臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第36號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 丙○○律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2041號、第3740號），本院判決如下：
主 文己○○無罪。
理 由
壹、檢察官之起訴意旨
一、起訴事實㈠國際山霖汽車股份有限公司（下稱國際山霖公司）部分：
⑴被告己○○於民國95年間欲以低價之土地公告現值併購國際
山霖公司（位於苗栗縣○○鄉○○段1189、1190-1地號）周邊之國有土地（農地或保安林地），乃藉由擴建廠房需使用毗連土地之方式，於95年10月12日向經濟部申請增加毗連苗栗縣○○鄉○○段1185、1186、1187、1188等4 筆毗連非都市土地（均為特定農業區農牧用地且經辦竣農地重劃）擴展工業增建廠房，經濟部即以95年11月3 日經授工字第09520416620 號函，認定國際山霖公司為低污染事業，並請該公司自接到本函發文之次日起1 年內，辦理相關手續。
⑵惟經濟部於95年10月17日公告並生效之「興辦工業人申請利
用特定農業區經辦竣農地重劃之毗連非都市土地擴展計畫及用地處理方案」（下稱「處理方案」），對於上開申請擴展工業，利用毗連非都市土地之情形，除要求原設廠及擴展工業屬低污染事業外，並要求擴展工業為無公害行為。行政院農業委員會（下稱農委會）於95年11月7 日修正發佈之「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點（下稱「農地變更作業要點」）第6 點亦規定，非都市土地特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，除原設廠及擴展工業均須符合低污染事業外，並須為無公害事業。故國際山霖公司既僅經認定為低污染事業，而未進一步經認定擴展工業為無公害事業或無公害行為，並不符合處理方案及審查作業要點之規定。於法主管機關（於本件即苗栗縣政府）應不准其申請。
⑶然國際山霖公司仍旋即於95年11月6 日向苗栗縣政府申請核
定其擴展計劃（下稱第一次擴展計畫），工商發展局隨即於95年11月8 日召集農業、地政、環保等單位前往勘查，會勘結果認定，「本案申請毗連之土地為辦竣農地重劃之土地，應依照經濟部訂定之『處理方案』審查」，苗栗縣政府工商發展局局長辛○○、時任該局工商課長乙○○及時任該局技正鍾宏文等人，負責主管核准擴展工業土地利用申請及工業用地證明之業務，明知前揭4 筆土地係經辦竣農地重劃土地，依前開「處理方案」之規定，尚需取得經濟部核發之「無公害行為」認定函件，工商發展局始得依據規定核定擴展計畫。詎辛○○（經本院判處罪刑在案，現上訴審審理中）、乙○○（經本院判決無罪確定）及鍾宏文（已歿，未經起訴）等人，共同基於圖國際山霖公司不法利益之犯意聯絡，違反前述「處理方案」第7 條第1 項第1 款、「農地變更作業要點」第6 點第1 項第7 款之規定，即逕於95年11月15日以府商工字第0950152382號函，核定國際山霖公司擴展計畫，再接續於95年11月20日以府商工字第0950154509號函，核發前述4 筆土地之工業用地證明書。國際山霖公司接獲擴展計畫函後，旋即向苗栗縣政府農業局（下稱農業局）提出前述
4 筆農地變更案，農業局乃於95年11月21日以府農農字第0950155189號函，同意前述4 筆土地變更編訂為丁種建築用地。
⑷農委會於接獲苗栗縣政府95年11月20日核發予國際山霖公司
