臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第379號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○輔 佐 人即被告之子 戊○○上列被告因發掘墳墓案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第
9 號），本院判決如下：
主 文丁○○被訴發掘墳墓部分無罪。
被訴毀損他人物品部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○ ○號上（登記名義人為被告之子戊○○），面積約49.95 平方公尺之墳墓，係甲○○及被告、丙○○、乙○○之先祖陳火源派下之共同祖墳，即「廿世祖連扶陳公廿一世祖考妣火源鄧氏陳公母生下」祖墳，並安放有先人及親族骨灰罈7 個供後世子孫祭祀之用。詎被告為圖利用上開土地耕作，竟未徵得派下子孫同意，於民國96年12月24日及97年
1 月1 日某時許，擅將祖墳內之骨灰罈移出，再僱請不知情之挖土機司機發掘上開墳墓，嗣將其中5 個骨灰罈安放於新竹市華嚴堂，其餘2 個骨灰罈則隨意放置在上開土地上。嗣丙○○、乙○○得悉上情並至現場勘查時，發現丙○○之子（起訴書誤載為「先祖」）陳信添、陳信貴之骨灰罈遭隨意棄置於已遭剷平之祖墳旁，始報警查獲上情。因認被告涉犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪嫌。
二、訊據被告對於系爭墳墓係伊與叔叔甲○○、堂弟乙○○（即甲○○之子）、胞弟丙○○等人之先祖陳火源派下子孫之共同祖墳，安放有先人及親族骨灰罈7 個供祭祀之用，伊於96年12月24日將系爭墳墓內之骨灰罈移出，於97年1 月1 日僱請挖土機司機剷平系爭墳墓，並將其中5 個骨灰罈（陳連扶、陳火源、陳鄧壬妹、陳仁能、陳朱英妹）安放於新竹市華嚴堂，其餘2 個骨灰罈（陳信添、陳信貴）放置在上開土地上等事實，均不爭執。惟堅決否認有何發掘墳墓犯行，辯稱：系爭墳墓係伊於77年間獨資興建，嗣因家族中多人遭逢事故，伊身體健康也不佳，認為系爭墳墓風水不好，造成家裡不安，經委請地理師勘查確認後，伊與甲○○討論並達成共識，決定將先祖之骨灰罈遷出，伊並通知丙○○另覓適當地點安放陳信添、陳信貴之骨灰罈，丙○○亦表同意，伊便向鎮公所申請遷移許可，剷平系爭墳墓，將5 位先祖之骨灰罈移往靈骨塔安放，至於陳信添、陳信貴之骨灰罈暫放上開土地，係因丙○○尚未決定如何處理，且伊有製作水泥護板加以遮蓋保護，俾免其遭受日曬雨淋或其他侵擾，絕無侵害或不敬之意，伊所為目的僅在於遷葬、求得家族平安，並非利用上開土地耕作等語。
三、按罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑法上發掘墳墓罪，為對於內葬有遺骸等之墳墓，以不法之目的、手段，開發挖掘為成立之要件；苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（最高法院86年度台上字第60號判決、23年上字第2038號判例意旨參照）。
四、經查：㈠證據能力部分：
⒈丙○○、乙○○、甲○○、黃煙妹於檢察官訊問時所為供
述（他字卷第27至29、90至93頁；偵字卷第9 至11頁；調偵卷第17至18頁；偵續卷第15至18頁），性質固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其中以證人身分傳喚到庭作證者，檢察官均曾依法命其等供前具結；非以證人身分傳喚到庭為訊問，本無庸具結（最高法院96年度台上字第3527號、97年度台上字第1373、2175號等判決意旨參照），觀諸各該筆錄所載訊問內容，前開供述作成時並無顯不可信之情況，自有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外規定之適用。又被告於審判中已行使對丙○○、甲○○之詰問權，完足合法調查程序，復放棄行使對乙○○、黃煙妹之詰問權，參照最高法院97年度台上字第603 號判決意旨，前開供述均得作為認定被告犯罪事實判斷之依據。⒉告訴人丙○○、乙○○提出之上開土地登記簿、第二類謄
