臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第221號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蕭智元律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第95號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計柒拾玖點貳柒公克）沒收銷燬。主刑部分應執行有期徒刑拾年。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○曾因妨害兵役、違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑確定，於民國95年3 月7 日縮短刑期假釋出監，至95年10月16日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論（構成累犯）。詎不知悔改，意圖營利，於96年4 月9 日14時5 分許，以0000000000號行動電話（話機及SIM 卡所有人均不詳，且未扣案）與持用0000000000號行動電話之乙○○聯絡，約定交易第二級毒品安非他命（下稱安非他命），隨後在苗栗縣頭份鎮境內中山高速公路頭份交流道附近之道路上，以新臺幣（下同）2,500 元之價格，將重約1 公克之安非他命賣予乙○○；再於96年4月11日晚間，以其所有之上開門號行動電話與持用0000000000號行動電話、綽號「小芬」之不詳姓名成年女子聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命，起訴書均誤載為安非他命），旋於同日23時許（起訴書誤載為傍晚某時許），在臺北縣中和市○○路附近某處，以13萬元之價格，向「小芬」販入重約2 兩之甲基安非他命，藏置在所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，欲轉賣他人牟利。嗣經警依法對甲○○使用之上開門號行動電話執行通訊監察，並對上開車輛實施跟監，進而於96年4 月12日0 時20分許，至臺北市○○區○○○路與忠孝東路口查緝甲○○，並在上開車輛之排檔隔板下方起獲甲○○甫購得之甲基安非他命6 包（驗前淨重合計79.59 公克，驗餘淨重合計79.27 公克），及與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因殘渣袋1 包、分裝袋1 包、葡萄糖1 包（含袋重約22.1公克）、吸食器1組，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠乙○○於檢察官訊問時所為供述（96年度偵字第8604號卷【
下稱北檢卷】第124 至125 頁；97年度偵緝字第95號卷【下稱苗檢卷】第63至66、76至77頁），性質固屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟係乙○○以證人身分於偵查中向檢察官所為，復經檢察官告知具結義務及偽證處罰，於朗讀結文後具結以擔保供述之真實性，觀諸各該筆錄所載訊問內容，前開供述之作成，客觀上尚無顯不可信之情況，自有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外規定之適用，又被告於審判中已行使對乙○○之詰問權，完足合法調查程序，參照最高法院97年度台上字第603 號判決意旨，前開供述均應得作為認定被告犯罪事實判斷之依據。
㈡按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之其餘被告以外之人審判外言詞或書面陳述（詳後述），業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第133 至139 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈢扣案之甲基安非他命6 包，係以物件之存在及其呈現之狀態
為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；警方執行搜索情形及查獲物品之照片共14張（北檢卷第22至27、30頁），則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
