臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴緝字第12號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第230、231號），本院判決如下：
主 文乙○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、
㈠、乙○○前於民國89年間，因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑
3 月，又因竊盜案件，經本院判處拘役50日，於91年5 月6日接續執行完畢，猶不知悔改。
㈡、乙○○於92年間，欲貸款開設超商，在報紙上得知真實姓名年籍不詳自稱「蕭宗憲」之成年男子可以辦理金融貸款，其自知無資力或專業能力得擔任公司負責人，且其非無社會經驗之人，有相當智識程度，明知現今不法份子為掩飾不法獲利行徑，誘使民眾作為公司行號之掛名負責人，成立空頭公司，進而以此公司行號名義製作不實文書、填製不實統一發票，對外販售予其他公司行號，供作該等公司行號作為不法用途使用，然為自「蕭宗憲」處取得資金，致心認縱使「蕭宗憲」以其名義開立之公司而有上述不法行為，亦不違背其本意，遂於92年元宵節過後至3 月12日前某日，於台北縣板橋市○○路○ 段○○號6 樓，在「蕭宗憲」備妥之銡霖企業有限公司（以下簡稱銡霖公司）股東同意書、章程上簽名蓋印，表示擔任該公司唯一股東兼董事，且提供身分證、印章及戶籍謄本等證件，由「蕭宗憲」於92年3 月12日持上開同意書、章程，向經濟部申請在上址設立銡霖公司，及辦理請領統一發票等手續，並委託不知情之賴森源及會計師楊恩賜辦理營利事業登記及資本查核相關事宜，乙○○因而成為該公司負責人，以製作該公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單為附隨業務，係從事業務之人。
㈢、詎乙○○與「蕭宗憲」均明知銡霖公司並未實際銷貨予如附表所示盛原實業有限公司、綠寶貿易有限公司、呂佩實業有限公司（下稱盛原公司、綠寶公司、呂佩公司），竟共同基於填製不實事項於會計憑證之概括犯意聯絡，於92年3 月12日後之某日起至92年7 月間某日止，在不詳地點，由「蕭宗憲」以銡霖公司名義，虛偽製作如附表所示之買受公司為盛原公司、綠寶公司、呂佩公司、開立日期、發票日期、發票金額、營業稅額等會計憑證即統一發票，持交該等公司，作為其等營業人之進項憑證，用以扣抵其銷項稅額（惟因該等公司均為虛設行號，本件尚無幫助逃漏營業稅情形，詳如後述）。
㈣、渠等亦明知銡霖公司於92年間，並未向丙○○租賃門牌號碼為台北縣永和市○○路○○○ 號1 樓之建物，更未給付租金，復共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由「蕭宗憲」於92年3 月12日起至93年2 月2 日間某日，在不詳地點，在業務上所製作之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上，虛偽記載銡霖公司於92年間，給付新臺幣（下同）5 萬元租金予丙○○之不實事項，且委由賴森源於93年5 月28日以網路申報方式，將此不實事項，載入該公司為履行公法上納稅義務而製作之銡霖公司92年度營利事業所得稅結算申報書，而向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所申報92年度租賃支出5 萬元，足以生損害於丙○○及稅捐稽徵機關。
二、案經財政部臺灣省北區國稅局函送暨丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26 號 研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第99頁至103 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時、地將身分證、印章及戶籍謄本等證件交予自稱「蕭宗憲」之成年男子，並在「蕭宗憲」所提出之文件上簽名等情，惟矢口否認有何填製不實會計憑證及業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我只是要貸款，證件是被蕭宗憲騙去辦理公司登記，他們一夥人都是詐騙集團，我連銡霖公司在哪裡都不知道，也沒去過云云。經查：
㈠、被告於前揭時、地將身分證、印章及戶籍謄本等證件交予自稱「蕭宗憲」之成年男子，並在「蕭宗憲」所提供之92年3月8 日、同年10月5 日之「銡霖企業有限公司股東同意書」上簽名，又於92年3 月6 日在台北國際商業銀行西門分行活期存款印鑑卡上簽名等事實，迭據被告於偵查中及本院審理時供明在卷（見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2818號卷【下稱第2818號偵查卷】第80頁、同署97年度偵緝字第