本、地籍圖謄本（他字卷第8 至14、16至17、59至77頁）、被告提出之苗栗縣頭份鎮公所自行收納款項統一收據1紙（本院卷第42頁），分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159 條之4 第1 款，得為證據。⒊被告提出之新竹市華嚴堂納骨堂塔位憑證5 紙（他字卷第
33至37頁），均係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第2 款，得為證據。
⒋苗栗縣頭份鎮地政事務所勘測成果圖（調偵卷第14頁），
係由檢察官囑託地政機關，就特定事項實施測量，以確定系爭墳墓座落之地號、原址範圍、使用之面積等事項，即檢察官囑託地政機關實施鑑定，鑑定機關所製作之書面報告，依刑事訴訟法第206 條（為第159 條第1 項所指例外規定），得為證據（刑事訴訟新制法律問題研討會第17號提案研討結果參照）。
⒌卷內其餘被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，經檢
察官、被告於審判程序一致同意作為證據（本院卷第100至106 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
⒍告訴人丙○○、乙○○提出之郵局存證信函1 份及掛號郵
件收件回執1 紙（他字卷第18至20頁）、被告提出之上開土地不動產買賣契約書1 份（他字卷第38至40頁）、苗栗縣頭份鎮公所檢送之起掘（遷移）許可證明申請書7 紙（本院卷第49至55頁）、甲○○提出之記事本節本1 份（他字卷第78至80頁），均係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第16
4 條第2 項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第
159 條之適用；卷內有關系爭墳墓原貌、拆除過程、上開土地現貌等照片（他字卷第15、21至23、45至47、88頁），則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，而無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
㈡實體部分：
⒈檢察官認被告將安放在系爭墳墓內之骨灰罈移出，僱工剷
平系爭墳墓之行為，涉犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪嫌，首要論據係被告所為出於「為圖利用上開土地耕作」之不法（違反法律保護社會重視墳墓習慣之本旨）目的。惟遍查全卷，與檢察官前述主張相符之積極證據，僅有告訴人乙○○於偵查中所陳述「我認為他（指被告）是需要利用土地」（調偵卷第18頁）及其提出之刑事再議聲請狀所指訴「被告拆除系爭祖墳後，旋即在系爭流東段322-10地號土地上栽種果樹，此業經原地檢署履勘現場並製有履勘筆錄及現場相片附卷可稽，足徵被告係為整地取回系爭流東段322-10地號土地使用，方故意拆除系爭祖墳」（偵續卷第8 頁）等2 項。除此之外，綜觀另一告訴人丙○○於偵查中所陳述「（問：你認為你哥哥拆遷祖墳，是故意破壞墳墓，不尊重死去的人？）我認為是要改建」；丙○○以證人身分於審判中所證述「我兩個兒子車禍，大家都說那個祖墳不好」、「（問：你當初為何會同意你哥哥拆墳墓？）因為他有講個道理，我叔叔有一個孫子，我又兩個兒子，他家又發生事情，我說好，大家要平安，最好要平安」、「（問：你也贊同他講的，因為這個墓可能風水不太好，所以讓你們家族不太平安，你也願意讓他遷是不是？）是」、「（問：你哥哥要把墓拆掉，裡面的骨灰罈都遷走，他是打算要利用這個土地來種樹或是種什麼東西嗎？）其實他4 、5 甲很寬，不是要利用，墳墓拆掉也不好看，他就把它弄平了。（問：把它整平而已是不是？）對，也不是要靠那一點點來生活」（本院卷第82、88、92頁）；證人黃煙妹（被告另一胞弟陳政河之妻）於偵查中所證述「（問：後來墳要拆的事情是否知情？）有聽大哥（指被告）說過。