臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第614號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人戊○○上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3440號），本院判決如下：
主 文丙○○對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。被訴和誘未滿16歲之女子部分無罪。
犯罪事實
一、丙○○於民國97年12月中旬，與未滿14歲、代號00000000之女子（真實姓名年籍詳卷附對照表，00年0 月生，下稱乙○）透過網際網路通訊軟體「Yahoo!奇摩即時通」聊天而認識，並得知乙○當時未滿16歲，2 人曾於97年12月底某日相約在臺中地區見面、吃飯，其後乙○於98年1 月20日晚間因故離家，翌（21）日深夜應丙○○邀約搭車前來苗栗地區，此後數日即借宿在苗栗縣獅潭鄉和興村5 鄰十九份5 之1 號丙○○住處。丙○○明知乙○未滿16歲，竟於98年1 月23日凌晨1 時許，在上址住處2 樓房間內，要求與乙○為性行為，經徵得乙○同意，2 人各自褪去衣物，丙○○遂以將其陰莖插入乙○陰道抽動之方式，對乙○性交得逞，惟雙方旋因夜深疲憊而停止（丙○○未射精），俟乙○沐浴梳洗後一同就寢。嗣乙○於98年1 月28日下午4 時許返家，在其母（代號00000000甲 ，真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱乙 ○）詢問下，告以離家期間與丙○○發生性關係之事，始為乙 ○報警查悉上情。
二、案經乙 ○、乙○訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第86至89頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、有罪部分：㈠訊據被告坦承伊與乙○因網路聊天而認識，曾相約在臺中地
區見面，98年1 月21日晚間伊與乙○網路聊天時，有邀約乙○來苗栗玩，乙○果於當日深夜搭車到苗栗，隨即隻身投宿伊住處，至98年1 月28日始返家，期間伊與乙○曾於98年1月23日凌晨1 時許，在住處2 樓房間內擁抱、親吻等事實（本院卷第11至12、90至93頁），惟矢口否認犯行，辯稱：伊不喜歡乙○，未與乙○發生性行為，乙○借宿期間都是睡在伊妹妹余鳳嬌房間，伊不知乙○未滿16歲，以為和自己年齡差不多等語。經查：前開犯罪事實，迭據證人即被害人乙○於警詢、偵查中及本院審理時指證歷歷（偵查卷第4 至7 、38頁；本院卷第39至80頁）。按乙○就2 人為性交之時間、地點、緣由、過程、後續動作等主要情節均陳述明確，前後並無矛盾扞格之處；乙○與被告係因網路聊天而結識，彼此間不存有任何夙怨糾紛，且乙○始終自認與被告為男女朋友關係（偵查卷第5 、38頁；本院卷第41頁），被告亦一再供稱乙○一直要接近伊、想住在伊住處，儘管在家長堅持下採取法律途徑，乙○自身仍不欲令被告坐牢、無意追究被告刑責（本院卷第61至63頁），足見乙○確實喜歡被告，當不至於虛捏事實、故陷被告於罪；乙 ○與被告素不相識，雖對被告提出告訴，卻未向被告索討任何金錢賠償，復已表明無意接受被告賠償、與被告和解（本院卷第20頁電話紀錄表參照），自無為「以刑逼民」而干預乙○證述（要求乙○不問事實真相、非指控被告不可）之可能性；又本案發生時，被告甫滿18歲，正值血氣方剛、精力旺盛之齡，被告既於與乙○初次見面後有意再度邀約乙○，甚至以「不要來，那就分手，朋友不用當了」等略帶強制意味之口吻，要求乙○務必前來苗栗遊玩（本院卷第91、93），其對乙○亦應存有相當之好感，一旦與乙○單獨共處一室，復有擁抱、親吻等親密肢體接觸，在情愫、性慾及好奇心之驅使下，進一步發生與乙○為性交之結果，尚非反於常識或難以想像之事，衡酌上述情狀，乙○上開證述本即具有極高之可信度。再者，乙○於98年2 月14日至林新醫院驗傷，經醫師診斷其處女膜確有陳舊性裂傷（因性行為被撐開處各自結痂而形成可辨認之裂傷），此有林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 件可稽（見偵查卷內密封袋），乙○並於審判中清楚證述其未曾與被告以外之人發生過性行為、下體沒有受過傷（本院卷第73、75頁），則其處女膜陳舊性裂傷顯係與被告性交所造成，益徵其上開證述屬實。