擴廠案之工業用地證明函副本後，認有疑義，曾先後以95年11月29日農企字第0950166332號函及95年12月4 日農企字第0950011051號函予以糾正，乙○○及鍾宏文收到農委會前述洽請經濟部釐清函後，即向辛○○反映請示，戊○○（經本院判處罪刑在案，現上訴審審理中，與被告己○○係親密男女朋友關係）得知上情後，基於共同圖利之犯意聯絡並對於非主管或監督之事務，利用係人事主任並兼任苗栗縣政府考績委員會、甄審委員會當然委員之身分，掌管縣府員工人事升遷、調動、年終考績、平時考核獎懲之初核或核議事項之影響力，極力對辛○○等人施壓關說，辛○○乃召集戊○○、丁○○、乙○○及鍾宏文於姜員辦公室開會討論，戊○○及丁○○（經本院判處罪刑在案，現上訴審審理中，深受戊○○之推薦提拔，由人事室課員升任行政室法制課長）明知1185地號等4 筆土地係經「辦竣」農地重劃土地，必須依據「處理方案」之規定辦理擴展計畫，竟基於圖國際山霖公司不法利益之犯意聯絡，於會議中極力主張「本案沒有問題，不需主動發文向經濟部釐清，如經濟部有意見，等經濟部來文指正後再行處理」等語，辛○○因常接受被告己○○至大將軍別墅招待，竟與戊○○聯手向乙○○、鍾宏文關說施壓及在丁○○法律意見背書下，即依據戊○○及丁○○之上開意見，未向經濟部請示釐清是否符合「處理方案」之規定。使得前揭1185地號等4 筆土地於96年1 月16日核編為丁種建築用地。
⑸國際山霖公司得寸進尺，更進一步再以1188-1、1187-1、11
86-2地號等3 筆農牧用地被1186、1187、1188地號等3 筆丁種建築用地包圍或夾雜為由，於96年3 月1 日向苗栗縣政府申請合併供工業使用，依據「非都市土地管制規則」第32條規定，工業區以外位於依法核准設廠用地範圍內，為丁種建築用地所包圍或夾雜土地，經工業主管機關審查認定為得合併供工業使用者，得申請變更編定為丁種建築用地。然依據經濟部中部辦公室93年3 月12日經中一字第09300004920 號書函，「非都市土地管制規則第32條及33條條文所稱『夾雜』及『包圍』定義標準」會議紀錄第五點第1 款規定「非都市土地管制規則第32條適用對象為興辦工業人申請將『原核准設廠地範圍內』為丁種建築用地包圍或夾雜土地與原核准設廠場地合併使用者，得申請變更編定為丁種建築用地」。依此，申請「包圍」或「夾雜」之土地必須在「原核准設廠範圍內」；乙○○、鍾宏文等人明知前述1188-1地號等3筆土地非國際山霖公司原設廠用地，明顯不符合「非都市土地使用管制規則」第32條之規定，其中地政局地用課亦於96年3 月8 日簽註於工商發展局之簽稿會核單時表示：「…1188-1、1187-1、1186-2地號等3 筆土地供工業使用案，依行政院農業委員會95年12月15日農企字第0950169854號函說明三：請貴局確認上開3 筆土地原先是否位於依法核准設廠用地範圍內…」。但辛○○等人竟仍在戊○○不斷地關說施壓及丁○○明知為不實事項，仍於96年3 月2 日在執掌之法律意見簽註可依「非都市土地使用管制規則」第32條規定申辦之法律意見強力護航背書下，在96年3 月9 日做成本局（工商發展局）認為依本府行政室法制課意見，可依非都市土地使用管制規則第32條規定辦理之會議紀錄決議，以96 年3月13日府商工字第0960037213號函，核發1188-1、1187-1、1186-2地號等3 筆土地工業使用證明，農業局農務課再以96年3 月23日府農農字第0960042592號函，核准該3筆土地由特定農業區農牧用地變更為同區丁種建築用地。合計辛○○、乙○○、戊○○、丁○○、己○○等人因此圖利國際山霖公司不法利益共新台幣（下同）1093萬7300元（即變更土地使用編定前後之公告現值差額）。
㈡日盈機械工業有限公司（下稱日盈公司）部分：
⑴日盈公司於90年間，亦以同一手法，以日盈公司（坐落於苗
栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號，建築面積504 平方公尺）擴建廠房需使用毗連土地為由，申請毗○○○鄉○○段1105、1105-1、1106、1107地號等4 筆「一般農業用地」土地，90年7 月12日日盈公司取得經濟部低污染事業證明後，即於90年8 月22日依據「審查辦法」第5 條規定，向苗栗縣政府申請毗連前述1105地號等4 筆土地，工商課以92年4 月18日府建工字第0920037004號函（即擴展計畫核准函），核定同意日盈公司擴展計畫，並請日盈公司於該函發文之日起1 年內，向苗栗縣政府繳交回饋金及將前開4 筆土地之綠地一併申請變更編定為國土保安用地。因前述4 筆土地原係被竹南地政事務所誤編為「一般農業區」，地政局即於92年10月23日函請竹南地政事務所辦理「更正編定」（從一般農業區更正為特定農業區），竹南地政事務所並於92年11月3 日，將異動編定結果通知各土地所有權人。依據當時（95年11月7 日修正前）之「農地變更作業要點」第6 點規定，前述4 筆土地變更編定為「特定農業區」後，不得申請變更使用，即不能辦理綠地分割，日盈公司即無法完成擴展計畫，日盈公司不服更正編定為特定農業區，乃分別於94年7 月1 日及95年
