臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第438號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 顏文震指定辯護人 張智宏律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2753、2754號），本院判決如下：
主 文顏文震無罪。
理 由
壹、公訴要旨：
一、公訴事實：緣不知情之苗栗縣竹南鎮前鎮長康世儒於鎮長任期內，見立達工業股份有限公司（下稱立達公司）位於苗栗縣竹南鎮廠區之土地，閒置多年，為促進該地發展，遂於民國91年3 月間，向立達公司遊說市地重劃事宜，並將其經他人介紹稱熟悉市地重劃業務之被告顏文震，轉介紹與立達公司之總經理徐啟學認識，欲請被告給予該公司市地重劃法令諮詢協助。
被告時任內政部營建署市鄉規劃局中區規劃隊幫工程司（起訴書誤載為內政部營建署城鄉發展分署中區規劃隊副工程司），負責都市計畫規劃等業務，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎竟基於為自己不法所有之犯意，乘立達公司為謀辦理市地重劃，然因財務困窘亟有資金需求之際，向立達公司之徐啟學與負責本件市地重劃事宜之徐玉強等人佯稱，其是專家，且結識許多營建業大老闆與秀傳醫院董事長，可代為籌措資金支應重劃與週轉，惟為取信金主，須先與被告安排之嘉陽國際實業有限公司（下稱嘉陽公司）簽訂虛偽契約，將周轉金額約定為契約價額云云，使立達公司之徐玉強陷於錯誤，於91年5 月31日，代表立達公司與嘉陽公司簽訂「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」，並於契約書內約定委辦費用為新臺幣（下同）9300萬元。惟嘉陽公司於91年9 月25日因故解散，被告遂又於91年11月間，再向徐玉強佯稱，可協助立達公司借款，但條件為立達公司須再與被告配偶鄭清華經營之中炬實業有限公司（下稱中炬公司）簽定契約，以取信資金提供者，立達公司之徐玉強因而陷於錯誤，於91年11月30日，與中炬公司簽訂與前開「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」內容相同之契約。訂約後，於91年12月間某日，徐玉強向被告要求調借資金周轉時，被告佯稱，金主是豐原中藥大盤商，借款9300萬元
1 年需加計利息600 萬，只要立達公司開票擔保及出示支付證明即可調借資金，終使徐玉強因而陷於錯誤，於91年12月下旬某日，在臺中市長榮桂冠酒店2 樓餐廳內，交付面額合計高達9900萬元之支票3 紙（發票人均為上立大國際投資顧問股份有限公司〈下稱上立大公司〉，票號各為JC0000000、JC0000000 、JC0000000 號）予被告。嗣因被告並未確實調借任何資金以支應重劃工程費用，復於93年7 月29日、93年8 月6 日及93年12月27日，先後提示徐玉強交付用以調借資金用之前開3 張支票，徐玉強始悉受騙。案經內政部政風處告發及法務部調查局苗栗縣調查站報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、起訴罪名：貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。
三、檢察官之舉證：
（一）被告顏文震於調查及偵查中之供述。
（二）關係人鄭清華於調查及偵查中之陳述。
（三）證人石朝榮於調查及偵查中之證述。
（四）證人徐玉強於調查及偵查中之證述。
（五）證人康世儒於偵查中之證述。
（六）證人陳明朝於偵查中之證述。
（七）證人呂世才、蔡和達於偵查中之證述。
（八）告訴人立達公司97年9 月1 日函文1 份。
（九）苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書2 份。
（十）重劃區第一次理事會會議紀錄1 份。
（十一）臺灣高等法院95年度重上更（一）字第160 號判決書網路列印本1 份。
貳、本院之判斷：
一、法律依據：
（一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
（二）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
（三）認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
（四）刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照。
