臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度易字第90號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 張智宏律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6258號），本院判決如下：
主 文練亦甫犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○罹有精神官能性憂鬱症且屬輕度智能不足者，曾因竊盜案件，經本院於民國95年5 月5 日以95年度苗簡字第347號判決判處有期徒刑6 月確定在案，於95年6 月29日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，於98年11月21日上午10時20分許，在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁，看見己○○所有之背包放置於階梯式看台之最上層，認有機可趁，竟意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而趨前至該背包所在位置之後方欄杆外，先以其所穿著之外套以反穿方式將該外套直接蓋住上開背包以為掩飾，旋即著手開啟該背包，將手伸入背包內蒐尋財物，然旋為看台下方早已注意其舉動之乙○○趨前制止而未遂，嗣丁○○急欲離開現場，惟為乙○○及在場之戊○○、甲○○等人阻止並報警將之逮捕。
三、案經己○○訴由苗栗縣警察局竹南分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人己○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認有於98年11月21日上午10時20分許，在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁欄杆站立，且將其所穿著之外套以反穿方式蓋在手上，但矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：其當時在看表演，並沒有著手竊盜證人己○○所有之背包內財物云云。
二、經查：㈠證人己○○於98年11月21日上午10時20分許，將其所有之背
包置放在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台最上層，且將該背包的拉鍊、蓋子都關起來，並用衣服將背包蓋住之事實，業據證人己○○於偵查中具結證稱屬實（見98年度偵字第6258號偵查卷宗第39至42頁）；而證人己○○與被告並無任何怨隙，衡情證人己○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，並有現場照片及背包照片共3 張、學校現場平面圖1 份在卷可稽（見同上卷第22頁、本院卷第95頁）；故證人己○○前開證述內容，經核尚無不可採信之處，是此部份事實，自堪信實。
㈡證人乙○○於本院審理時到庭具結證稱：其於98年11月21日
上午10時20分許，在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台下層，看到被告站在該階梯式看台上方之欄杆旁，被告身體彎曲靠在欄杆上，且以其所穿著之外套以反穿方式將該外套直接蓋住上開背包以為掩飾，旋即著手開啟該背包，將手伸入背包內蒐尋財物，證人乙○○發現後隨即跑上階梯，以其右手拍打制止被告，結果拍到被告的左手，並同時以言語質問被告「你在幹什麼，你又在偷東西」，隨後被告便將外套收起，轉身離開現場，證人乙○○方看到證人己○○所有之上開背包的蓋子、拉鍊均已經被打開，可以看到背包內的物品等語（見本院卷第63至70頁）；另證人戊○○於本院審理時具結證稱：被告於98年11月21日上午10時20分許，站在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台旁欄杆旁，然後將其所穿著之外套以反穿方式蓋在身體前方，外套越過欄杆，被告身體彎曲倚在欄杆上，然後以外套袖子為掩飾，將手伸入背包內翻動，包包是打開的，後被證人乙○○發現上前制止，證人乙○○並以手拍打被告的手，被告才離開現場，其後看到背包係呈現打開狀態等語（見本院卷第76至82頁）；證人甲○○於本院審理時到庭具結證稱：其於98年11月21日上午10時20分許，看到被告站在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台旁欄杆旁，將其所穿著之外套以反穿方式，放在一堆衣服與包包上面蓋著，被告的手是在外套底下蓋著，然後其聽到證人乙○○大叫「你在作什麼」、「你是不是在偷東西」等語，證人乙○○隨即走上階梯制止被告，並以手拍打被告的手，讓被告的手伸回去，被告隨後將外套拿起轉身離開現場，證人己○○的背包已經打開，可以看到背包內的東西等語（見本院卷第83至89頁）。
㈢證人乙○○、戊○○、甲○○，與被告均無任何怨隙，衡情
證人乙○○、戊○○、甲○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人乙○○、戊○○、甲○○前開證述內容，經核尚無不可採信之處，自堪採信。至證人丙○○於本院審理時到庭具結證稱：其於98年11月21日上午有與被告一同站在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台旁欄杆旁，一起聽MP3 、看表演，但其先行離開，並沒有看到被告將手伸到前面階梯上包包翻找人家東西，其餘的事情多數不記憶等語（見本院卷第55至62頁）。是由證人丙○○所證，其先行離開看台旁欄杆處前往他處，故其自非自始至終均在被告旁邊，故被告於證人丙○○離開後是否有著手竊盜行為及證人乙○○等人是否有當場制止被告之竊盜行為等情，證人丙○○自無從見聞，是其所證自難遽為被告有利之認定；另選任辯護人雖以證人丙○○可證明證人乙○○於育達商業科技大學綜合大樓交叉入口處攔下被告時，被告有將衣服口袋掀開，且經確認被告口袋內、身上並無其他人物品等情（見本院卷第19至20頁），惟本案被告被訴罪名為竊盜未遂犯行，被告本無竊得任何財物，故尚難據此即認被告並無竊盜未遂犯行；至選任辯護人認證人乙○○、戊○○、甲○○就被告的手有無伸出袖口、跟包包之間關係、距離等節，所證均不符等語（見本院卷第93頁），惟證人乙○○、戊○○、甲○○三人所處的位置均不相同，且證人乙○○、戊○○、甲○○每人就其所看到被告及證人彼此間的時間點、角度、方向亦不相同，是自難僅以證人乙○○、戊○○、甲○○所見被告外套反穿時之袖口位置、手部位置的細節不同，即認證人乙○○、戊○○、甲○○所證不實。
㈣綜上所述，本案被告上開竊盜未遂犯行，事證明確，洵堪認
定，應予以依法論科。是被告辯稱其並未著手竊盜云云，應係事後卸責之詞，並無可採。
五、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項、第3 項之竊盜未遂罪。又被告雖著手於竊盜行為之實施，然僅翻找之際即為證人乙○○發覺當場制止，未生盜取財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告有上述竊盜前科，素行不良，年輕力壯，不憑自己勞力，賺取利益，竟為僅為貪圖小利，而著手竊取被害人之財物，幸經證人乙○○即時發覺制止而未得逞，行為實無可取，及其犯罪手段尚屬輕微、犯罪動機、目的，犯後迄今尚無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑；又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第32
0 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第三庭 法 官 許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐一夫中 華 民 國 99 年 4 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。