3 月16日函請地政局恢復原編定，但均遭承辦人子○○駁回。
⑵日盈公司因先前未於期限內（93年4 月18日前）繳交回饋金
及辦理綠地分割，致使該擴展計畫核准函失效。被告己○○見前述4 筆土地無法回復編定為「一般農業區」，乃於95年
4 月15日依據「非都市土地管制規則」第28條規定，填具「非都市土地變更編定申請書」（該申請書附有擴展計畫核准函），要求苗栗縣政府地政局將前述4 筆土地由特定農業區「農牧用地」變更編定為同區丁種建築用地及國土保安用地，但依據「非都市土地管制規則」第28條規定，「申請使用地變更編定，應檢附：一、非都市土地變更編定申請書。二、興辦事業計畫核准文件（即擴展計畫核准函）」，惟日盈公司檢附之興辦事業計畫核准文件（即擴展計畫核准函）已經失效，依法地政局應予退件駁回申請。而工商課鍾宏文及乙○○在地政局之簽稿會核單（95年4 月19日會簽）中亦已明確敘明：「該擴展計畫之核定失效」。農務課於簽稿會核單第2 點亦敘明：「本案業經本府92.4.10 以府農農字第092003 3140 號函依據『農業主管機關同意農業用地變更使用審查表』審查同意辦理在案，前述同意在案時土地編定為一般農業區農牧用地」。而地政局技士子○○明知日盈公司所檢附之興辦事業計畫核准文件已經失效，且前述4 筆土地已更正編定為特定農業區，竟基於圖利日盈公司不法利益之犯意，未依法將日盈公司95年4 月15日之申請書駁回，反而以95年5 月4 日府地用字第0950057409號函，請日盈公司檢具已繳交回饋金及綠地分割資料，以利該局繼續辦理土地變更編定事宜，被告己○○翌（5 ）日旋即以日盈公司黃錦源之名義，依據地政局前述函文（95年5 月4 日府地用字第0950057409號函），於95年5 月5 日發函苗栗縣政府，誆稱該公司並未收到92年4 月18日府建工字第0920037004號擴展計畫核准函，致無法檢具相關資料辦理繳交回饋金及綠地分割之不實函文，要求苗栗縣政府同意前述擴展計畫核准函仍為有效。子○○明知日盈公司已收到苗栗縣政府之擴展計畫核准函（日盈公司94年7 月1 日函及95年4 月15日所提出之「非都市土地變更編定申請書」有檢附92年4 月18日之擴展計畫核准書，此觀地政局95年5 月4 日府地用字第0950057409號函簽稿會核單「案情摘要欄」第二點所敘自明。另外，日盈公司94年7 月1 日（94）日盈字第094070101 號函說明二⑸敘明：本公司…經經濟部認定屬低污染事業並經苗栗縣政府92年4 月18日府建工字第0920037004號函核定擴展計畫可予同意並應繳交回饋金，承辦人亦為子○○），應該駁回日盈公司95年5 月5 日之申請案，竟隱瞞日盈公司有收到擴展計畫核准函之事實，仍於5 月8 日簽會工商課，請工商課確認擴展計畫核准函是否仍為有效，不知情之課長賴紹本及副局長張慶順等人並於簽稿會核單簽章（地政局95年5 月8日簽會工商發展局之簽稿會核單第二點敘明：日盈公司於95年5 月5 日日字第0950005010號函謂該公司並未收到本府92年4 月18日府建工字第0920037004號函，致無法檢具相關資料憑辦。…請就貴管業務範圍惠示卓見後，擲回本局續辦）。並使不知情之工商發展局相關承辦人乙○○等簽會行政救濟及消保課，請該課解釋日盈公司未收到擴展計畫核准函，該函是否因逾期1 年未繳交回饋金及綠地分割而失效，致使不知情之行政救濟及消保課人員，以工商課未經合法送達為由，建請工商課重為送達擴展計畫核准函，工商課獲行政救濟及消保課建議後，即以95年5 月12日府商工字第0950061311號函，補發擴展計畫核准函予日盈公司。日盈公司再根據工商課補發之擴展計畫核准函，陸續完成回饋金繳交及綠地分割，工商發展局即於95年5 月29日核發1105地號等4 筆土地之工業用地證明書，地政局則於95年6 月6 日同意日盈公司辦理該4 筆土地由特定農業區農牧用地變更編定為同區丁種建築用地及國土保安用地，95年6 月12日竹南地政事務所再變更編定為特定農業區丁種建築用地，96年2 月9 日工商課以府商工字0000000000號函，核准1105地號等4 筆土地供日盈公司使用。合計因此圖利日盈公司不法利益共876 萬4,800 元（即變更土地使用編定前後之公告現值差額）。