（五）事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院80年度臺上字第574 號判決意旨參照）。被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院87年度臺上字第3471號判決意旨參照）。
二、關於證據能力部分之說明：
（一）按被告以外之人（含證人）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、同法第
159 條之3 或同法第159 條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定甚明。從而，本案證人石朝榮、徐玉強、呂世才、蔡和達及其他證人於調查站之證述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之
3 所規定之例外情形，亦為被告及其辯護人所爭執其證據能力，不同意作為證據（99年度訴字第438 號卷〈下稱本院卷〉二第145 頁），而無刑事訴訟法第159 條之5 適用，是此部分之證述，應無證據能力。
（二）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項分別定有明文。是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第5684號判決要旨參照）。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第1653號判決要旨參照）。從而，本件證人石朝榮、徐玉強、陳明朝、康世儒、呂世才、蔡和達等人於偵訊之證述，乃於檢察官訊問時，經告以具結義務及偽證處罰後，命其朗讀結文後具結後，以證人之身分所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，其既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，自具有證據能力，得為證據。
（三）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：本院認定事實所引用之下列其他證據，雖有屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力均不爭執（本院卷二第145 頁），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」，或僅就上開證據是否真實表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（本院卷二第174 頁以下），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認均具有證據能力。
三、無罪之理由：公訴人係以被告顏文震於調查及偵查中之供述、關係人鄭清華於調查及偵查中之陳述、證人石朝榮於調查及偵查中之證述、證人徐玉強於調查及偵查中之證述、證人康世儒於偵查中之證述、證人陳明朝於偵查中之證述、證人呂世才、蔡和達於偵查中之證述、告訴人立達公司97年9 月1 日函文1 份、苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書2 份、重劃區第一次理事會會議紀錄1 份、臺灣高等法院95年度重上更（一）字第160 號判決書網路列印本1 份等相關證據，認被告涉嫌貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪。惟訊據被告固坦承本件案發時係於內政部營建署市鄉規劃局中區規劃隊擔任七等幫工程司，且立達公司與嘉陽公司有於91年5 月31日簽訂「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」，及立達公司與中炬公司有於91年11月30日簽訂「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」，及立達公司總經理徐玉強有交付系爭3 紙支票予中炬公司等事實，惟否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，供稱：其並無向徐玉強等人施用詐術，委託合約書內容均為實在，並非徐玉強等人所稱係為籌措重劃作業資金而虛偽簽訂，而系爭支票3 張面額合計9900萬元係徐玉強等人為支付委託合約書之費用，並非徐玉強等人所稱係使中炬公司為立達公司對外借調資金所交付等語。經查：
