臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第163號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第550 號），本院判決如下：
主 文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：壹壹零貳零參陸壹陸捌）及子彈伍顆均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國90年間，因妨害公務案件，經臺灣臺東地方法院判決有期徒刑5 月確定；又於同年間，因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺中分院判決有期徒刑3 年1 月，嗣經最高法院判決上訴駁回確定，上開2 案，經臺灣臺東地方法院裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定。又於同年間，因妨害自由案件，經本院判決有期徒刑6 月確定。上開3 案經本院裁定應執行有期徒刑3 年10月確定；乙○○另於91年間，因違反檢肅流氓條例案件，經本院裁定交付感訓處分確定，刑事案件部分於94年3 月21日縮短刑期假釋出監，另執行感訓處分（嗣於95年8 月4 日免予繼續執行感訓處分出監），嗣於94年10月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。
二、詎乙○○猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，均不得持有，於89年間某時，在苗栗縣頭份鎮斗煥坪外，收受其姊夫林勝烈（業於89年6 月4 日死亡）所給予具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之子彈7 顆，未經許可而持有，且在持有期間，先藏放在苗栗縣竹南鎮蘆竹里租屋處，於98年12月23日晚上11時許，改藏放在不知情之張湘威位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○ 號之1 住處頂樓加蓋鐵皮屋內之廢棄浴缸。嗣於99年1 月23日晚上9 時10分許，因乙○○另涉毒品案件經通緝，為警在苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○ 巷○○號查獲，乙○○於有偵查犯罪職權之機關或公務員，尚未發覺其持有具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行前，主動向苗栗縣警察局頭份分局偵查隊警員甲○○自首表示持有槍枝、子彈，並於同年1 月24日下午4 時37分許，帶同警察前往苗栗縣○○鎮○○里○○路○ 號之1 頂樓加蓋鐵皮屋處，取出上開改造手槍1 枝及子彈7 顆（其中2 顆於送鑑定時試射用盡），而報繳其持有之全部槍彈，及主動接受裁判。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告乙○○、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告乙○○警詢筆錄及偵訊筆錄之證據能力並不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第56、57頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
三、內政部警政署刑事警察局鑑定書，為檢察機關基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面報告係屬刑事訴訟法第206條第1 項之鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項除外規定（刑事訴訟法第159 條立法修訂理由㈢參照），合乎傳聞例外規定，自有證據能力，而得作為本案證據使用。
四、卷附現場及查獲物品照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決、98年台上2635號判決意旨參照）。
查卷附現場及查獲物品照片非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，又非有傳聞法則之適用，自亦有證據能力。
五、扣案之改造手槍1 枝及子彈7 顆等物，非屬供述證據自無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第28至32頁、第34至38頁、第97至98頁、本院卷第32頁至第34頁），且經證人張湘威、陳麒鳳及張毓於警詢中證述屬實（見偵卷第100 頁至第103 頁、第104 頁至第11
0 頁），並有苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、苗栗縣警察局頭份分局扣押物品目錄表、個人除戶資料查詢結果、現場及查獲物品照片（見本院卷第40頁、第43至45頁、第67頁、第90至95頁）等在卷可稽，此外，復有改造手槍1 枝及子彈7 顆扣案可證。又扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」等情，有該局99年2 月9 日刑鑑字第0990015653號鑑定書1 份附卷足憑（見偵查卷第111 、112 頁）。綜上，被告之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告所為未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
㈡、被告以一持有行為，同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢、至起訴書另記載被告持有土造金屬槍管半成品2 支，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝主要組成零件犯行，業據檢察官於言詞辯論終結前之99年4 月6日撤回起訴，有99年度蒞字第848 號、99年度聲撤字第4 號撤回起訴書1 份在卷可稽（見本院卷第47頁），此部分自不在本院審理範圍內，且與本件經起訴並經本院判決有罪部分無裁判上或實質上一罪之關係，本院無庸予以審究，附此敘明。
㈣、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用（最高法院82年度台上字第5384號、92年度台上字第422 號、99年度台上字第
943 號判決意旨參照）。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。本件被告因另涉毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署通緝，嗣為警於上開時、地執行勤務查獲時，主動告知員警其另持有槍彈，並帶同警察至藏放地點取出該改造手槍及子彈，報繳其持有之全部槍彈，而接受裁判之事實，業經證人即苗栗縣警察局頭份分局警員甲○○證述明確（見本院卷第54、55頁），亦為公訴人所不爭（見本院卷第56頁）核與上開自首之要件相符，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑。
㈤、查被告有上開犯罪事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第8、9 、13頁背面）。又槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可無故持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院81年度台非字第18
1 號判決要旨參照）。是被告之最初持有行為固係在89年間，但其持有行為終了時既係在如犯罪事實欄所載前案執行完畢後5 年內，參照前開最高法院判決意旨，仍應論以累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法先加後減。
㈥、爰審酌被告無視法律禁令，未經許可持有改造手槍及子彈，對社會治安及不特定人之生命、身體、財產有潛在之危險，但衡酌被告持有之改造手槍1 枝及子彈7 顆，數量尚屬不多，且無證據證明曾持該槍枝以從事其他犯罪，並未生任何實害即為警查獲，復斟酌被告之生活狀況、智識程度、犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、沒收：扣案可擊發適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之子彈5 顆，均係違禁物，不問何人所有，均依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至具有殺傷力之子彈2 顆，經送鑑定時試射擊發，僅餘彈殼，皆失去子彈之構造及功能，已非屬違禁物，爰不另予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 信 旭
法 官 羅 貞 元法 官 林 卉 聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍中 華 民 國 99 年 5 月 27 日附記論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。