二、起訴法條貪污治罪條例第6 條第1 項第4 、5 款之圖利罪。（起訴書中之論罪前後並非一致，第21頁論第4 款之罪，第22頁又增列第5 款之罪，惟不影響本院認定結果及適用法條，詳後。
）
貳、檢察官之舉證
一、國際山霖公司部分：㈠供述證據：
⑴被告辛○○、乙○○、戊○○、己○○於苗栗縣調查站及偵查中之供述。
⑵被告丁○○偵查中之供述。
⑶證人江明亮、壬○○、施憶夏於苗栗縣調查站及偵查中之供述。
⑷證人庚○○偵查中之供述。
㈡非供述證據：
⑴考績委員會組織規程、公務人員陞遷法及施行細則、苗栗縣
政府甄審暨考績委員名冊、「促進產業升級條例」第53條、「非都市土地使用管制規則」第28條、「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法」、「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」影本各1 份。
⑵經濟部95年10月17日經授工字第09520415421 號函、經濟部
95 年10 月17日經授工字第09520415422 號令影本暨附件及經濟部95年11月3 日經授工字第09520416620 號函影本各1份。
⑶苗栗縣政府工商發展局95年11月15日府商工字第0950152382
號函及相關會簽稿會核單、會勘紀錄影本、苗栗縣政府工商發展局95年11月20日府商工字第0950154509號函及其附函稿及會勘紀錄等相關簽稿內容影本、苗栗縣政府95年11月21日府農農字第0950155189號函及簽稿影本、苗栗縣政府農業局96年10月29日府農農字第0960160678號函及工商發展局96年11月27日府商工字第0960176668號函影本、苗栗縣政府工商發展局97年1 月31日府商工字第0970019015號函影本、苗栗縣政府97年2 月4 日府商工字第0970021149號函、97年2 月14日府地用字第0970022870號函、97年3 月7 日府商工字第0970034120號函及97年3 月3 日府農農字第0970031458號函影本各1 份。
⑷行政院農業委員會95年11月29日農企字第0950166332號函及95年12 月4 日農企字第0950011051號函影本各1 份。
⑸國際山霖公司96年3 月1 日申請書、苗栗縣政府工商發展局
96 年3月6 日簽稿會核單及96年3 月13日府商工字第0960037213號函影本各1 份。
⑹1185、1186、1187、1188等地號土地登記謄本各1 份。
⑺經濟部97年1 月3 日經授工字第09620420861 號函影本1 份。
⑻本案相關通訊監察譯文1 份。
⑼戊○○草稿資料影本1 份。
⑽行政室法制課簽註意見1 份。
二、日盈公司部分：㈠供述證據：
⑴被告己○○、子○○於苗栗縣調查站及偵查中之供述。
⑵證人甲○○、黃錦源於苗栗縣調查站及偵查中之供述。
㈡非供述證據：
⑴經濟部90年7 月12日經濟部以經工字第09021006240 號函影本1 份。
⑵日盈公司90年8 月22日能字第90081301號函影本1 份。
⑶苗栗縣政府92年4 月18日府建工字第09200370號函影本1 份。
⑷苗栗縣政府地政局92年10月23日府地用字第0920104223號函
、竹南地政事務所92年11月3 日南地所四字第09209355號函影本及1105、1105-1、1106、1107等地號土地登記謄本各1份。
⑸日盈公司94年7 月1 日及95年3 月16日陳情函各1 份。
⑹日盈公司95年4 月15日非都市土地變更編定申請書、地政局
