臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度易字第1025號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張玉焜上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4464號），本院判決如下：
主 文張玉焜犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鐵勾子壹支（含綿繩）沒收。
被訴竊盜罪部份，無罪。
事 實
一、張玉焜於民國99年6月25日下午6時許前不詳某時，駕駛車號
00 -0000號白色吉普車前往鄰近苗栗縣大湖鄉大南村12鄰麻竹窩10-3號劉明雄所開伊士明有限公司招待所附近之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號劉明雄所有之土地上，基於意圖為自己不法所有竊盜之犯意，持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之鐵勾子1支（含綿繩），挖取劉明雄所有之黃槴子樹3-4株（座標位置為X：238951、Y：0000000），惟因挖掘不易，而未得逞。嗣於隔日上午7時許，因謝忠勳，前往招待所上班，發覺其他物品遭竊，經調閱監視器並報警後，始循線查悉上情。並於同年7月3日上午9時30分許，為警持搜索票在張玉焜住處其所有之車號00-0000號吉普車查扣其所有犯案之鐵勾子1支（含綿繩）。
二、案經謝忠勳訴由苗栗縣警察局大湖分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人謝忠勳於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是證人謝忠勳於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部份：
一、被告張玉焜對在上揭時、地有以扣案鐵勾子挖取3、4棵黃槴子樹之犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行，並辯稱其以鐵勾子挖取黃槴子樹是預先作記號，等看到地主後始商量購買事宜，並非偷竊云云。經查：
(一)證人張忠勳於偵查中具結證稱：經其調閱公司招待所工地（苗栗縣大湖鄉大南村12鄰麻竹窩10-3號）之監視器，發現於當天下午6時38分許到有一個人穿雨衣走到三叉路口，然後於同日下午6時51分就看到一台白色吉普車開到山上去再開下來（見偵查卷第10頁背面至第11頁）；於本院審理時到庭具結證稱：監視器可以確認是失竊當天所錄到的畫面，其看到錄影帶的情形就是車子停在外面，監視器有拍到被告車子往上的畫面等語（見本院99年11月3日審判筆錄第7頁、99年12月1日審判筆錄第5頁）。經警調閱大湖國中前路口監視器，發現被告所有車號00-0000號白色鈴木吉普車於99年6月25日中午12時50分進入大南村，於同日晚間7時9分離開，並與上開招待所之監視翻拍照片比對，可確認招待所監視器所拍攝畫面中之白色吉普車應為被告所有車號00-0000號之白色吉普車無誤。證人謝忠勳與被告並無任何怨隙，衡情謝忠勳應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性；此外復有苗栗縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○號土地位置圖、土地建物查詢資料、苗栗縣大湖鄉地籍圖查詢資料、車號查詢汽車車籍資料、苗栗縣警察局大湖分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、工地現場簡圖各1份、現場照片4張及監視器翻拍照4張在卷可稽；故證人謝忠勳前開證述內容，自堪採信，而被告復自承確有於上開時間，駕駛其所有之RE-9527號吉普車進入招待所工地附近之山區挖掘黃槴子樹，此部份犯罪事實，均與事證相符，自堪信實。
(二)被告雖於本院審理時否認攜帶兇器竊盜犯行，惟其先於警詢已供稱：其99年6月25日當天出現於上開土地建設中私人招待所，係要到該山區附近偷挖採黃槴子樹做盆栽，其以鐵勾子挖取3、4棵黃槴子樹，但都沒有挖起來等語（見偵查卷宗第4頁背面至第5頁背面、第9頁）；於偵查中亦自承：其於99年6月25日下午開其所有RE-9527吉普車○○○鄉○○段○○○○○○○號，到案發地點挖黃槴子樹，用鐵勾子挖了3、4棵，但是都沒有挖起來，其係要找漂亮的樹苗帶回去做盆栽，該土地及其上的植物均非其所有等語（見偵查卷宗第41至42頁）。