二、有罪部分：㈠犯罪事實之認定：
訊據被告坦承多次以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之乙○○、持用0000000000號行動電話之「小芬」聯絡，通話內容確如北檢卷內通訊監察譯文所載，於96年4 月11日駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車至臺北縣中和市○○路附近某處，以13萬元之價格，向小芬販入重約2兩之甲基安非他命，藏置在上開車輛內，隨後在臺北市○○區○○○路與忠孝東路口為警緝獲並扣得上開毒品等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：僅有委託乙○○代為向他人收帳、討債，未販賣或提供任何毒品給乙○○，96年4月9 日未前往頭份與乙○○碰面；向小芬購得之毒品則係供己施用，非為轉賣牟利，購買量大係因其施用量大，這次剛好現金較多，且一次購買大量價格較便宜等語。經查：
⒈被告販賣安非他命予乙○○之事實，業據證人乙○○於偵
查中及本院審理時證述明確（北檢卷第124 至125 頁；本院卷第110 至112 、130 至131 頁），並有記錄被告與乙○○（即「某男」）於96年4 月9 日14時5 分許通話內容之通訊監察譯文可資佐證（北檢卷第86頁），事證明確。
乙○○與被告為認識多年之朋友，原無任何仇恨、糾紛，縱有被告所稱委託乙○○向他人收帳，款項卻遭乙○○挪用之情事，亦應係受害之被告記恨乙○○，而非理虧之乙○○對被告心存不滿，其次，乙○○並未因供出被告而於自身所涉案件獲得減刑，則指證被告販賣毒品不但對其無益，又足以傷害其與被告之情誼，甚至得罪被告、招致報復，反倒有害，再參酌乙○○供述前分別經檢察官、本院告知具結義務及偽證處罰，已充分明瞭據實供述與否之利害關係，亦無事證顯示其供述係出於強暴、脅迫、利誘或其他不正方法（辯護人觀看偵訊錄影光碟後提出之刑事陳報狀就此亦不爭執，見本院卷第83頁），綜核上情，足認乙○○尚無虛捏相關交易情節以構陷被告之動機或必要，況其供述確與前揭通訊監察譯文所示通話內容吻合，自無不能予以採信之理由。雖乙○○於96年10月16日檢察官訊問時曾證稱其向被告購買安非他命「價格約15,000元、重量是半兩的一半」（北檢卷第124 頁），辯護人亦執此主張乙○○供述前後矛盾、不足採憑，然觀諸乙○○於該次偵訊時亦有指陳「有時候只拿少少的、比如1 克」（北檢卷第125 頁），可知其從未否定有向被告購買「1 克」安非他命經驗之事實，又「1 克」安非他命之售價顯無可能高達15,000元，故乙○○當時所述15,000元應僅針對「半兩的一半」安非他命，非指購買「1 克」安非他命之價格，準此，乙○○就本案其向被告購買毒品數量、價格之供述，實無前後矛盾之瑕疵可指。儘管乙○○於97年11月6日檢察官第二次訊問時，改稱其向被告購買之毒品係「K他命」、重量1 克、價格5 百元（苗檢卷第64至65頁），惟其於98年3 月19日檢察官第三次訊問時，已坦承前稱「
K 他命」部分均係說謊，事實是向被告購買安非他命（苗檢卷第76頁），衡情應係乙○○於檢察官第一次訊問（96年10月16日）後長達1 年之期間，反覆權衡利害得失，希冀減輕其作證對被告及自己可能造成之負面影響，始於檢察官第二次訊問時，故意誤導檢察官朝刑責較輕之販賣第三級毒品罪偵辦，是其有關購買「K 他命」之供述，無非迴護被告之詞，不具證據價值，亦不足以動搖其有關向被告購買安非他命之供述之可信度。此外，依據前揭通訊監察譯文，被告於96年4 月9 日下午不但答應乙○○「我等一下會下去！」，稍早與持用0000000000號行動電話之不詳女子通話時，亦曾向對方表示「（問：那你現在有在頭份嗎？）沒有，等一下會下去！」（北檢卷第86頁），足證被告當日的確有意前來苗栗縣頭份鎮，而在已對不止1人表露此意之情況下，被告於同日稍晚南下分別會見2 人，自屬合乎情理之舉，是乙○○指證被告於當日通話後有到頭份交流道附近與其碰面乙節，並不違背經驗法則；又被告於96年4 月間使用之行動電話門號多達5 支，除為警監聽之0000000000號外，尚有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號（北檢卷第5 頁、苗檢卷第28頁、本院卷第153 頁），故前揭通訊監察譯文未記載被告南下後再次與乙○○或該名女子通話、進一步約定見面地點等內容，顯有可能係因被告改以其他門號行動電話聯繫其等，尚不能據此論斷被告未依約前來頭份與乙○○碰面、而為對被告有利之認定，從而，被告否認與乙○○會面交易毒品之辯解亦不足採。