臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第96號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 Ｊ○○
號上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第47號），本院判決如下：
主 文Ｊ○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ｊ○○受其父賴萬發、其嫂彭素蘭之委託，在賴萬發所有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號、彭素蘭所有之同段807-6 地號土地施作水土保持設施，被告並於民國97年7 月間委由大京工程顧問有限公司（下稱大京公司）辦理水土保持設施改正計劃，經提至苗栗縣政府後，由苗栗縣政府於97年8 月6 日以府農水字第0970116918號函同意備查在案。惟被告竟基於意圖為自己不法之所有，同時基於違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意，自不詳時間起，僱用挖土機1 部及車號000-00、857-GY號砂石車等，除在上開2 筆土地挖取土石外，並越界至相鄰之同段803-1地號山坡地（共有人為寅○○、未○○、申○○、天○○、亥○○、卯○○、午○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、林子愉、地○○、宇○○、宙○○、丁○○、戊○○、辛○○、巳○○、子○○○、丑○○等人）、及同段808 地號山坡地（共有人為Ｄ○○、Ｆ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、Ｃ○○等人）內，挖取面積分別為255 、14平方公尺之土石。嗣經苗栗縣政府建設局、農業局人員分別於97年8 月27日、同年9 月11日至現場會勘後，經委託虹橋工程顧問有限公司（下稱虹橋公司）辦理開挖土石方之計算工作，發現被告於前開4 筆土地上之實際挖方達9874.4立方公尺，較原設計多出8680.4立方公尺，其中部分挖取土石乃載至新竹市木盛土石方資源堆置場傾倒，造成現場土石大量流失，因認被告涉犯刑法第320 條第
1 項之竊盜罪及水土保持法第33條第3 項、第33條第1 項第
2 款、山坡地保育利用條例第35條第3 項、第1 項第1 款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816 號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例可資參照。
三、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之
1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以證人寅○○、未○○、申○○、亥○○、卯○○、午○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、癸○○、地○○、宇○○、宙○○、巳○○、子○○○、Ｆ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、玄○○、Ｂ○○、Ｉ○○、Ｃ○○、賴萬發、彭素蘭之證述，苗栗縣政府農業局水土保持課課長黃柏琳、課員黃生香、水土保持服務團團員甲○○於另案（97年度他字第
737 號被告黃柏琳、黃生香、黃正義涉嫌瀆職案件）陳述，及苗栗縣政府97年7 月18日府農水字第0970106347號函、97年8 月6 日府農水字第0970116918號函、苗栗縣○○鄉○○○段807-52、807- 6地號水土保持設施改正計畫1 份、苗栗縣政府97年10月22日府農水字第0970160654號函、97年10月
1 日府農水字第0970147808號函、97年9 月17日府農水字第0970140281號函、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理97年
8 月27日會勘紀錄1 份、苗栗縣政府97年9 月11日會勘紀錄
1 份、虹橋工程顧問有限公司出具之土方量計算成果報告1份、土地登記公務用謄本5 份、本署履勘現場筆錄1 份及照片12張、苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖5 份等件為其論據。
五、訊據被告Ｊ○○固坦承知悉前開淡文湖段807-52、807-6 、803-1 、808 地號土地皆為山坡地，並有於97年7 月間，向苗栗縣政府提出在淡文湖段807-52、807-6 地號土地上實施水土保持計畫開挖整地之事實，惟堅詞否認有何竊盜或未依核定計畫實施水土保持處理與維護致生水土流失之犯行，辯稱：伊係因住家後方之山坡地，每逢颱風豪雨常發生土石流，始決定開挖整地，伊實際之挖方量並未達虹橋公司測量之9874.4立方公尺，其中大部分土方應係於79至80年間，政府施做中港溪堤岸工程時，即已開挖至該處回填；且伊不知開挖整地有越界至同段803-1 、808 地號土地之情形，伊於97年8 月19日即至竹南地政事務所申請鑑界，地政事務所人員於97年9 月8 日雖有到場，但因山壁太高無法鑑界，乃延後到97年10月24日鑑界，就伊之認知，伊所開挖之範圍均尚在同段807-52、807-6 地號土地範圍內等語。經查：
㈠被告Ｊ○○受其父賴萬發、其嫂彭素蘭之委託，在賴萬發所
有之前開807-52地號、彭素蘭所有之前開807-6 地號山坡地內施作水土保持設施，經苗栗縣政府要求其提出改正計畫後，被告乃於97年7 月間，委由大京公司辦理水土保持設施改正計劃，其內容略為將在前開2 筆山坡地上施做擋土牆，共計需挖方1190立方公尺，填方598.3 立方公尺，剩餘土方約