(三)被告雖於本院審理時辯稱：其有開吉普車去挖黃槴子樹，但是沒有挖成，預備作成記號，等改天見到地主時商量是否能便宜出賣，想把樹移回去接枝，其不知道地主為何人云云（見本院卷99年11月3日審判筆錄第3頁、99年11月17日審判筆錄第3至第4頁），觀之被告於警、偵訊中均未提及以鐵勾子挖取黃槴子樹係要作記號，等見到地主時商量購買一事，而至本院審理時始改口上情，是其辯解是否為實已非無疑。且衡諸常情，一般買賣交易多先確定出賣人與買受人雙方及買賣標的物後，始商討買賣事宜而正常進行交易，焉有在不知出賣人地主為何人、樹木係何人所有之情形，亦不知何時可與地主見面商討之當下，豈會有立即思及出資買受，而先行選定樹木以鐵勾子挖掘預作記號，留待買賣時進行商討之理？是被告辯稱其以鐵勾子挖黃槴子樹係先作記號，等見到地主時才商量購買，核與一般買賣交易習慣有違，顯係飾卸之詞，自難採信，足見被告以鐵勾子挖取黃槴子樹，係基於意圖為自己不法所有意圖之竊盜犯意，為上述之攜帶兇器竊盜犯行甚明。
(四)另查被告於本院審理時先後曾辯稱：其是以鐵勾子挖黃槴子樹，但是沒有挖成，拿鐵勾子挖是要作記號；其拿鐵勾子和棉繩是想丟勾子上去，卡住之後然後爬山，當天是愛玩、爬山好玩云云（見本院卷99年11月3日審判筆錄第3頁、99年11月17日審判筆錄第3至第4頁、99年12月1日審判筆錄第10頁）。是被告就持以鐵勾子所為何用之供述亦先後反覆不一，足見其辯詞，應為避重就輕之詞，自非可採。至被告於本院審理時表示：其當初下來時有碰到一個人好像說「來」還是「拉」云云（見本院卷99年12月1日審判筆錄第2頁），不僅先前均未提及，且未明確指出該人為何人，亦無從為被告有利之查證及認定。被告所辯顯屬飾卸之詞，無足採信。故本件事證明確，被告上開攜帶兇器竊盜未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 (最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照)。查扣案之鐵勾子1支（含綿繩）經本院當庭勘驗結果：鐵勾子長度約14公分、寬度約8公分，彎勾長度約8公分、寬度約7.5公分（見本院99年12月1日審判筆錄第2頁），為鐵製品，質地甚為堅硬，如以之攻擊人體，在客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，核屬兇器，要無疑義。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。又被告雖著手於加重竊盜行為之實施，然因挖掘不易，而未生盜取財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，對社會之危害尚屬輕微，惟犯後於本院矢口否認犯行，態度非佳及尚無前科等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準以示懲戒。扣案之鐵勾子1支（含綿繩），為被告自承為其所有且供犯罪所用（見本院99年12月1日審判筆錄第8頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
乙、無罪部份：
一、公訴意旨另以：被告張玉焜於民國99年6月25日下午6時38分許，駕駛其所有車號00-0000號白色吉普車前往鄰近苗栗縣大湖鄉大南村12鄰麻竹窩10-3號劉明雄所開伊士明有限公司招待所工地，基於意圖為自己不法所有竊盜之犯意，徒步進入上開招待所工地，將工地內安裝監視器之柱子推倒，再以不明工具剪斷電纜線（黑色60mm平方50公尺、紅色38mm平方100公尺、3.5mm平方白、黑各1捆約200公尺），連同監視器
4 支（Nvido牌、型號G-613、G-6135號各2支）一併竊取之（上開物品保管人為公司員工謝忠勳），得手後於同日下午
6 時51分駕駛上開吉普車將竊得物品載運離開，據為己有。因認被告張玉焜涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（參照最高法院30年上字第1831號判例意旨）。至告訴人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指述為證據方法，除其指述須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61台上字第3099號可資參照。
三、公訴意旨認被告張玉焜犯有上開竊盜罪嫌，係以證人即被害人謝忠勳之證述及監視錄影器翻拍照片及現場簡圖為主要論據。訊據被告張玉焜堅詞否認有上開犯行，並於警詢中辯稱：監視器翻拍到其出現於苗栗縣大湖鄉大南村12鄰麻竹窩10-3號私人招待所，係因其要到該山區採挖黃槴子樹作盆栽等語（見偵查卷宗第4頁背面）。
四、經查：
(一)被告有於99年6月25日下午6許，駕駛其所有車號00-000 0號白色吉普車進入上開招待所，為被告所不爭執（見本院卷99年11月17日審理筆錄第4頁、99年12月1日審理筆錄第
2 頁），核與證人即被害人謝忠勳於本院及偵查中之證述相符，且有監視器翻拍照片9張為證，是此部份事實，自堪信實。
(二)至被告是否有於前開時、地，將安裝監視器之柱子推倒，再以不明工具剪斷上開電纜線之方式，將監視器及電纜線一併竊取而為竊盜犯行，則應審酌下情：