230 號卷【下稱第230 號偵查卷】第30頁、臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5964號卷第3 、4 頁、本院99年度訴緝字第12號卷【下稱本院卷】第32、99頁），且有上開股東同意書2 份及印鑑卡1 紙（見第2818號偵查卷第48、56、72-76 頁）在卷可稽；又銡霖公司於92年3 月12日向經濟部提出申請公司設立登記，由被告擔任該公司董事及唯一股東，且為該公司負責人，並委託不知情之賴森源辦理銡霖公司營利事業登記，再由賴森源委託會計師楊恩賜辦理公司資本查核相關事宜等情，亦經證人賴森源、楊恩賜於偵查中證述屬實（見第230 號卷第83、84頁，第2818號偵查卷第69頁），並有經濟部中部辦公室95年6 月21日經中三字第30931480號函附該辦公室影像掃描建檔之銡霖公司設立及最後1 次變更登記資訊影本、經濟部中部辦公室95年7 月25日經中000000000000 號函附銡霖公司登記案卷（以上見第2818號偵查卷第41-56 、60頁）、臺北縣政府92年3 月18日、11月4 日營利事業登記核准通知書、委託書、營利事業統一發證設立變更登記申請書、有限公司設立登記表各1 份（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第1302號卷【下稱板檢他字第1302號卷】第42-53 頁）等在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡、次者，關於銡霖公司虛偽填製如附表所示之會計憑證即統一發票，交付附表所示盛原公司、呂佩公司及綠寶公司，充作附表所示各該公司向銡霖公司買受商品之進項憑證等情，有銡霖公司所開立之統一發票影本共計14張（見板檢他字第1302號卷第36-38 頁、103-105 頁、108 頁）、專案申請調檔統一發票查核清單（見本院卷第83-85 頁）、銡霖公司92年度營業稅年度資料查詢- 銷項去路明細、銡霖公司92年度營業稅年度資料查詢- 進銷交易對象明細、盛原公司92年度營業稅查核案件查詢作業- 進銷交易對象明細、盛原公司92年度營業稅查詢作業- 進項來源明細、綠寶公司92年度營業稅年度資料查詢作業- 進項來源明細（以上見板檢他字第1302號卷第16、59、62、94、112 頁）各1 份附卷足憑。參以銡霖公司成立之目的即係為了被告貸款之目的，而被告未曾去過銡霖公司，該公司為空頭公司乙節，亦據被告供明在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5964號卷第4 頁、第230 號偵查卷第32頁），且附表所示3 家公司負責人均屬名義負責人，並未實際經營公司業務，亦未與銡霖公司往來等情，此經證人葉建興、陳勝源於偵查中證述屬實（見第23
0 號偵查卷第89、90頁、板檢他字第1302號卷第205 頁），並有臺灣板橋地方法院96年度易更字第12號判決、臺灣士林地方法院94年度自字第11號判決、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12702 號不起訴處分書各1 份附卷足憑，可見銡霖公司確有未實際銷貨予上開3 家公司，卻開立統一發票予上開3 家公司之事實無疑。
㈢、再者，銡霖公司實際上並未向告訴人丙○○租賃上址房屋，亦未給付租金等事實，業經告訴人丙○○於偵查中指訴甚詳（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度交查字第2125號卷第23頁），而銡霖公司在各類所得扣繳暨免扣繳憑單上虛偽記載給付丙○○租金5 萬元，並據以申報等情，此有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所95年6 月21日北區國稅中和二字第0951019963號函附92年度營利事業所得稅結算網路申報書面資料封面、網路申報總表、92年度營利事業所得稅結算申報書、財政部臺灣省北區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書、92年度綜合所得稅BAN 給付清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等各1 份在卷可考（見第2818號偵查卷第25、27至29頁、34、35、37頁）。
㈣、被告雖以前詞置辯，惟：
1、按刑法第13條所稱之故意有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。
2、訊之被告於偵查中供稱知悉「蕭宗憲」要成立空頭公司，並以該公司名義貸款，且有可能持其證件做不法用途等語（見臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5965號卷第4 頁及96年12月20日訊問筆錄第4 頁、第230 號偵查卷第10、11、30、32頁），而一般公司行號或企業社之申請甚為簡易方便，如係基於正當目的而有設立公司行號或企業社之必要，通常設立人得以自己名義申請辦理即可，本無假手他人之必要，更無須以交付紅利之代價作為要求他人提供身分證、印章擔任登記名義人之對價之理。「蕭宗憲」若非將被告名義登記之公司作為不法之用途，豈須隱匿真實身分且要求其登記為名義負責人，而提出與一般正常管道不同之貸款方式？又被告率將自己之身分證件交予他人使用，且與對方素不相識，衡之常情，如此乖離常態之交易行為，就一般具有相當社會經驗之人而言，當可輕易預見對方要求作為登記之名義負責人，係供作非法使用。再者，利用他人名義作為公司行號負責人，虛設行號以開立統一發票，用來虛構交易事實，提供他人申報而逃漏稅捐，並隱匿真正犯罪者身分及資金流向之犯罪模式，此乃一般使用人頭負責人常見之非法利用類型，復經大眾傳播媒體再三披露，被告亦無從諉為不知。則「蕭宗憲」於取得被告提供之身分證等物而登記為公司之名義上負責人後，嗣經用於上開虛設行號提供不實發票之不法用途，此一犯罪手法仍未逸脫於被告犯罪意思之外，即屬被告所預見。從而，被告既參與擔任銡霖公司登記負責人，可預見虛設之公司將可能行使業務上登載不實文書、或提供不實發票予他人用以逃漏稅捐之不法用途，仍容任該項犯罪行為之繼續實現，被告應具有與「蕭宗憲」共同填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之間接故意。
