨參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例要旨參照）。經查，本件檢察官認被告以自己名義為借款人，將系爭房地抵押貸款400 萬元部份已涉犯背信罪，惟被告於本院審理中陳稱該貸款係用以償還告訴人乙○○積欠銀行之抵押貸款餘額（見本院卷98年8 月18日審判筆錄），而依土地銀行貸款戶相關資料（見97年偵續字第53號卷第33～37頁），乙○○前揭積欠銀行之貸款餘額確於94年1 月6 日已清償完畢，是被告所言應可採信，則被告此部分行為，既無圖自己不法利益之意圖，縱其與乙○○成立信託關係之內容不及於此，惟亦欠缺背信罪之意思要件，而不構成背信罪，故原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部份行為與事實二經本院審理為有罪部份之行為係基於接續之背信犯意為之，有接續犯之實質上一罪關係，是不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、適用之法律依據：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第2 條第1 項、第335 條第1 項、第342 條第2 項、修
正前刑法第25條、第26條、第56條、第41條第1 項、第51 條第1 項第5 款。
㈢刑法施行法第1 條之1 。
㈣中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3條第1 項第15款、第7 條。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 楊清益
法 官 魏宏安法 官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉千瑄中 華 民 國 98 年 9 月 8 日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條：（侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342 條：（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 仟元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。