(1)證人即被害人謝忠勳固然於偵訊及本院審理時具結證述：其等招待所員工於99年6月25日下午6時10分至15分下班前在工地範圍內三叉路口立了監視器桿子還沒灌水泥，上面裝了四組監視器，於隔天早上7時許發現桿子倒了，四支監視器及工地內健身房預定地旁之電纜線均不見了，即調閱招待所兩側之監視器畫面看到，當天下午6時30分許有一個人穿雨衣往到三叉路口及健身房預定地方向走過去，只看到他把桿子直接推倒，又往大門口處走來，後來看到一台白色休旅車沿同樣路線開進去，再往大門口處開出去，好像沒有辦法看到他在那裡拆卸監視器的畫面，沒有錄到，無法辨別人的臉孔，監視器畫面確認是當天所錄到的畫面，一直看到清晨的時間都沒有其他車輛進去；電纜線放置之地點兩個監視器都拍不到；失竊物是算重的，因為有四個監視器，該處離大湖市區還有幾公里，要有車子才能載運，監視錄影器畫面沒有看到被告停車在監視器旁邊將東西搬運上車，也沒有看到被告分批拿上去等語（見偵查卷第42至43頁、本院卷99年11月3日審判筆錄第6至7頁、99年12月1日審判筆錄第4至5頁）。然觀之監視器錄影帶翻拍照片模糊不清（見偵查卷第16至18頁），要看出是否有人位於證人所述監視器桿子處已有困難，更難以要分辨出係何人為何動作，此部分雖經被告自承監視錄影器畫面所拍攝者確為其本人，（見本院卷99年12月1日審理筆錄第2頁），然堅詞否認有將監視器的桿子推倒的動作等語（見本院卷99年12月1日審理筆錄第10頁），且電纜線放置地點係監視器所未及之範圍，觀之四支監視器之總重量及該處距離市區尚有幾公里之距離，勢必要以車輛始能搬運載離，然監視器並未拍攝到被告剪斷電纜線竊取如事實欄所述之監視器4支及電纜線並將所竊物搬運上車之畫面。是根據上開證詞及監視器翻拍照片，僅能證明被害人所有之監視器、電纜線有遭竊取之事實，及被告有於監視器所攝時間內至上開招待所工地，無從證明被告有竊取被害人監視器及電纜線之事實。
(2)且證人謝忠勳復於本院審理時具結證稱：那四支監視器既然固定在路燈上面，勢必要用工具，如扳手之類的才可鬆下來；電纜線務必是要用剪的3.5mm小捆的不用工具，但是黑色60mm平方50公尺和紅色38mm平方100公尺，是粗的電纜線，一定要用扳手之類的或是老虎鉗才可以鬆下來，必須要有工具等語（見本院卷99年11月3日審理筆錄第5頁）。而本案經苗栗縣大湖分局警員於99年7月3日持本院所核發之搜索票於被告住處執行搜索，並未扣得失竊物及此部分之相關證物。此部分事實僅有證人謝忠勳之指述及監視器翻拍照片，就其證明力相關聯結部分已如上乙、四、
(二)(1) 所述，仍僅能證明被害人所有之監視器、電纜線有遭竊取之事實，及被告有於監視器所攝時間內至上開招待所工地，無從證明被告有竊取被害人監視器及電纜線之犯行。而被告竊取之方法未據檢察官敘明，且亦缺乏相關證據證明被告有竊盜行為，就竊盜之犯罪事實自為無法認定。
(3)被告自始至終均堅決否認有上述竊盜犯行，辯稱其係到上開招待所工地係為前往該處山區採挖黃槴子樹作盆栽等語，然就此部分犯行本院已審酌如上。且縱被告出入於上開招待所工地之意圖尚有可疑之處，但認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能直接為有罪的認定，依照前述的最高法院判例，更不能以推測或擬制的方法，認定被告有於上開時間至案發地點為竊盜犯行。
(4)至扣案之鐵勾子1支（含棉繩），經本院當庭勘驗其長度、寬度如上述，並無法供作板手等竊取監視器4支及切斷電纜線之工具所用，而現場簡圖僅係標示上開工地內監視器、招待所之相對位置圖，並無法證明被告有竊盜犯行而為被告不利之認定。
(5)至於公訴人認為有可疑應將被告送測謊鑑定，以查明其有無竊取監視器及電纜線。惟按測謊鑑定，係以測謊器記錄受測者在回答問題時之情緒波動與生理反應，以判斷受測者於回答特定問題時是否說謊；並非以測謊之方式，即可使受測者據實供出全部之事實經過。公訴人雖請求對被告進行測謊，但究應以如何之方法測謊，並未具體指明。況測謊時，受測者當時之生理狀態、心理狀況、現場環境及外在氣氛等因素，均足以影響其作答，故鑑驗結果雖可作為審判之參考，但仍不得採為有罪判決唯一或絕對之依據。據此，本院認未對被告進行測謊鑑定，並不影響本判決依憑其他證據所為前揭事實之判斷，尚無必要將被告送測謊鑑定，併此敘明。
(6)綜前所述，公訴人所提各項證據，在客觀上並未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指上開竊盜犯行，本院無從形成被告有罪之確信，自難以該罪名相繩。既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1
項，刑法第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第一庭 法 官 溫耀源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉秋雯中 華 民 國 99 年 12 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。