3、再觀之卷附2 份銡霖企業有限公司股東同意書及台北國際商業銀行西門分行活期存款印鑑卡，被告均坦承為其所親自簽名，前者記載略為：「訂立公司章程如後附銡霖企業有限公司章程、選任乙○○為董事執行業務並對外代表公司、以上經全體股東同意」等字樣，僅3 、4 行（兩份內容約略相同），後者則係單純以銡霖公司名義簽名用印。由上可見，該等文件所用之字體及用語簡單易讀，均清楚說明被告係因擔任銡霖公司之負責人而在前開文件上簽名，是被告當可明瞭該等文書用意即為擔任銡霖公司負責人始為簽名；況被告為00年0 月00日生，本案發生時已49歲，且係大學畢業，亦據其自承在卷（見本院卷第105 頁），依其年齡及社會經驗，應有相當常識，對於上開情節自無法諉為不知；參以被告自始即無實際經營公司之意思卻任意答應不詳人士擔任公司名義負責人，對於其可能參與他人偽造文書、填載不實統一發票應有所認識，不得僅以單純提供身分證件而辯稱其全然不知，是被告實難僅以其因被騙方簽名，且不知文件內容置辯，即可免責。
㈤、至證人甲○○並未參與本件銡霖公司之成立，業經其到庭證述屬實（見本院卷第98頁），且依卷附公司設立登記相關資料及附表所示統一發票所載，亦均與證人甲○○無涉；況被告於偵查中亦供稱與證人甲○○所交涉均係汽車貸款一事（見第230 號偵查卷第33頁），而該部分事實亦經檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第229 號不起訴處分書在卷可考，是被告辯稱證人甲○○與「蕭宗憲」係共犯云云，委無足採。
㈥、綜上所述，被告上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較
㈠、被告行為後，商業會計法已於95年5 月26日修正公布施行，比較新舊法之結果，修正後第71條規定，將得科或併科之罰金提高為「新臺幣60萬元以下」，較修正前得科罰金「新臺幣15萬元以下」罰金之刑度為高，依刑法第2 條第1 項前段，應適用修正前商業會計法第71條第1 款規定論處。
㈡、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件所涉及之新舊法比較臚列如下：
1、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，新法並未有利於行為人（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會結論參照）。
2、關於牽連犯部分：修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。比較修正前後之規定，以被告行為時之刑法第55條規定論處，對被告較為有利。
3、關於連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時之刑法第56條規定論處，對被告較為有利。
4、刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5款 則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前即被告行為時刑法第33條第
5 款之規定有利於被告。
5、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知刑法第31條第1項身分共犯規定，雖以修正後規定有利於被告，惟依修正後之罰金最低數額，均較修正前提高，顯然不利於被告，另連續犯、牽連犯部分亦以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前之規定。
6、又就修法前後易科罰金折算標準之比較而言：修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，即以銀元3 百元（新台幣9 百元）折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於行為人（此易科罰金折算標準，係於量刑後始應決定之事項，無與量刑前所應適用之法律一併綜合比較），併此敘明。
三、論罪科刑
㈠、按統一發票係營業人依營業稅法相關規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389 號判決意旨參照）。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第67 92 號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。是核被告填製不實統一發票部分，係犯修正前商業會計法第71條第