他說拿到靈骨塔也是很好」（調偵卷第92頁）；證人甲○○於偵查中所證述「（問：是否有另外再興建祖墳？）於81年我跟三灣鄉公所又買了一個墳地，另外建一個祖墳，因為丁○○那一房常常因為風水問題要求重建，我受不了了」（偵字卷第11頁）；以及乙○○自己於偵查中所稱「（問：他拆遷祖墳是為了要遷出墳墓，而要移到納骨塔內？）是，但我們並沒有同意」（調偵卷第17頁）等各項證據，非但不能證明被告意在「利用上開土地耕作」，反倒顯示被告對系爭墳墓風水地理之疑慮已存在多年，早有將系爭墳墓內骨灰罈移至靈骨塔安放之想法，並為此屢與親族溝通討論等事實，適足以推論被告所為主要目的在於「遷葬」。而告訴人乙○○刑事再議聲請狀所提臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官履勘現場筆錄及現場照片，履勘現場筆錄並未記載系爭墳墓拆除後上開土地利用之情況（調偵卷第9 頁），現場照片雖呈現（告訴人、被告所指出）系爭墳墓原址周邊種植有若干果樹之情形，然果樹乃稀疏分布在照片視野所及土地上，系爭墳墓原址範圍內之果樹數量則尚屬不明，均不足以佐證告訴人乙○○之指訴屬實，自不能徒憑其指訴而為對被告不利之認定。況依上開土地登記第二類謄本所載，上開土地面積達1,521 平方公尺（他字卷第16頁），系爭墳墓原址所佔面積，依起訴書所述僅49.95 平方公尺，依告訴人指界範圍計算亦不過124.25平方公尺（調偵卷第14頁），不及上開土地十分之一甚至二十分之一，被告拆除系爭墳墓若為種植果樹，其取回之土地如此微小，能夠額外種植幾棵果樹、增加多少收益？又如非基於其他重大原因，單為此區區小利，不惜違背民間敬天法祖、慎終追遠之傳統道德觀念，傷害與親族之感情，豈為合理？凡此，亦未見檢察官為進一步之舉證或提出有力之論述，自無從使本院形成不利於被告之心證。是檢察官主張被告所為出於「為圖利用上開土地耕作」之不法目的，尚嫌無據，此部分自應為有利於被告之認定，即被告確係基於「遷葬」之目的而為之。
⒉被告於96年12月24日將系爭墳墓內之骨灰罈移出後，於96
年12月28日將其中陳連扶、陳火源、陳鄧壬妹、陳仁能、陳朱英妹之骨灰罈移至新竹市華嚴堂安放，有新竹市華嚴堂納骨堂塔位憑證5 紙可稽（他字卷第33至37頁），此部分符合前揭判例所謂「隨即依照習慣改葬他處」，與法律上保護之本旨不相違背，當無疑問。檢察官雖指被告將陳信添、陳信貴之骨灰罈「隨意放置（棄置）在上開土地上」，據此主張被告仍有不法侵害墳墓之故意，然上開骨灰罈業於97年4 月間由被告移至苗栗縣竹南鎮普覺堂安放，為證人丙○○於偵查中證述明確（偵字卷第10頁）；而參諸證人丙○○到庭所證「（問：你當初為什麼要告？）心情很差，我看他拿出來在那邊放，我叔叔叫我們來告他，我的那兩瓶又放在那邊，我心情很爛」、「（問：他要拆的時候有沒有跟你們說他要拆？）有。（問：你們有沒有同意？）我有同意」、「（問：你有同意為何他拿出來外面放，你又會難過而要來告他？）我想最好你要跟我一起拿去，他說祖先要先放，放好再來處理」、「（問：當初被告你哥哥把骨灰罈拿出來的時候有沒有跟你說？）有講，我想他會拿去，結果他說老的先放」、「（問：在這個墳墓拆之前，他有跟你說看你要把小孩子的骨灰放到什麼地方你去安排，他有沒有這樣跟你提過？拆之前有沒有通知讓你去處理？）那這樣我也有講，最好我自己去處理，不過我錢不夠，我就慢慢來。（問：你後來是因為錢不夠所以沒有辦法自己處理是不是？）我想不要放那裡，他們祖先都不認識，我說我自己來處理，我有這樣講過」、「（問：一開始的時候，你是覺得你這兩個小孩不要跟祖先的放在一起？）我太太說那很遠。（問：一開始你就這樣子想是不是？）對」、「（問：所以才會一開始沒有決定把你的兩個小孩的骨灰罈一起送去竹南，是不是？）我還沒決定，心情不好。（問：那時你也還沒決定要怎麼處理？）對。（問：你哥哥就不知道你的兩個小孩的骨灰罈要怎麼處理，就先把它放旁邊？）對」等語（本院卷第81至