592 立方公尺則填○○○鎮○○○段○○○ ○號土地上，該計畫經提至苗栗縣政府後，由苗栗縣政府於97年8 月6 日以府農水字第0970116918號函同意備查在案，被告遂於97年8 月15日動工開挖等情，為被告所不否認，並據證人賴萬發、彭素蘭證述明確（見他802 卷第54頁），復有苗栗縣政府97年
7 月18日府農水字第0970106347號函（見他737 卷第20-26頁）、97年7 月31日府農水字第0970105882號函（見同卷第27-35 頁）、97年8 月6 日府農水字第0970116918號函（見同卷第37-42 頁）、苗栗縣○○鄉○○○段807-52、807- 6地號水土保持設施改正計畫1 份（見同卷第43-75 頁）○○○鄉○○○段807-52、807- 6土地登記公務用謄本（見他
802 號卷第94、96頁）在卷可稽。嗣苗栗縣政府建設局、農業局人員分別於97年8 月27日、同年9 月11日至現場會勘後，認被告開挖面積與原核定計畫內容不符，並有超挖及將土石外運至新竹市木盛土石方資源堆置場之情形，乃由苗栗縣政府委託虹橋公司測量，經虹橋公司於97年9 月24日提出土方量計算成果報告，認被告開挖範圍有越界至相鄰由寅○○等26人共有之同段803-1 地號及由Ｄ○○等11人共有之同段
808 地號山坡地，且在前開4 筆山坡地內之實際挖方量共達9874.4立方公尺；嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官到場履勘，命前承辦技師與農業局人員依現有圖表指出開挖範圍，並由地政事務所人員測量後，測得現場岩壁線已越界至前開803-1 及808 地號山坡地內，越界之面積範圍分別為
255 平方公尺及14平方公尺，且該803-1 及808 地號山坡地之共有人並未同意被告開挖使用前開土地等情，固有苗栗縣政府農業局水土保持課課長黃柏琳、課員黃生香之陳述、證人寅○○、未○○、申○○、亥○○、卯○○、午○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、癸○○、地○○、宇○○、宙○○、巳○○、子○○○、Ｆ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、玄○○、Ｂ○○、Ｉ○○、Ｃ○○等人之證述，及97年8 月27日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄及照片1 份（見他737 號卷第76-79 頁）、苗栗縣政府97年9 月11日會勘紀錄及照片1 份（見同卷第83-89 頁）、苗栗縣政府97年9 月17日府農水字第0970140281號函（見同卷第80頁）、97年10月1 日府農水字第0970147808號函（見同卷第92頁）、97年10月22日府農水字第0970160654號函（見97他802 號卷第1-3 頁）、虹橋公司出具之土方量計算成果報告1 份（見同卷第7-16頁）○○○鄉○○○段803-1 、808 地號土地登記公務用謄本各1 份（見同卷第87-93 、97-101頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄1 份及照片12張（見同卷第90-96 頁）、苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖5 份（見同卷第116-120 頁）等附卷可憑。
㈡惟按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保
持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3 項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1 項之規定處罰；又水土保持法第33條第3 項之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同；又水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處，最高法院91年度台上字第1439號、92年度台上字第7340號、91年度台上字第6819號判決可供參照。
㈢本案開挖現場之情況，經本院依職權傳喚證人即水土保持技
師甲○○到庭證稱：「（問：依卷附照片中之山壁，在什麼情況下可能會有水土流失的情形發生？）一般我們在說水土流失，它不單單只是說開發之後有土石崩落的現象就可以稱作是水土流失，如果比較嚴謹的定義，我們通常會用三個地方來看，第一個是它需不需要緊急搶救，第二個是它有沒有掩埋到下邊坡水土保持的重要設施，或者原本有流入的水土保持設施，第三個我們可能會看它是不是經過檢舉，確實是有違規開挖的現象，這三個是我們技師去現場看有沒有水土流失的初步判斷，過來我們再深入一點探討水土流失，我們可能就是要去計算是不是因為他開發過程中造成邊坡不穩定，或是開發過程因為降雨逕流使得要量化的數據出來，我們才可以比較定義它是不是水土流失。（問：依你去看現場的情況，如果山壁的現況遇到大雨或是颱風是不是有可能產生水土流失的危險？）是，因為它沒有任何的水土保持處理，在下雨天的時候，它的確會隨著水流的流動方向帶走你在現地堆置的土石，這個是一定的。（問：所以依你的意思是說你到現場看的情況，如果遇到大雨或颱風是有造成水土流失的危險性，但是那時候在現場還沒有辦法確認已經產生水土流失的結果？）是，沒錯。」等語（見本院卷第43頁），又證人甲○○為成功大學土木工程研究所畢業，係經國家考試及格之大地工程技師及水土保持技師，從事水土保持相關工作已有4 至5 年經驗，並於本案中擔任苗栗縣政府水土保持服務團之服務技師，前後共有3 次隨同縣政府人員到現場指導會勘等情，亦據證人證述在卷，並有97年7 月25日、同年