1 款之填製不實罪；又在各類所得扣繳暨免扣繳憑單虛偽登載租賃金額及提出行使部分，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。
㈡、被告與不具商業負責人身分之成年男子「蕭宗憲」就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢、被告及其共犯先後多次製作不實會計憑證之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
㈣、被告所犯上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從一重之修正前商業會計法第71條第1款之填製不實罪處斷。
㈤、被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在可稽（見本院卷第9 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（修正前刑法第47條，刪除過失再犯成立累犯之規定，限於故意再犯始成立累犯，惟本件被告無論依修正前第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，最高法院97年4 月22日第2 次刑事庭會議決議參照）。
㈥、爰審酌被告因一時失慮，貪圖利益，出名登記為銡霖公司之負責人，並容任他人隨意填載內容不實之統一發票，供其他公司不法使用，及業務上登載不實文書，影響社會經濟、稅捐稽徵機關管理稅捐之公平性及被害人丙○○所受損害之情形，且兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈦、末按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，中華民國96年罪犯減刑條例第5 條定有明文。本件被告前於96年4 月30日檢察官偵查中，因未到庭而遭通緝，嗣經警緝獲，於96年8 月15日撤銷通緝；又於97年7 月2 日，檢察官偵查中，因未到庭經通緝，復經警緝獲，於97年10月20日撤銷通緝；嗣於本院以98年度訴字第680 號案件審理中，復未到庭，經本院於98年11月25日發佈通緝，迄99年5 月11日，經警緝獲另案執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開通緝書各1 份在卷可稽。是被告之犯行雖係在96年
4 月24日以前所為，然被告第1 次通緝既係在中華民國96年罪犯減刑條例96年7 月16日施行前，而未於96年12月31日前自動歸案，依該減刑條例第5 條規定，自無減刑條例規定之適用，併此敘明。
㈧、如附表所示不實之統一發票之會計憑證，雖為被告及共犯「蕭宗憲」供犯罪所用之物，然既已交付予附表所示公司持向稅捐稽徵機關申報營業稅，辦理扣繳稅款之用，已非為被告或其共犯所有，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分
㈠、公訴意旨另略以：
1、被告乙○○於上開時、地成為銡霖公司負責人，與「蕭宗憲」共同基於幫助逃漏稅之概括犯意聯絡，明知銡霖公司與盛原公司、呂佩公司、綠寶公司均無實際往來交易，仍推由「蕭宗憲」於92年間，以銡霖公司名義虛偽製作如附表所示公司為買受人之會計憑證即統一發票，並分別持交該等公司，作為該等營業人之進項憑證，供持以向各該稅捐稽徵機關申報抵扣營業稅款，以此不正當方法幫助附表所示公司逃漏營利事業所得稅（開立日期、發票編號、金額、營業稅額均詳如附表所示，除盛原公司負責人陳盛原已經另案審結外，其餘公司負責人均另案偵查），因認被告涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪嫌等語
2、又共犯「蕭宗憲」另於不詳時間、地點，自盛原、呂佩、綠寶公司取得該等公司所製作銷貨予銡霖公司之統一發票，持以充作銡霖公司之進項憑證，將此不實之發票金額登載於其業務上製作之營業人銷售額與稅額申報書上，持以向稅捐稽徵機關申報而行使之，足以生損害於稅捐機關課稅之正確性。因認被告涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
㈢、公訴人認被告涉犯上開幫助逃漏稅捐罪嫌及業務上登載不實文書罪嫌，無非係以被告之供述、證人葉建興之證述、銡霖公司營業稅年度資料查詢作業--銷項去路明細、盛原公司營業稅年度資料查詢作業--進項去路明細、營業稅查核案件查詢作業--申報資料、營業人銷售額與稅額申報書、統一發票影本、綠寶公司92年度營業人銷售額與稅額申報書、營利事業暨扣繳單位資料委託書、營利事業統一發證設立變更登記申請書、台北縣政府函、銡霖公司設立登記申請書、設立登記案卷等資為其論據。訊據被告堅詞否認有幫助逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書罪嫌等語，辯稱：我是被蕭宗憲詐騙等語。經查：
1、關於幫助逃漏稅捐部分
⑴、按稅捐稽徵法第43條之幫助以詐術逃漏稅捐罪，係結果犯，
以發生逃漏稅捐結果為成立要件（最高法院85年度台上字第3908號判決要旨參照）。又按加值型及非加值型營業稅法第