再衡諸安非他命之價格昂貴，販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元（修正前為7 百萬元）以下罰金」，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪，如非有利可圖，一般有施用毒品需求之人，殊不至於甘冒此等風險，輕易將所持有、可供己施用之毒品轉讓他人，或耗費時間心力單純代為購買他人所需之毒品，被告既有施用安非他命之習慣，甚至自陳1 天施用量達1 公克至1.5 公克（北檢卷第6 、48頁；本院卷第142 頁），以其自身對安非他命需求量之大，仍願販賣安非他命予乙○○，非可從中取利，孰令致之？顯見依被告主觀認知，其可由上開販賣安非他命之行為中獲利，其所為係基於營利意圖乙節，殊無疑問。據上說明，被告販賣安非他命予乙○○之犯行，洵堪認定。
⒉被告於96年4 月11日，在臺北縣中和市○○路附近某處，
以13萬元之價格，向「小芬」販入重約2 兩（即75公克）之甲基安非他命，藏置在其所駕駛之上開車輛內，隨即為警查獲等事實，業據被告自白不諱，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 件、警方執行搜索情形及查獲物品照片共14張、記錄被告與「小芬」（即「某女」）於96年4 月9 日晚間多次通話內容之通訊監察譯文在卷（北檢卷第12至16、22至27、30、99、102 至103頁）及在上開車輛之排檔隔板下方起獲之甲基安非他命6包（驗前淨重合計79.59 公克，驗餘淨重合計79.27 公克）扣案可資佐證，上開扣案之甲基安非他命6 包，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，亦有該局96年4 月30日刑鑑字第0960053974號鑑定書可憑（苗檢卷第37至38頁），被告有「販入甲基安非他命」之行為乙節，自堪認定。至被告販入之時間，參照前揭通訊監察譯文顯示被告於當日21時許稱自己仍在桃園、22時10分許表示要半小時才會到、22時49分許稱正要下交流道，至23時5 分始表明「到了」等內容，當非被告所述當日傍晚，而應係其抵達約定地點後之23時許，起訴書依被告之自白認定其販入時間為當日傍晚某時許，顯與事實不符，爰更正認定如上。被告雖否認販入上開甲基安非他命係基於營利意圖，並以前詞置辯，然查：被告所販入甲基安非他命淨重高達79.59 公克，依其所述施用毒品之頻率、數量計算，上開甲基安非他命可供其施用約2 至3 個月，如此購買量實已遠逾自行施用所需。其次，持有如此大量之毒品，勢將大大提高受潮降低品質及引起警方注意、前來查緝之風險，顯與一般施用毒品者購買供己施用毒品之常情不合。再者，被告於警詢時供述其月收入約有5 萬元（北檢卷第6頁），至審判中改稱其月收入將近10萬元（本院卷第142頁），已有故意膨脹資力、製造「有能力囤積大量毒品供己施用」假象之嫌疑，況不論5 萬元、10萬元何者為真，單為購買供己施用之毒品，即一次支出超過月收入之現金（13萬元），而無須為自己或家庭保留必要生活費用，亦屬一般人難以想像之事。另由前揭通訊監察譯文中，被告於當日與小芬通話內容「B （指小芬）：嗯！那你要拿多少錢給我？A （指被告）：等一下我身上有多少就都全部給你！B ：那你身上有多少？A ：2 、3 萬！」、「B ：
你身上有多少，有超過3 萬嗎？A ：不過我還要拿軟的！…A ：我3 萬多塊是不是要拿一些起來！」及與其前妻林婕玲通話內容「A （指被告）：公現在身上只有3 萬多塊！…A ：嗯，公今天回去身上可能會有4 、5 萬塊吧！」（北檢卷第100 至102 頁）以觀，被告與小芬會面從事毒品交易前，手頭僅有不過約3 萬元現金，實際上應係以賒欠大部分價金之方式，向小芬販入價格13萬元之上開甲基安非他命（此由事後小芬於96年5 月15日傳送內容為「阿鴻我知道你不好過但是你的債我揹太大條了事情是如何你全明白在這裡我拜託你這兩天一定要想辦法多少還我一點否則我真的要走投無路了…」之簡訊給被告亦可獲得印證，見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10994 號卷第83頁），準此，被告所謂「剛好現金較多，故能大量購買」之說詞殊不足採；而若非本有迅速脫手、賤買貴賣從中取利之企圖與計畫，無毒品保存所生損耗或日後無法償還價金等顧慮，被告豈敢以此種方式購買如此大量之毒品？