至於乙 ○未於得悉本案後立刻帶乙○赴醫院驗傷、採證，容有可能係因乙○喜歡被告、不願提告，乙 ○與乙○之父遂花費相當時間討論適當處理方式（偵查卷內密封袋附現代婦女基金會駐苗栗地檢署被害人保護服務處初步回覆表參照），亦可能係被告行為時未射精，事畢後乙○隨即沐浴梳洗，至乙○返家又已經過數日，其等遂認為無從採得被告精液、體液、毛髮等進行DN甲 型別鑑定所需證據，驗傷時間早晚對結果無重大影響之故，尚不能以乙○之驗傷、採證非於第一時間為之，即否定前揭驗傷結果與本案之關連性。另被告之父丁○○、妹余鳳嬌雖均於警詢時供稱乙○睡在余鳳嬌房間，未與被告同房，然乙○於審判中已就此證稱「好像是第幾個晚上才是跟他（指被告）妹妹一起睡，前面都是跟他睡」（本院卷第51頁）；而丁○○係於98年
1 月23日19時許工作完畢返家才發現乙○在其住處（偵查卷底17頁），對98年1 月22日晚間至翌（23）日上午期間乙○是否與被告同房之事實，根本不曾親身經歷、見聞；余鳳嬌係因「發現旁邊睡了一位不認識的女生」方知乙○之存在，且依其認知，乙○係於「98年1 月23日1 時左右」抵達住處，前述時間又係乙○所告知（偵查卷第20頁），足見其係於98年1 月23日凌晨1 時許「以後」之某時（較可能為當日上午起床時）初遇乙○，自無可能確知乙○先前（含本案發生時）是否與被告同房，故丁○○、余鳳嬌上開警詢供述，仍不足以推翻乙○之證述或支持被告之辯解。此外，乙○於警詢及審判中均證稱有告知被告其未滿16歲之事實（偵查卷第
7 頁；本院卷第49至50、63至64頁），於審判中並指出被告再問其讀哪裡，其回答「讀國中」等情（本院卷第49、64頁），此與一般年輕男女於網路交友時，先互相探詢年齡、就讀學校、居住地、興趣喜好等背景，以決定是否進一步認識、往來之常情相符，應堪憑採；況被告與乙○前已在網路上聊天至少1 個月之久，2 人曾相約在臺中地區見面、吃飯，乙○甚至對被告提到其母親乙 ○所從事職業及工作時間（本院卷第99頁），觀諸2 人互動之程度，顯非泛泛之交，豈有可能如被告所述，2 人連乙○「年齡」此一基礎資訊都未曾談及？故被告辯稱不知乙○未滿16歲云云，亦係卸責之詞，不足採信。綜上各節所述，本案事證至臻明確，被告否認犯罪所為辯解，則均不足據為對其有利之認定，其犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（92年度台上字第1263號）。本案被告行為時固明知乙○「未滿16歲」，已如前述，惟乙○既未曾告知被告自己實際上「未滿14歲」，亦未曾表明自己就讀國中幾年級（本院卷第50、64頁），依現存積極證據，參以被告當時甫年滿18歲，為在學學生，人生閱歷並不豐富之情況，尚難遽認被告對乙○「未滿14歲」之事實有所認識，準此，本案在客觀上係被告對於「未滿14歲」之女子為性交，被告主觀上則僅係對於「14歲以上未滿16歲」之女子為性交，揆諸前揭說明，其所犯重於所知，應從其所知，故核被告所為，係犯刑法第227 條第
3 項之罪。公訴意旨認被告係犯刑法第227 條第1 項之罪，自有未恰，惟其「與年幼女子合意為性交」之基本社會事實並無不同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更檢察官所引應適用之法條而為判決。爰審酌被告無刑事前科（本院卷第
4 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行良好，與被害人乙○為透過網路聊天認識之朋友關係，藉乙○離家並借宿其住處之機會，為滿足自己性慾而犯本案，足以對乙○尚未發育完全之身心造成傷害，犯後矢口否認犯行，避重就輕意圖卸責，乙 ○至今仍不能原諒被告（本院卷第86頁），惟乙○不欲令被告坐牢、無意追究被告刑責，本案是在雙方情投意合之情況下發生，被告當時年紀尚輕，難免思慮不周，且對性衝動之控制能力較弱，行為時採取之手段又尚稱平和，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於98年1 月21日晚間，透過電腦網路設