1 條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅規定課徵營業稅；營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅。業經財政部78年8 月3 日台財稅字第780195193 號函釋在案。則虛設行號本身既無銷貨之事實，而營業稅之課徵係針對營業行為，虛設行號既無營業行為，自不能課徵營業稅，且因實際上完全無營業行為，亦無營利所得可言，因此虛設行號本身並無「逃漏應繳納稅捐結果發生」之問題（最高法院99年度台非字第70號、96年度台上字第672 號等判決要旨參照）。
⑵、查被告為銡霖公司名義負責人，該公司為空頭公司，並無實
際營業，且盛原公司、綠寶公司、呂佩公司之負責人亦均屬名義負責人，對各該公司之營業狀況亦均不知悉，其等於92年間與銡霖公司彼此間並無實際交易往來，均詳如前述，又該等公司均係虛設行號乙節，復為公訴人所不爭執（見本院卷第97頁背面），而上開公司分別經財政部國稅局及法院認定為虛設行號等情，亦有財政部北區國稅局93年10月20日北區國稅法一字第0930032577號函附財政部臺灣省北區國稅局刑事案件移送書暨所附相關案卷資料（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第1302號卷第4-9 頁）、該局99年6 月23日北區國稅審三字第0990021455號函（見本院卷第58頁）、財政部台北市國稅局中南稽徵所99年8 月2 日財北國稅中南營業二字第0990015943號函附該所93年12月13日財北國稅中南營業二字第0930044353號函、12月30日財北國稅中南營業二字第09 33010587 號函（見本院卷第88-95 頁）及臺灣板橋地方法院96年度易更字第12號判決、臺灣士林地方法院94年度自字第11號判決、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12702 號不起訴處分書（見第230 號偵查卷第108 頁、第
117 頁背面）各1 份在卷足憑，則盛原公司、綠寶公司及呂佩公司既無實際營業，即無逃漏營業稅、營利事業所得稅等稅捐問題，因此，上開3 家公司雖以銡霖公司所製作如附表所示不實事項之發票向稅捐機關申報扣抵進項稅額，然因並未使該等公司逃漏任何稅捐，故此部分即與稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪之要件不合。
2、關於行使業務上登載不實部分
⑴、按刑法第215 條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務
關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每2 月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證（最高法院84年度台上字第5999號、95年度台上字第1477號判決意旨參照）。
⑵、起訴書認銡霖公司自盛原等3 家公司處取得不實統一發票，
持以充作銡霖公司之進項憑證，將此不實之發票金額登載於其業務上製作之營業人銷售額與稅額申報書上，持以向稅捐稽徵機關申報而行使，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性，然揆諸前揭說明，營業人銷售額與稅額申報書在性質上並非業務上文書，更非「證明會計事項發生之會計憑證」，故將上開不實事項填入營業人銷售額與稅額申報書內，無由以刑法第215 條之業務上登載不實，或商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項而填製會計憑證等罪相繩。
3、綜上，被告所為，顯難遽認與稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪及刑法第215 條、第216 條之行使業務上登載不實文書罪之要件相符，本應均為無罪之諭知，惟起訴書認此2 部分分別與前揭論罪科刑部分，有牽連犯及連續犯之裁判上1 罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、、修正前刑法第28條、修正前第56條、修正前第55條、刑法第47條第1 項、修正前第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 信 旭
法 官 羅 貞 元法 官 林 卉 聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍中 華 民 國 99 年 8 月 26 日附記論罪法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬────┬────┐│編號│買受公司│ 開立日期 │ 發票編號 │ 發票金額 │營業稅額│卷內位置│├──┼────┬──────┬─────┼──────┼────┼────┤│ 1 │盛原公司│92年5月15日 │TU00000000│210,000元 │10,000元│臺灣板橋│├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤地方院檢││ 2 │ │92年5月8日 │TU00000000│189,735元 │ 9,035元│察署94年│├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤度他字第││ 