此外，參諸被告於96年4 月8 日19時27分許與持用0000000000號行動電話之不詳男子聯繫時，曾埋怨不是找不到上手、「是上面的不夠強」，導致「男生」少、「女生」多云云，該名男子承諾代為詢問後，於同日21時58分許回電表示「那種沒有了，要等星期二才有！」、「他都要出大塊的」、「大的要155 」，被告答稱「你也知道這個價錢和外面差不多，我們就沒有利潤了呀！」、「所以要我們可以賺的，我們才拿呀！」（北檢卷第84頁）；被告於96年4 月9 日14時13分許與持用0000000000號行動電話之不詳女子聯繫時，該名女子提及「男生有呀！你不是說你有朋友要拿整個的？」、「大塊的呀！」、半個價格81，被告質疑「人家說140 而已！」，該名女子答稱「那我沒辦法，那半塊不就70！」，同日14時17分許2 人再度通話，討論以「整塊」、「兩」或「錢」為單位之「女生」、「男生」價格，該名女子提及「你朋友那裡有70的（男生），你就去拿就好了呀！」、「因為如果有70的，就去拿那個比較有錢賺呀！」，被告答稱「我知道啦！」（北檢卷第87至88頁）；被告於96年4 月11日19時23分許接獲持用0000000000號行動電話、綽號「小傑」之不詳男子來電時，小傑問「4 個1 男生要多少錢？」，被告答稱「我還沒有處理到東西，等一下再跟你講！」，同日21時47分許，小傑再度來電問「你要過來嗎？我傍晚問你的！」，被告答稱「19」，同日21時51分許，小傑傳送內容為「宏哥：
我朋友這兒現金只有一萬，和你商量不足的用220 的輪胎新的或大包，看你決定打通電話給我。謝謝！」之簡訊給被告，同日22時29分許被告回電小傑表示「你說的那個我知道！」，小傑稱「不用了，他湊到19了！」，被告便要求小傑「如果你有車，過來跟我拿比較快呀！」、「不然就等我一下！」（北檢卷第97至100 頁）；同日21時許被告與小芬聯繫時，小芬曾問「你不是要拿男生的？」、「那現在有人要嗎？」，被告答稱「有呀！」，小芬遂提醒被告「你最好是把他們錢一起拿來！」（北檢卷第99頁）等通話內容，更可以得知：被告與其通話對象均係以「男生」代稱甲基安非他命、「女生」代稱海洛因，該段期間被告正多方尋覓價格較低之甲基安非他命來源，以供轉賣他人賺取利潤，且其於96年4 月11日向小芬販入上開甲基安非他命，係因「有人」（包括小傑在內）先向其訂購甲基安非他命之緣故，從而，被告販入上開甲基安非他命確係基於轉賣營利意圖之事實，已至為灼然。綜上說明，被告所辯稱販入上開甲基安非他命供己施用乙節，顯屬卸責之詞，不值採憑，其意圖營利而販入甲基安非他命之事證明確，此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例意旨可資參照。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業經修正，並於98年5 月20日公布施行，同年月22日生效（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）；修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後該罪名之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，以修正後毒品危害防制條例第
4 條第2 項之法定刑為重，儘管修正後毒品危害防制條例增訂第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，為修正前毒品危害防制條例所無之減刑規定，惟本案被告於偵查及審判中均未自白犯行，顯不合於修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，經綜合比較結果，仍以全部適用修正前之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論處。
⒉按安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條
第2 項第2 款所定之第二級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成；至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。故核被告對乙○○賣出安非他命之行為、向小芬販入甲基安非他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告賣出安非他命前持有安非他命之低度行為，為其後賣出之高度行為所吸收，販入甲基安非他命後予以持有之行為，則係販入行為之當然結果，皆不另論罪，併此敘明。