8 月5 日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理到府說明紀錄及同年8 月27日會勘紀錄在卷可佐（見他737 號卷第29、40、79頁），足認證人應具有相當之專業能力判斷本案被告開挖現場是否已發生水土流失之實害結果，故依證人所述及卷附之現場照片，雖顯現地表岩層未有植被覆蓋，且未施做水土保持設施，如遇颱風豪雨將有水土流失之虞，然目前亦尚未見有水土流失之實害；而檢察官就被告在其有權使用之淡文湖段807-52、807- 6地號山坡地內，未依改正計畫開挖行為，是否已造成水土流失之事實，復未具體舉證以證明之，是綜觀卷內資料，尚無證據可證明被告所為已經造成水土流失之結果，自難以水土保持法第33條第3 項或山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪責相繩。
㈣至被告是否有明知越界，仍在淡文湖段803-1 、808 地號山
坡地內擅自開挖之犯意乙節，查苗栗縣政府建設局、農業局人員於97年8 月27日到場履勘時，僅於勘查結論中指出「有關開挖位置是否有超越界情形，請義務人提出鑑界成果圖送府憑辦」等語；嗣於97年9 月11日到場履勘時，亦僅於勘查結論中指出「本案開挖範圍及數量將請本府水土保持技術服務團前往現場實際收方確認」等語；嗣虹橋公司受苗栗縣政府委託測量，並提出土方量計算成果報告後，苗栗縣政府始於97年10月1 日以府農水字第0970147808號函通知被告其開挖整地之面積已逾越淡文湖段803-1 、808 地號山坡地，此有前揭履勘紀錄及函文附卷可憑。又被告於前開水土保持設施改正計畫經苗栗縣政府同意備查後，即於97年8 月15日動工開挖，並於同年8 月19日向苗栗縣竹南地政事務所申請鑑界，嗣經苗栗縣竹南地政事務所通知被告將於同年9 月8 日進行複丈後，卻又另於同年10月7 日通知被告，將複丈日期改為同年10月24日乙節，有苗栗縣竹南地政事務所自行收納款項統一收據1 紙，及土地複丈定期通知書2 紙在卷可稽（見本院卷第27-29 頁），足認被告辯稱：伊於至竹南地政事務所申請鑑界後，地政事務所人員於97年9 月8 日雖有到場，但因山壁太高無法鑑界，乃延後到97年10月24日鑑界等語應非虛妄。是本件被告既在動工開挖後不久，即主動向地政事務所申請鑑界，足證前開淡文湖段803-1 、808 地號與同段807-52、807- 6地號山坡地之界址位於何處，應非已為被告確認無訛，況前開4 筆山坡地之坡度係由807-52、807-6地號往803-1 、808 地號處升高，此據被告陳述明確（見本院卷第20頁），復有等高線平面圖2 紙在卷可參（見他737號卷第51頁、他802 號卷第12頁），則被告在地表坡度傾斜之情況下，能否單憑肉眼對照平面之地籍圖，即能清楚認識界址位置，實甚為可疑。況苗栗縣政府建設局、農業局人員於97年8 月27日、同年9 月11日到場會勘時，亦未向被告指出其已有越界開挖之情形，已如上述，自難僅因被告曾委由大京公司辦理水土保持設施改正計劃，亦自承看過該水土保持計劃之文件內容，知道施工的方式、地點、挖方量等語，遽認被告必定知悉前開4 筆山坡地之界址何在，並有越界盜挖之犯意甚明。
㈤此外，本件被告申請開挖整地之原因，乃係因其住處所在之
淡文湖段807-52、807-6 地號土地原坡面陡峭，每逢下雨土沙即沖至住家，且於97年7 月間已因災害崩塌至住家後方，而有立即開挖整修之必要，此有陳情書1 紙、照片5 張及97年7 月16日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄1份（見他737 號卷第25、31、35頁）附卷可查，則被告在其住家已遭滑落之土石侵入，生命、財產安全受天然災害威脅之際，實難期待被告須待地政事務所人員測量山坡地之界址完成後，始行動工開挖。是本件檢察官既未能舉出具體證據，證明被告在苗栗縣政府建設局、農業局人員於97年9 月11日到場會勘並命其停工前，有明知或預見其開挖範圍已逾越至淡文湖段803-1 、808 地號土地內之情，實難僅憑被告施工前曾看過該水土保持設施改正計畫之內容，及事後經測量確有越界開挖之事實，即以推測或擬制之方法，認定被告應有越界盜採他人土石之竊盜犯意，或有水土保持法第32條第
1 項之在私人山坡地內未經同意擅自開發、經營或使用之主觀犯意。至被告是否另有土石挖方量超越核定標準、或將現場土石外運至新竹市木盛土石方資源堆置場等未依核定計畫實施水土保持之處理與維護情節，因本件被告在開挖後尚未生水土流失之實害結果，業如上述，其所為即與水土保持法第33條第3 項或山坡地保育利用條例第35條第3 項之刑罰無涉，而僅屬行政機關是否依法處以罰鍰之行政裁罰問題，附此敘明。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚無從證明被告在核准開挖之淡文湖段807-52、807-6 地號山坡地外，另有竊取他人之同段803-1 、808 地號山坡地內土石或擅自開挖之犯意，且未舉證證明其未依核定計畫之開挖行為，已致生水土流失之實害結果，此外又查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，則本件核屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本件經檢察官唐先恆到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 呂曾達法 官 顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 盧俊良中 華 民 國 98 年 5 月 19 日