備與乙○聊天時，以「你可不可以來我家」、「沒有火車就搭計程車來苗栗」、「如果你不過來，我就要和你分手」等言語，引誘年紀未滿14歲、智識淺薄且無性自主辨識能力之乙○離家，雙方進而相約由乙○自其住所搭乘計程車至苗栗火車站前會合，並由被告騎乘機車在前開火車站附載乙○，於翌（22）日凌晨2 時許，返回被告位在苗栗縣獅潭鄉和興村5 鄰十九份5 之1 號之家中，並自斯時起至98年1 月28日下午4 時許止，使乙○脫離家庭及其母乙 ○之監督而和誘之，因認被告涉犯刑法第241 條第3 項、第1 項之準略誘罪。
㈡按和誘未滿16歲男女罪，必須具有使被誘人脫離家庭或其他
有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下，方與法意相符；且以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，因受人引誘始同意脫離者，方成立犯罪，如其脫離家庭或其他有監督權人之原因，係出於自己之意思或有其他因素，並非因他人引誘者，自與準略誘罪之成立要件不合（最高法院47年台上字第164 號判例、79年度台上字第4861號判決意旨參照）。
㈢經查，證人乙 ○於警詢時即曾指出：「我女兒離家當天應該
是98年1 月20日，當天上午我8 時下班就沒有看見她，打她的行動電話也沒有接聽」（偵查卷第35頁），儘管對照乙 ○當時任職機構「臺中市私立同心居老人養護中心」所提供98年1 月份員工排班表之記載，乙 ○於98年1 月19日值日班（記載為「D 」，上午8 時至晚間8 時）、20日值夜班（記載為「N 」，晚間8 時至翌日上午8 時）、21日未排班（記載為「off 」）（本院卷第24頁密封袋），故乙 ○所稱於「上午8 時下班」並發現乙○失蹤之日，應係98年1 月21日，惟能夠確定的是，乙○早在98年1 月21日晚間（檢察官所指其與被告網路聊天並遭引誘之時）「以前」，便已先行離家，同時與乙 ○失去聯絡。其次，乙○於本院審理時亦明確證陳：乙 ○還沒下班，伊就離開家裡，已經有一個晚上不在家，住在臺中市北屯區的同學家，98年1 月21日晚間也是在同學家上網與被告聊天，一開始就打算要出去玩兩天再回家，但去到被告住處後，因為與被告在一起，且太久沒有打電話回家，怕被父母打罵，才不敢和乙 ○聯絡，也不敢回家，該段期間被告沒有阻止伊聯絡家人或不讓伊回家，丁○○有問伊
乙 ○電話，當場打電話給乙 ○，但都沒有接通，又曾於98年
1 月24日駕車至臺中市○○街附近時，表明要順便送伊回家，但伊不願回家，未說出住址，故丁○○等人無法送伊回家，98年1 月26日丁○○等人再次將伊送回臺中後，伊跟同學出去，過2 天才回家等情（本院卷第43至44、46、48至49、54至55、58至61、70至71、73頁），足以證實乙○之「脫離家庭」，起先係因自己決定離家外出遊玩數日，繼之則係因害怕自己擅自離家及與被告同居之行為，會遭受乙 ○責罰，遂不敢與乙 ○聯絡或返家，不論如何皆非被告「引誘」所致；被告亦無任何使乙○脫離家庭之意思，否則何必與丁○○一再試圖聯絡乙 ○，甚至兩度將乙○送回臺中，努力欲使乙○回歸家庭？綜上所述，儘管被告曾於98年1 月21日晚間與乙○網路聊天時，以略帶強制意味之口吻，邀約乙○前來苗栗遊玩，然當時乙○早已出於己意離家並與乙 ○失去聯絡，實際上處於「與親權人完全脫離關係」之狀態，乙○前往苗栗後繼續處於此一狀態，又係因害怕責罰、自己不敢與家人聯絡或返家，要與被告之行為無關，按刑法第241 條第3 項、第1 項之準略誘罪係以監督權之侵害為內容之犯罪，自以使被誘人脫離其被保護之狀態為必要。乙○既已自行脫離其被保護之狀態，則被告邀約乙○前來苗栗遊玩或容任乙○借宿其住處，均顯與準略誘罪之構成要件不合，檢察官認被告涉犯準略誘罪，尚屬誤會，自應就此部分諭知無罪之判決。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1項。
㈡刑法第227 條第3 項。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆法 官 羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高雙全中 華 民 國 99 年 3 月 19 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227 條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。