⒊被告2 次販賣第二級毒品之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
⒋被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形（本院卷第4 至23
頁臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯前開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，因無期徒刑依法不得加重，爰僅就法定刑為有期徒刑部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒌審酌被告有妨害兵役、違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次
違反毒品危害防制條例前科，素行不端，猶未能悔改，明知安非他命、甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利予以販賣，本案賣出、販入之次數合計雖僅有2 次，所得財物不多，惟被告販入之甲基安非他命數量甚大，其中有純度高達96％者（苗檢卷第37頁內政部警政署刑事警察局鑑定書參照），再參酌其反覆使用行動電話與他人討論毒品來源、質量、價格等問題，顯有一再販入毒品轉賣他人之企圖，況其販入甲基安非他命當日已有人預先向其訂購，足認被告之行為足以對多數人之身心健康造成持續性的危害，成為社會秩序之潛在威脅，犯罪情節非輕，再者，被告於96年4 月12日凌晨為警查獲後，竟不知警惕，於同年5 月上旬再次購入重達70公克之甲基安非他命（本院卷第96頁臺灣板橋地方法院97年度訴緝字第110 號判決參照），足見其仍心存僥倖、毫無悔過之意，犯後態度不佳，兼衡被告之智識程度、生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、檢察官具體求處刑度等一切情狀，爰就被告所犯2 罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
⒍扣案之甲基安非他命6 包，係被告基於營利意圖販入之第
二級毒品，既經查獲，且與被告販賣之行為有關，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；各毒品包裝袋均殘留有毒品成分、無法析離，應併予沒收銷燬。又被告販賣安非他命予乙○○所得之財物2,500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒎扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1 包、分裝袋1 包、葡萄
糖1 包、吸食器1 組，據被告供稱均與販賣無關、係供其施用海洛因所用之物（本院卷第141 至142 頁），且無其他積極證據足認用於本案2 次販賣毒品行為，爰不予宣告沒收，附此指明。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於96年4 月6 、7 、8 日，以上開門號
行動電話與乙○○聯繫後，在苗栗縣頭份鎮上公園或頭份交流道附近之道路上，3 次販賣安非他命各1/4 兩予乙○○，因認被告另涉犯販賣第二級毒品罪嫌（共3 罪）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢本件檢察官認被告另有上開3 次販賣安非他命予乙○○之行
為，無非以證人乙○○於偵查、審判中所為證述及前揭通訊監察譯文記載之2 人通話內容，為其論據。然訊據被告堅詞否認上開3 次犯行，辯稱其與乙○○通話內容均無關販毒，只是請乙○○代為向他人收款等語。經查，前揭通訊監察譯文中，與此部分起訴事實有關之記載包括：「B （指乙○○）：處理好了嗎？A （指被告）：等一下處理好，我會打給你！B ：好！」（96年4 月6 日23時59分，見北檢卷第80頁）、「A ：我等一下就下去了！B ：因為他剛才有打給我！