95年5 月4 日府地用字第0950057409號函、日盈公司95年5月5 日日字第0950005010號函、苗栗縣政府95年5 月12日府商工字第0950061311號函影本各1 份。
⑺苗栗縣政府95年5 月29日府商工0000000000號函影本1 份。
⑻苗栗縣政府95年6 月6 日府地用0000000000號函影本1 份。
⑼苗栗縣政府96年2 月9 日府商工0000000000號函影本1 份。
⑽苗栗縣政府86年1 月3 日府建工字第157038號函、88年7 月
7 日府工字第8800059467號函、94年6 月7 日府建工字第0940200097號函、96年7 月26日府商工字第0960200161號函影本各1 份。
參、關於本案之判斷
一、法律依據㈠刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證
明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
㈡刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
㈢最高法院早於76年台上字第4986號判例指出：認定犯罪事實
所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
㈣最高法院於92年台上字第128 號判例亦闡明：刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
二、無罪之理由㈠國際山霖公司部分⑴本件依起訴意旨所指，被告己○○為國際山霖公司負責人，
並不具有公務員身份，其之所以仍構成公務員圖利罪嫌，係因與有公務員身份關係之戊○○、辛○○、丁○○有共犯關係。又戊○○、辛○○、丁○○所圖利者為國際山霖公司，並非被告己○○本人，而被告己○○與國際山霖公司於法律上並非同一人格主體，是被告己○○與戊○○、辛○○、丁○○並非處於單純相互對立之對向關係，如有共同圖利國際山霖公司之犯意聯絡及行為分擔者，仍可成立與公務員共同圖利罪。此固據檢察官於起訴書中指出最高法院96年台上字第45 79 號、91年台上字第7130號判決作為參考。惟以本件公務員圖利罪而言，所謂非公務員之犯意聯絡及行為分擔，必須存在於與公務員圖利具有同一方向之核准申請行為，而不能僅是單純對向之提出申請行為。倘非如此，僅以非公務員單純提出不合准許要件之申請行為，即將之認定與公務員有默示之犯意聯絡，並以申請行為本身作為行為分擔，則不僅與共同正犯之基本法理（即須屬相互一致之共同關係）有違，且將破壞圖利罪與行賄罪分立之構成要件功能，進而違背罪刑法定主義。申言之，提出不合准許要件申請之非公務員，倘進一步行賄公務員，使公務員核准其不合要件之申請，不過構成行賄罪；倘其僅單純提出不合要件之申請，卻因此構成較重之與公務員共同圖利罪論處，豈非輕重倒置？又以行政法規之繁瑣複雜，一般人在不明瞭之情形下，提出不合要件之申請，實屬事理之常，又何罪之有，而須強入於罪？⑵承上所述，如欲使本件被告己○○擔負與公務員共同圖利罪
責，自非僅以其提出申請行為即為已足，尚須其與公務員之違法核准申請行為有犯意聯絡及行為分擔，始足當之。惟詳閱本件起訴書所載，除於事件伊始之緣由，記載「己○○欲以低價之土地公告現值併購國際山霖公司周邊之國有土地」（此並無構成任何犯罪可言），全部起訴事實並未敘明被告己○○究竟自何時開始，又究竟如何與其他公務員共犯，就違法核准申請之行為，有犯意聯絡，以及有何行為分擔（相對於此，其他公務員共犯部分，均有詳細說明），則其究竟為何構成與公務員共同圖利罪，即難明瞭。
⑶不惟如此，以本件所涉及法規之複雜度，姑不論一般不具法