（一）按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院94年度臺上字第5286號判決；46年臺上字第260 號判例、81年度臺非字第235 號裁判、82年度臺上字第3532號判決意旨可資參照）。經查，公訴意旨認被告涉嫌貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，係以被告向徐玉強等人佯稱，其是專家，且結識許多營建業大老闆與秀傳醫院董事長，可代為籌措資金支應重劃與週轉，惟為取信金主，須先與中炬公司簽訂虛偽契約，將周轉金額約定為契約價額，徐玉強因而陷於錯誤而簽訂虛偽契約，並交付系爭支票3紙供被告向外調借資金為論據。然上情已為被告所否認，故本案被告是否成立刑法詐欺取財罪，甚至貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，其共同爭點即在：1.徐玉強代表立達公司於91年11月30日與中炬公司所簽訂之「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」，究係為辦理苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃案所簽訂，或係中炬公司為代立達公司對外籌措資金所虛偽簽訂？2.徐玉強所交付之系爭支票3 紙面額共9900萬元，究係為支付中炬公司委託服務費用，或係供中炬公司為立達公司對外借調資金？
（二）首先，中炬公司前已據系爭「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」及系爭支票3 紙面額共9900萬元均未能兌現之情，就其中6600萬元部分向立達公司起訴請求給付委託服務費用，歷經臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1179號、臺灣高等法院94年度重上字第
367 號、最高法院96年度臺上字第2527號、臺灣高等法院96年度重上更一字第212 號等民事判決審判在案；就其中3300萬元部分向立達公司起訴請求給付委託服務費用，歷經臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1224號、臺灣高等法院94年度重上字第212 號、最高法院95年度臺上字第2044號、臺灣高等法院95年度重上更一字第160 號、最高法院98年度臺上字第170 號等民事判決審判在案（本院卷一第
178 頁以下），然至今均尚未判決確定，合先敘明。
（三）有關該等重劃作業技術服務委託合約書是否為徐玉強等人陷於錯誤而簽訂，雖據證人徐玉強、石朝榮結證係陷於錯誤而簽訂虛偽契約等情在卷（97年度他字第775 號卷〈下稱他字卷〉一第135 至139 頁，他字卷一第94至98頁），然考量上開證人形式上雖非告訴人，但實際上立達公司為證人徐玉強家族經營及所有，而證人石朝榮為立達公司自辦市地重劃區重劃作業承辦人，其等均具實際上之被害人地位。況且，按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、69年臺上字第1531號判例意旨參照）。又告訴人之指證，有無其他證據、證明與事實相符，原判決未加論述，即採為判決基礎，自屬理由不備（最高法院45年臺上字第1206號判例意旨參照）。從而，上開證人之證述是否與事實相符，揆諸前揭判例意旨，尚應調查其他證據，以資審認。
（四）觀諸立達公司與中炬公司於91年11月30日簽訂系爭契約，形式上係就苗栗縣竹南頭份都市計劃區內之土地辦理市地重劃業務，立達公司委由中炬公司辦理市地重劃業務，報酬為9300萬元（本院卷一第27至38頁）。然進一步細觀其合約書內容，第1 條約定重劃標的，第2 條約定被上訴人代辦重劃業務項目，第3 條為報酬，第4 條係付款期數，第5 條為上訴人協力義務，第6 條約定工作進度，第7 條係雙方所負其他義務，第8 條為重劃分配與抵費地之處理，第9 條為解約、中止條款，第10條為修改合約程序，第11條則為合意管轄條款，第12條屬補充條款，第13條關於合約書保管，第14條為契約生效與結束，第15條係其他契約取代效力。依上開內容可知，雙方已明白約定立達公司委辦事項與義務、中炬公司所負責業務與報酬、土地分配、契約修正、解除與中止或修訂程序、新約取代原契約等重要項目，顯見雙方訂立系爭契約相當謹慎仔細，並非虛偽契約之籠統模糊內容所可比擬。況且，參以第15條約定「如於重劃會成立，另由重劃會與乙方（中炬公司）完成新委託契約時，本合約書視同作廢。本合約已支付之各項費用不得再於重劃會重複支付，本合約已支付之費用計入重劃會支出」（本院卷一第35頁），益徵雙方預期重劃會可能就同一事項與中炬公司簽約，遂約定重劃會與中炬公司達成合意時，系爭契約將由新約所取代，中炬公司得援用重劃成果，重劃會亦不必就相關費用重複支出；足證雙方就重劃事項仔細考慮各種發展，以充分發揮系爭契約效能，系爭契約應係出於雙方真誠而簽訂，似非證人徐玉強、石朝榮所稱係中炬公司為代立達公司對外籌措資金所虛偽簽訂（上情亦為臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1179號、臺灣高等法院94年度重上字第367 號、臺灣高等法院96年度重上更一字第212 號、臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1224號、臺灣高等法院94年度重上字第212 號、臺灣高等法院95年度重上更一字第160 號、最高法院98年度台上字第170 號等民事判決所一致認定）。