A ：好，你跟他說我3 點多就會到了！B ：好！」（96年4月7 日13時37分，見北檢卷第81頁）、「B ：在台北嗎？A：你等一下喔！B ：下面的都要拿了，等到現在！A ：我知道啦！等一下就好了！B ：嗯！」（96年4 月7 日23時45分，見北檢卷第82頁）、「A ：你問他處理了嗎？B ：喔！A：我現在拿過去！B ：好！」（96年4 月8 日23時2 分，見北檢卷第84頁）、「A ：我到了，你在哪？B ：在家啊！A：那你打電話給他，跟他拿錢！B ：好！」（96年4 月9 日
0 時50分，見北檢卷第85頁），細繹其內容，未見隻字片語指涉毒品之種類、數量或價格（此與96年4 月9 日14時5 分許該次通話提及「41」、「1 克」等毒品交易常見用語之情形明顯有別），客觀上本可解釋為被告與乙○○或第三人為處理債務等其他事由相約碰面，除非乙○○做出足以排除其他可能性之有力證述，否則尚難逕以上開通話內容推論被告
3 次販賣毒品之犯行。而證人乙○○於96年10月16日檢察官第一次訊問時，僅承認使用0000000000號行動電話與被告聯絡，通話內容如前揭通訊監察譯文所載，就上開通話內容與毒品交易關連性（諸如「處理」何事物，如何「處理」，多次提及之第三人「他」為何人，「要拿」或「拿過去」之物為何，「拿錢」之原因及金額等）之供述卻付之闕如（北檢卷第124 至125 頁）；97年11月6 日檢察官第二次訊問時，乙○○針對上開通話內容之證詞一概為「忘記了」、「不知道」，或解釋稱係其代被告向積欠債務之人收取帳款（苗檢卷第64頁），仍未指陳上開通話內容與毒品交易行為何干；98年3 月19日檢察官第三次訊問時，儘管乙○○對檢察官所提出「96年4 月6 日到4 月9 日從你通訊譯文看來每一通電話都是跟甲○○接洽購買安非他命？」此一問題答稱「是」（苗檢卷第76頁），然於問答之間依舊無法得知上開通話內容何以得認定為「接洽購買安非他命」；至98年11月17日本院審理時，乙○○於辯護人詰問時均稱「忘記了」、「不知道」或代為收帳云云（本院卷第107 至110 頁），於檢察官詰問時又順著檢察官之問題空泛答稱「應該是」、「對」、「應該沒錯」等語（本院卷第120 至121 頁），雖不否認毒品交易情事，終未進一步說明其等如何透過上開通話以達成毒品交易之合意，或促進毒品交易之完成。在欠缺乙○○針對通話內容所為具體、明確證述之情況下，上開通話內容是否即為被告與乙○○「約定從事毒品交易」之對話，實不無疑問，自難援以認定對被告不利之事實。上開通話既不能遽信與毒品交易有關，此部分起訴事實主要之積極證據僅餘乙○○歷次所為證述，惟乙○○於偵查中所為證述便有至少4種不同版本（包括「買3 到5 次安非他命」、「買2 次K 他命」、「買1 次K 他命，3 到5 次安非他命」、「買4 次安非他命」），於審判中作證時，面對辯護人、檢察官詰問之說詞又明顯矛盾，已如前述，且其對交易毒品之時間、地點均無法做出清楚、肯定之陳述，則乙○○就此部分起訴事實之證述顯有重大之瑕疵，其是否確曾另向被告購買安非他命
3 次，抑或另有隱情，不免啟人疑竇；而縱令2 人確曾有其他毒品交易行為，以乙○○歷次證詞之反覆、閃爍，本院亦甚難憑以論斷該等交易之時間、地點、毒品種類、數量及金額，因而無從判定是否在檢察官起訴範圍之內，故乙○○所為證述仍不足據為對被告不利之認定。至於扣案之甲基安非他命6 包係被告於96年4 月11日始購入，海洛因殘渣袋、分裝袋、葡萄糖、吸食器均係有施用毒品習慣之被告本可能持有之物，此等物品顯與被告販賣安非他命之行為不具關連性，更無助於證明此部分起訴事實。此外，復查無其他確切之積極證據，足資認定被告於96年4 月6 、7 、8 日，3 次販賣安非他命予乙○○之行為，從而公訴意旨所指被告此部分犯行，均屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。
㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項。
㈢毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項。㈣刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第
5 款。本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雙全中 華 民 國 99 年 4 月 20 日附錄論罪科刑法條：
「修正前」毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。