83、86、88至90頁），可知被告發掘系爭墳墓時，未一併將上開骨灰罈移至新竹市華嚴堂，或即時移至其他適當地點，係因事前曾與丙○○討論，基於輩份親疏、交通便利性等種種考量，欲將上開骨灰罈與5 位先祖之骨灰罈異地安放之故，儘管2 人之認知、期待可能存有落差（即被告以為丙○○會自行覓妥地點再做處理，丙○○以為被告應另覓地點代其處理），導致丙○○觸景傷情、難以接受，一度憤而提告，然不能據此論斷被告有意棄上開骨灰罈於不顧。況觀之告訴人乙○○、丙○○提出之現場照片，遭移出系爭墳墓之陳信添、陳信貴骨灰罈，各係完整包覆在具有相當厚度之加蓋混凝土圓筒內，整齊擺放在系爭墳墓原址旁一處有長條型混凝土底座之空地上，足徵被告所辯「有製作水泥護板加以遮蓋保護，俾免其遭受日曬雨淋或其他侵擾」等情，確屬事實。倘被告行為時本有侵害墳墓、將上開骨灰罈「任意棄置」之意，或對上開骨灰罈如何處理及他人觀感毫不在乎，即對死者心存輕蔑、不敬，殊無必要特地為上開骨灰罈量身打造此等足以遮風擋雨、兼具保護與隱蔽功能之設備！被告發掘系爭墳墓以後，既隨即將5 位先祖之骨灰罈移至納骨塔安放，未一併移走丙○○2 子之骨灰罈亦有其原因，就地施以相當之保護措施，事後並已將之移至納骨塔安放，則被告發掘系爭墳墓之手段，自與法律上保護社會重視墳墓習慣之本旨不相違背，難謂有何不法。
⒊又檢察官所舉丙○○、黃煙妹、乙○○共同具名之96年12
月18日郵局存證信函1 份、96年12月19日掛號郵件收件回執1 紙，及乙○○、甲○○先後所為有關事前不同意被告拆除系爭墳墓之證（供）述等證據，充其量只能證明丙○○、黃煙妹、乙○○、甲○○等人曾經反對被告拆除系爭墳墓、將骨灰罈移至納骨塔安放之提議，被告係在明知眾人反對之情況下執意為之等情，惟縱然如此，仍不足憑以認定被告有不法侵害墳墓之故意。綜上各節所述，本件檢察官所提出之各項積極證據及所舉出之證明方法，尚不能完全排除有關被告係為遷葬目的發掘墳墓、手段亦無不法之各項合理可能性，自不足以說服本院形成確信被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告有何發掘墳墓犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，就其被訴發掘墳墓部分，應諭知無罪之判決。至被告如未徵得先祖陳火源派下子孫同意，破壞公同共有之系爭墳墓，是否侵害其他公同共有人之權利，要屬民事糾葛，當事人應循民事途徑解決，併此指明。
⒋按墓碑、墓門為組成墳墓之一部，因發掘墳墓而有毀損墓
碑、墓門之行為，自應吸收於發掘墳墓罪之內；檢察官起訴為裁判上一罪（實質上一罪亦同）之案件，且已就全部事實起訴者，經法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件時，該一部既不成立犯罪，即無從與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知（最高法院26年渝上字第719 號判例、97年度台非字第46號判決意旨參照）。本件依檢察官起訴之事實，如果成立發掘墳墓罪，被告毀損墓碑、墓門等組成墳墓一部分建物之行為，應吸收於發掘墳墓罪之內，為實質上一罪，經本院審理結果，認為發掘墳墓部分不成立犯罪，該無罪部分即無從與毀損部分發生一部及全部之關係。而證人丙○○已於偵查中證稱：系爭墳墓興建時，我沒有出資，應負擔部分是由被告負擔（偵查卷第10頁），證人甲○○亦於審判中證稱：系爭墳墓興建時，我在工廠上班，錢是我出的，不是我兒子（指乙○○）出錢（本院卷第98頁），可見丙○○、乙○○均未曾出資興建系爭墳墓，就被告毀損系爭墳墓之墓碑、墓門之行為，2 人均非直接被害人，無告訴權，其等對被告前述毀損行為提出告訴（他字卷第
5 頁），本非合法（且丙○○業於偵查中具狀撤回告訴，見他字卷第49頁）；檢察官認甲○○有共同出資興建系爭墳墓，惟甲○○至遲於97年3 月13日經檢察官以證人身分傳喚到庭作證時，應知被告前述毀損行為，卻於98年4 月
9 日始向檢察官表明告訴之意（偵續卷第18頁），其告訴顯逾6 個月之法定期間；此外，卷內亦查無其他得為告訴之人對被告前述毀損行為提出合法告訴，則被告被訴毀損部分，顯有刑事訴訟法第303 條第3 款之情形，揆諸前揭說明，本院自應就此部分另諭知不受理之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王月香中 華 民 國 99 年 1 月 5 日