（五）況且，中炬公司於與立達公司簽訂前揭委託合約後，就本案市地重劃劃工程分別於：1.92年5 月30日與案外人沈銘璧簽訂重劃作業技術服務授權書，費用為900 萬元，2.92年6 月5 日與案外人宏碁不動產鑑定顧問股份有限公司簽訂地上物查估合約書，費用為60萬元，3.92年8 月25日與唐安營造工程有限公司簽訂工程合約（93年3 月15日修正原工程總價2250萬元為2500萬元），4.93年2 月1 日與案外人日佑工程顧問有限公司簽訂委託工程監造，費用為80萬元，以上均有中炬公司與其他案外人所簽訂之相關合約書在卷可稽（本院卷一第45至75頁）。而本案市地重劃工程歷經2 年業已完成系爭委託合約所列之15項工作項目，並經重劃會理事會驗收完成本案重劃工程，亦有苗栗縣政府93年12月23日府地劃字第0930140279號等相關函文存卷可佐（本院卷一第117 頁、第76頁以下）。從而，應足認立達公司與中炬公司簽訂前揭委託合約書係為辦理本案市地重劃工程所簽訂，否則中炬公司應無庸於與立達公司簽訂系爭合約後，再與上述廠商簽訂相關工程合約書。
（六）至於徐玉強所交付之系爭支票3 紙面額共9900萬元，究係為支付中炬公司委託服務費用，或係供中炬公司為立達公司對外借調資金？經查，立達公司與中炬公司簽訂系爭委託合約後，立達公司除由徐玉強交付中炬公司前述由上立大公司所簽發之支票3 紙外，並同時出具支付證明1 紙予中炬公司，該支付證明載明：「茲以子公司（上立大國際投資顧問股份有限公司）參張支票票號：JC0000000 、JC0000000 、JC0000000 ，共計新台幣玖仟玖佰萬元，用以分期支付中炬實業有限公司，履行苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約。恐空口無憑，特立此據。」等語（本院卷一第41頁），又立達公司復出具切結書予中炬公司，該切結書亦載明立達公司願負擔苗栗縣竹南鎮「竹南頭份都市計劃（工十一東側住宅區）細部計劃」自辦市地重劃第Ｉ區，所有一切自辦市地重劃所應負擔之費用之意旨（本院卷一第43頁），則被告主張系爭
3 紙支票係立達公司用以支付系爭委託合約委辦之費用，尚屬有據，並非不能採信（上情亦為臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1179號、臺灣高等法院96年度重上更一字第
212 號、臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1224號、臺灣高等法院94年度重上字第212 號、最高法院98年度臺上字第170 號等民事判決所一致認定）。
（七）此外，公訴意旨雖以從系爭契約金額僅為9300萬元，因立達公司之徐玉強委託被告尋找金主，故開立系爭支票3 紙面額共9900萬元及支付證明，差額600 萬元係利息，即可得知系爭支票3 紙係供調借資金所用等情。然查，觀之系爭契約第4 條（付款辦法）約定：「付款辦法共分8 期撥付：第1 期：契約簽約後六個月內撥付百分之五。第2 期：成立重劃會時撥付百分之五。第3 期：完成土木工程設計時撥付百分之十。第4 期：工程施工發包確認後撥付百分之二十。第5 期：工程驗收及移交時撥付百分之三十。
第6 期：完成重劃分配計算作業提交會員大會後撥付百分之十。第7 期：重劃分配成果經縣政府核定准予公告時撥付百分之十。第8 期：解散重劃會時撥付百分之十。」（本院卷一第30至31頁）。可知系爭契約固約定委辦報酬為9300萬元，但第2 至8 期之支付期並不確定，嗣改以3 張支票支付款項，並將金額提高為9900萬元。立達公司且簽發支付證明表明支票係償付契約款項，此舉已符合系爭契約第10條（修訂程序）所載「如因實際需要增加或減少本合約所規定之條文、工作事項或工作成果之數量時，得經雙方協議修改及增訂本合約內容，協議結果應以書面為之。」（本院卷一第34頁），應認系爭契約金額已修正為9900萬元無疑，亦可合理解釋公訴意旨之質疑，且系爭支票並非即期票據，如因期限之故，而增加費用，尚與常理無違。
（八）雖證人徐玉強於偵查中證稱：其為立達公司董事，9000多萬元之委託合約書是假的，目的是借款等語（他字卷一第