律知識背景之人難以理解，即便是一般習法之人，若非對於土地、經濟、農業等特別法規有研究者，亦難以輕易地釐清不同法規間之彼此適用關係。就以本件申請所根據之促進產業升級條例第53條第1 、2 項而言，其法律明文可見之限制僅「以經濟部認定之低污染事業為限」，並未見有何「無公害行為」之要件（同條第6 項雖授權訂定審查辦法，但其授權意旨，並無再增加其他要件之意；至須有「無公害行為」之要件，可見前開起訴事實㈠⑵項下之記載）。另增加「無公害行為」之要件，本有增加法律所無限制之疑慮。而由該條第1 項所規定之「依法辦理變更使用及登記」，亦僅能使一般人轉而查閱規範非都市土地使用之「非都市土地使用管制規則」。但相配合之非都市土地使用管制規則第31條亦未有任何「無公害行為」之要件規定。一般人根本無從知悉會另有「無公害行為」之要件。本件所以另須「無公害行為」之要件，乃因農業發展條例為保障農業用地完整發展之公共利益，而於該條例第10條規定「農業用地於劃定或變更為非農業使用時，應以不影響農業生產環境之完整，並先徵得主管機關之同意」，農委會因而制定「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」，在該要點中，為保護農地重劃區完整性，對於辦竣農地重劃之農業用地之變更使用設下嚴格之條件限制（95年11月7日 修正發布前甚至完全禁止促進產業升級條例之擴展工業使用），並因而與前開促進產業升級條例條文立法意旨發生法規衝突。嗣經濟部於95年10月17日訂定之「興辦工業人申請利用特定農業區經辦竣農地重劃之毗連非都市土地擴展計畫及用地處理方案」（下稱「處理方案」），與農委會於95年11月7 日修正發布之「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」，應即係為調和解決此項法規衝突而訂定及修正發布。所謂「無公害行為」、「無公害事業」之要件，亦始見諸於上開處理方案及該作業要點中。如此繁複之法規適用關係，又有何事證憑以認定被告己○○事先明知其事，卻故意提出不合要件之申請，而有任何不法行為之主觀認識？更遑論僅是提出不合要件之申請本身並不能認為是與公務員共同圖利之行為，已如前述。
⑷尤有甚者，依經濟部95年11月3 日經授工字第09520416620
號函准國際山霖公司申請認定為低污染事業之文件觀之（偵3740號卷第37頁），國際山霖公司申請認定之時間為95 年10月12日（起訴書亦為相同認定，見起訴書第3 頁第三點第四行），此時明列「無公害行為」為要件之處理方案，尚未訂定公布（95年10月17日始訂定公布），被告己○○又如何事先預知未來法規之變化，故意僅申請認定為「低污染」事業，而不申請「無公害行為」之認定？事實上，當時既未有「處理方案」之訂定公布，被告己○○客觀上也無法提出「無公害行為」認定之申請。國際山霖公司最初低污染事業之認定申請，既是依法為之，則其後續以此為前提下之申請（包括第一次擴展計畫、土地使用編定變更乃至第二次擴展計畫），均可合理懷疑是在自認合法之情形下，接續提出申請，又如何與公務員之違法核准申請有犯意聯絡與行為分擔？⑸本院先前審結公務員辛○○部分，雖認定其就違法核准不合
要件之第二次擴展計畫申請有圖利犯意，然此係因其間於95年11月29日農委會曾以農企字第0950166332號，建請應洽經濟部釐清第一次擴展計畫之違法疑義（偵3740號卷第60頁及背面），其後乙○○亦不斷反應請示此事，辛○○卻仍執意不予釐清，並以開會（戊○○、丁○○均參與）方式，決議逕行辦理。然此等資訊，均屬公務員之內部作業事項，並非被告己○○所必然能夠知悉，檢察官亦未舉證或指出，被告己○○究竟在何時由原先之依法申請（即低污染事業部分）轉而知悉已變為不合要件之申請，自不能就本院認定前開公務員有罪部分，一併認為被告己○○亦當然成為共同正犯。⑹又檢察官雖舉出被告己○○與戊○○之間之通訊監察內容，
用以證明被告己○○與戊○○之間有男女朋友之關係，兩人曾多次討論本案相關案，以及戊○○轉告被告己○○有關與丁○○討論之情形（見起訴書第21頁，非供述證據第26項第小項及第26-1項），惟細繹其內容，仍不足為被告己○○不利之認定，甚至反而得為其有利之佐證：
①多通被告己○○與戊○○間之通聯內容，確實顯示兩人關係