3 │ │92年5月26日 │TU00000000│220,500元 │10,500元│1302號卷││ │ │ │ │ │ │（下同）││ │ │ │ │ │ │第103頁 │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 4 │ │92年6月11日 │TU00000000│232,050元 │11,050元│第104頁 │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 5 │ │92年6月16日 │TU00000000│241,500元 │11,500元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 6 │ │92年6月23日 │TU00000000│220,500元 │10,500元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 7 │ │92年5月30日 │TU00000000│232,050元 │11,050元│第105頁 │├──┼────┴──────┴─────┼──────┼────┼────┤│總額│ │1,546,335元 │73,635元│ │├──┼────┬──────┬─────┼──────┼────┼────┤│ 1 │呂佩公司│92年5月 │TU00000000│ 161,500元 │ 8,075元│本院卷第│├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤83頁 ││ 2 │ │92年5月 │TU00000000│ 148,000元 │ 7,400元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 3 │ │92年5月 │TU00000000│ 161,500元 │ 8,075元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 4 │ │92年6月 │TU00000000│ 205,000元 │10,250元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 5 │ │92年6月 │TU00000000│ 161,500元 │ 8,075元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 6 │ │92年6月 │TU00000000│ 161,500元 │ 8,075元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 7 │ │92年6月 │TU00000000│ 205,000元 │10,250元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 8 │ │92年6月 │TU00000000│ 161,500元 │ 8,075元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 9 │ │92年7月 │TU00000000│ 75,000元 │ 3,750元│ │├──┼────┴──────┴─────┼──────┼────┼────┤│總額│ │1,440,500元 │72,025元│ │├──┼────┬──────┬─────┼──────┼────┼────┤│ 1 │綠寶公司│92年6月2日 │TU00000000│179,550元 │ 8,550元│第36、 ││ │ │ │ │ │ │107頁 │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 2 │ │92年6月13日 │TU00000000│221,550元 │10,550元│第37、 │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤109頁 ││ 3 │ │92年5月9日 │TU00000000│211,050元 │10,050元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 4 │ │92年6月23日 │TU00000000│252,000元 │12,000元│第38、 │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤110頁 ││ 5 │ │92年6月20日 │TU00000000│221,550元 │10,550元│ │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 6 │ │92年5月28日 │TU00000000│211,050元 │10,050元│第108頁 │├──┤ ├──────┼─────┼──────┼────┤ ││ 7 │ │92年5月21日 │TU00000000│179,550元 │ 8,550元│ │├──┼────┴──────┴─────┼──────┼────┼────┤│總額│ │1,476,300元 │70,300元│ │└──┴─────────────────┴──────┴────┴────┘