135 至139 頁）。證人石朝榮亦於偵查中證稱：系爭契約是借款，要取信金主，所以要簽1 份契約書，同時也有開立支票及支付證明，3 張支票面額都是3300萬元，包括60
0 萬元利息等語（他字卷一第94至98頁）。然而，上述證人始終未能說明借款期限與利率等節，其聲稱600 萬元為借款利息，即有不足。況如依上述證人所言系爭契約為虛偽，則如何以虛偽契約取信於金主？又立達公司已與嘉陽公司簽訂內容相同之委託合約，此為雙方所不爭執，如有貸款需求，自得持該份契約向金主尋求支持，無須另訂系爭契約。再者，借款人簽發支票隨同契約爭取資金，方符合借貸常情，且對於貸與人具有較高說服力；然立達公司並未提出自身支票擔保或表彰財力，僅提供上立大公司系爭支票3 紙為擔保，則金主檢視契約與支票發票人名義後，將發現兩者不同，反而對立達公司資力與信用產生疑慮，則如何憑以借款？何況，立達公司與中炬公司除簽訂系爭服務委託合約書外，尚簽發支付證明及切結書，言明以系爭支票履行系爭契約付款義務、並負擔一切自辦市地重劃所應負擔之項目（包括公共設施用地負擔及費用負擔），核與系爭契約相符，益徵雙方就重劃事項達成系爭契約合意，從而，足認證人徐玉強、石朝榮之證述，尚有瑕疵，與相關文書證據不符，揆諸前揭判例意旨，尚不足為被告不利之認定。
（九）至於公訴意旨以證人陳明朝於偵查中之證述，認證人陳朝明事後提供資金予立達公司，以支付本件市地重劃案之施工費用，並取得出售抵費地部份價金以為報酬，其模式與被告承諾立達公司辦理市地重劃之方式相同，足徵立達公司因財務困窘，對本件市地重劃案，應曾委託被告調集資金之事實。然查，證人陳明朝之證述僅能證明其與立達公司之資金借貸關係，其並不知悉立達公司與中炬公司之簽約情形與內容，尚難憑其證述而推論立達公司曾委託被告調集資金，此等臆測，亦嫌速斷。另公訴意旨尚以證人呂世才、蔡和達於偵查中之證述，認被告未曾支付本件重劃工程費用予唐安營造工程有限公司（負責排水系統、路燈、道路工程）、日佑工程顧問有限公司（負責監造部分）之事實。惟查，此部分縱然屬實，亦為簽約之雙方即中炬公司與唐安營造工程有限公司、中炬公司與日佑工程顧問有限公司有關工程費用給付之內部約定關係，運作模式上亦可約定由他人代為給付，縱使未為給付，亦屬債務不履行之民事糾紛，非可據此反面推論立達公司與中炬公司所簽訂之該等重劃作業技術服務委託合約係屬虛偽。
（十）綜上所述，本件被告有關詐欺取財之犯行，檢察官所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般人可得確信，而無合理懷疑存在之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。則被告所涉之詐欺取財犯行既無法證明，更遑論被告有何利用職務上機會詐取財物之貪污治罪條例罪嫌。況且公訴意旨認被告所施用之詐術為「向徐玉強等人佯稱，其是專家，且結識許多營建業大老闆與秀傳醫院董事長，可代為籌措資金支應重劃與週轉，惟為取信金主，須先與中炬公司簽訂虛偽契約，將周轉金額約定為契約價額」，徐玉強因而陷於錯誤而簽訂虛偽契約，並交付系爭支票3 紙供被告向外調借資金。則所謂「結識許多營建業大老闆與秀傳醫院董事長，可代為籌措資金支應重劃與週轉」之情，縱使為真，亦僅為被告個人展現其人生社會經歷中所經營之人脈（在本案中可能為「金主」），雖被告之內政部營建署市鄉規劃局中區規劃隊七等幫工程司職務可能有利於其相關人脈之經營，然「籌措資金」畢竟與其職務並無任何關連，若認為此係利用職務上機會，恐有牽連過廣之疑。甚至，案發當時被告主要負責該中區規劃隊第2 課業務即城鄉發展計畫及及都市計畫之規劃與配合辦理相關研究發展及諮詢事項，並不負責市地重劃業務，此有被告92年
2 月20日至96年5 月28日期間所辦理職務查核表（本院卷一第250 至301 頁）及內政部營建署市鄉規劃局暫行組織規程在卷可查（本院卷一第302 頁），且本案市地重劃屬地政業務，其主管機關為苗栗縣政府，與被告歷年辦理業務及職掌職務並無關係，故尚難認被告有何利用職務上之機會可言。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所認之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物犯行，揆諸前開法條及最高法院判例、判決意旨，被告之犯罪即屬不能證明，依法應為無罪之諭知。
四、適用之法律：刑事訴訟法第301 條第1 項前段。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 顏苾涵法 官 魏宏安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓中 華 民 國 99 年 11 月 24 日