匪淺，而有男女感情交往，其中最明顯的莫過於96年9 月14日戊○○致被告己○○簡訊內容：「溫柔鄉醒目，我似擁有所有，真的，在你面前，其他的一切，都黯然失色，路途，時間，有妳，是我的驅動力，有妳，真好！」（詳見偵3740號卷第188 頁背面）。然此至多僅能佐證戊○○有以其相關職權圖利被告己○○或國際山霖公司之動機，並無法據以認定被告己○○本身即知悉其所提出之申請，根本不合要件。而其兩人如此交情，正也指出本案之一項合理懷疑：戊○○為維繫兩人感情，自發主動地促使其他公務員違法核准國際山霖公司之申請，被告己○○雖請託戊○○幫忙關心其申請案，卻始終不知其所提出之申請，因要件不合而於法不應准許。此項合理懷疑，並可以進一步證實如後。
②關於通訊內容中顯示被告己○○與戊○○曾多次討論本案相
關案及戊○○轉告被告己○○與丁○○討論部分，其通聯時間均在96年5 月22日之後，此時國際山霖公司之兩次申請案早已核准經過多時（第一次擴展計畫申請於96年1 月16日即已變更土地使用編定，第二次擴展計畫申請亦於96年3 月23日，凡此均經檢察官於起訴書中為明白之認定，見起訴書第
5 頁倒數第7 至8 行及第6 頁最後1 行至第7 頁第1 行），如此發生在後之通聯內容，又如何能夠用以證明被告己○○先前對於公務員之違法核准申請有犯意聯絡或行為分擔？檢察官起訴書中對於此項通聯之說明為：「雙方除多次討論本案『相關案』核准案外，˙˙˙」（即非供述證據第26-1項，起訴書第21頁參照），顯見檢察官亦不認為該等通訊內容直接與「本案」有關，而僅與「相關案」有關。
③雖然上開通訊內容並非針對本案相關之二次申請案，但詳閱
其內容可以發現，本件二次申請案早經核准多時，被告己○○卻仍向戊○○提問：「那它為什麼寫辦峻？（按：應指農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點）」、「那它為什麼寫辦竣和沒有辦竣？」、「它為什麼有跟沒有，它為什麼要寫？那個法條很好笑。」、「它第7 條是一般的嗎？（按：應指一般農業用地）」、「非經辦竣，什麼意思？」（偵3740號卷第184 頁背面、第185 頁）由這些問題，明顯看出被告己○○對於本案相關法規之適用關係，即便已經核准之後，仍然無法十分明瞭。上開提問內容，均是被告己○○在不知遭通訊監察之情形下所提出，其真實性無庸置疑，可信度甚高，由此益證被告己○○至少到該次通話前，根本不知本案所涉兩次申請有何不合要件之處，又何來與公務員共同違法圖利之有？㈡日盈公司部分⑴本件日盈公司部分，檢察官所起訴被告己○○所犯與公務員
共同圖利罪之犯罪結構，與前述國際山霖公司部分相同，均是被告己○○為公司提出於法不合之申請，公務員卻違法予以核准，故前述相關之法律分析，於此部分均仍可適用。申言之，被告己○○提出於法不合之申請本身，並不能認為公務員圖利罪之犯意聯絡與行為分擔，而必須其對於公務員之違法核准行為有犯意聯絡與行為分擔，始能認定其為共同正犯。然相同問題，亦存在此部分之起訴事實：此部分所有之起訴事實，均未敘明被告己○○究竟自何時開始，又究竟如何與公務員子○○，就違法核准申請之行為，有犯意聯絡，及有何行為分擔，究竟為何被告己○○就此部分會構成與公務員共同圖利罪，實難明瞭。
⑵檢察官之所以認為本件日盈公司所提出之申請於法不合，係
因日盈公司明明早已收受苗栗縣政府92年4 月18日府建工字第0920037004號函（該函以苗栗縣政府地政局為受文者之影本，見偵3740號卷第123 頁），核定同意日盈公司擴展計畫，但其於1 年內未向苗栗縣政府繳交回饋金及將相關綠地一併申請變更編定為國土保安用地，依法即失其效力。日盈公司卻誆稱該公司未收受該函，導致苗栗縣政府重新送達，而使已經失效之核定，起死回生。由於日盈公司曾在94年7 月
1 日以（94）日盈字第094070101 號函向苗栗縣政府請求協助辦理變更編定事項（他373 號卷第35、36頁；亦見偵3740號卷第114 、115 頁），其中提及上開苗栗縣政府核定函件，固可認為日盈公司確早已收受無誤，然以此推論被告己○○亦明確知悉此事實，則嫌速斷：
①日盈公司並非自始至終均由被告己○○擔任實際負責人。被
告己○○擔任日盈公司實際負責人之時間，應係自94年下半年開始。此經證人即日盈公司之名義負責人黃錦源於檢察官偵查中具結屬實（他字第373 號卷第144 頁）。然而上開苗栗縣政府核定同意函件，早在92年4 月18日即已發文，尚未擔任日盈公司實際負責人之被告己○○，又如何必然知悉？②本案迄今，並未查扣以日盈公司為受文者之上開苗栗縣政府
核定同意函件，且依證人癸○○即代理日盈公司提出本件申請之代書於本院審理中所證，其據以提出本件申請之上開核定同意函件，原取自工商課鍾宏文所給予之影本，後因遺失，又轉向子○○取得以地政局為受文者之公文（見本院卷㈣第106 頁背面、第107 頁）。由此觀之，並無證據顯示被告己○○在委請癸○○提出本件申請時，仍保有上開縣政府核定同意函件。其在未有該函件之情形下，自認日盈公司可能自始並未收受，而向苗栗縣政府申請同意該函件仍為有效（（見日盈公司95年5 月5 日日字第0950005010號函，偵3740號卷第121 頁），亦是符合情理之事，又怎能肯定被告己○○必是明知有收受，卻向苗栗縣政府「誆稱」未收受？⑶承上所述，既有合理懷疑可認為被告己○○並不知悉日盈公
司已經收受上開苗栗縣政府核定函件，則其主觀上對於其所提出之申請，並無違法申請之認識，更遑論與公務員有何圖利之犯意聯絡。
⑷退步以言，縱使被告己○○明知日盈公司先前已收受核定同
意函件，卻仍向縣政府誆稱未收受，以致最後使該失效函件起死回生，也應僅構成刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，逕以與公務員共同圖利罪論處，實嫌無據。
⑸此外，公務員圖利罪為身份犯，無身份之人與有身份犯固能
成為共同正犯，但仍以有身份之人成立犯罪為前提，如有身份之人不成立犯罪，無身份之人自無從單獨成立身份犯，自為至明之理。有關公務員子○○之部分，先前經本院審結已認定其無罪在案（經檢察官上訴，上訴審審理中），被告己○○部分自失所附麗，無從為有罪之諭知。以下並附帶扼要說明子○○之行為並不構成公務員圖利罪之理由：
①僅憑日盈公司提出土地變更編定申請時所附之各項文件本身
，並無從知悉日盈公司究竟有無依規定期限內繳交回饋金及綠地分割，且該等事項亦非子○○（縣政府地政局技士）在職權上所能知悉。子○○未見繳交回饋金及綠地分割資料，發函要求補正，可認屬於合理之處置。
②子○○雖曾就核定同意函件之時效性，會簽工商課，但會簽
結果僅獲得相關條文之引述，並未見明確指出系爭函件已經失效（會簽內容影本可見他字373 號卷第27頁）。是子○○未察系爭函件已經失效，縱有行政疏失，亦不當然可認有圖利犯意。
③前已提及，日盈公司曾在94年7 月1 日向苗栗縣政府請求協
助辦理恢復編定事項（他373 號卷第35、36頁，亦見偵3740號卷第114 、115 頁），且因在請求協助函中提及上開苗栗縣政府核定同意函，故可認日盈公司已經收受該函件。而苗栗縣政府承辦回覆該請求之承辦人恰是子○○（其當時函覆礙難准許，函覆發文日期為95年4 月18日，見偵3740 號 卷第116 頁），故或因此產生子○○應該明知日盈公司已收受核定同意函件之嫌疑，但如此推論，未免太過簡化。申言之，子○○既是地政局技士，無論從理論上或事實上，均可認為其不可能僅須處理該2 件事，如何能夠期待子○○必然能將兩事連結，並察知其間之關連性。更何況，日盈公司94年
7 月1 日之函件，其主旨僅是請求協助辦理後續變更編定事宜，其說明卻有兩大點，其中第二大點又有六小點，全文幾乎滿滿有4 頁敘述，僅在第5 點中提及上開縣政府核定同意函件，子○○未予逐一詳讀而查知，或有行政疏失，但逕謂其必係出於圖利故意而未察知，未免太過沈重，且流於擬制臆測（倘因此率予認定有圖利故意，則任何未詳讀公文之疏失行為，都將是出於圖利使然）。
㈢綜前所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出
證據及說服之實質舉證責任，然而仔細分析本案此2 部分之各項證據，並無法說服本院形成有罪之心證，依照前述法律規定及判例意旨，各該部分自應為被告無罪判決之諭知。
肆、適用之法律刑事訴訟法第301 條第1 項。
本案經檢察官陳怡龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林靜雯法 官 蔡志宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖仲一中 華 民 國 99 年 4 月 8 日