臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度重訴字第2號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 林鎮祿選任辯護人 黃慧萍律師
王玉如律師被 告 林坤發選任辯護人 李添興律師被 告 謝國昌被 告 吳美蓉被 告 葉志航上三人共同選任辯護人 邱炎浚律師被 告 蘇玉招選任辯護人 周敬恒律師被 告 邱坤櫻上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5759號、97年度偵字第4255號），本院判決如下：
主 文林鎮祿、謝國昌、吳美蓉、葉志航、蘇玉招、邱坤櫻均無罪。
林坤發被訴部分不受理。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告葉志航自民國95年1 月起至98年12月止，任職苗栗縣政
府建設局局長（嗣苗栗縣政府組織法變更，而改為建設處，以下仍以涉案時間之單位名稱稱之，其他局室亦同），負責綜理、推動建設處相關業務；被告謝國昌則為建設局流域管理課課長，負責主管縣管河川、區域排水之治理規劃及水利行政等業務；被告吳美蓉則為建設局流域管理課助理工程員，承辦水權業務；被告蘇玉招自89年12月至95年11月間，及自96年6 月8 日迄今，為苗栗縣政府農業局水土保持課技士，負責卓蘭地區山坡地使用申請及違法使用之查報、制止及取締等業務；另於95年12月間至96年6 月8 日止，調任該局農務課，負責卓蘭地區農地管理、改良等業務；被告林鎮祿係苗栗縣政府建設局觀光課技士（自96年9 月起觀光課解編，業務移至新成立之國際文化局觀光發展課），負責辦理上級中央機關補助及苗栗縣政府預算內之觀光相關工程興辦業務。其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關且具有法定職務權限之公務員。
㈡緣林坤發（已於100 年6 月25日死亡，就其涉案部分由本院
為不受理判決，詳下述）於95年8 月間前某日，未經擬具水土保持計畫報請主管機關審核通過，即擅自於其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段19、20、20-1、20-2及20-3等地號且屬山坡地之土地上開挖整地，以興建溫泉會館，嗣於95年8 月
9 日，經苗栗縣卓蘭鎮公所發現查報林坤發有違反山坡地保育利用條例之違法行為，乃報由苗栗縣政府農業局水土保持課（下稱水保課），經當時任職於農業局水保課之被告蘇玉招以95年9 月11日府農水字第0950121506號函命林坤發「定期改善回復植披... 」，惟林坤發仍未依限為回復。迨於同年11月26日，經濟部水利署中區水資源局鯉魚潭水庫管理中心之巡查員林金柱、董維君2 人，發現林坤發於上開土地違法開發、挖掘溫泉情事，乃將其等作成之稽查紀錄連同林坤發提出之核准文件（實則為林坤發另行申請之北歐挪威花卉休閒農場相關文件）交予中區水資源局莊美玲。莊美玲乃於95年12月1 日以水中鯉字第00000000000 函請苗栗縣政府查處林坤發施設事項與原申請休閒農場核准事項有無相符，經苗栗縣政府受理該文之主辦單位農業局休閒農業課承辦人邀同地政局、環境保護局（下稱環保局）等單位，於95年12月19日到場履勘。履勘時，到場各單位人員僅形式上以林坤發申請開發該休閒農場之土地上並無任何工作物或開發情形，而作成「鑿井不在核定農場範圍內」之結論，並經休閒農業課承辦人黃生香以95年12月20日府農休字第0950170442號函函覆中區水資源局。莊美玲於接獲上開形式履勘而未實際查處之函文後，乃再以95年12月29日水中鯉字第09550095680號函請苗栗縣政府就林坤發之違法開發一事查處，惟未獲回覆。而前述於95年12月19日會勘時，環保局人員謝秋香及郭力魁另以林坤發上開鑿井土地係位於經濟部水利署公告之鯉魚潭水庫水質水量保護區內，而認林坤發未經申請即行開發溫泉有違飲用水管理條例，遂將現場開挖溫泉及施工興建湯屋主體違章建築拍照並製作飲用水管理稽查紀錄，再以95年12月29日環水字第0950023798號函，函請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局等單位，促請各單位依權責查處林坤發違法開挖溫泉及湯屋主體等違章建築。苗栗縣政府農業局收受上開環保局來文後，原由休閒農業課黃生香承辦。黃生香認係農業局農務課之權責，乃簽移由甫調任農務課之被告蘇玉招承辦，被告蘇玉招明知林坤發前已於上開土地違法開發，而有違山坡地保育利用條例之情形，原亦由其在水保課任內裁處命林坤發定期改正亦未持續追蹤其改正情形；且依環保局前述來函所附照片，林坤發顯係持續違法、大面積開發，本應依其農務課之職權，就林坤發所為於山坡地之農地違法開發而未供農業使用之情形，函請權責單位水保課依法查處，竟未依此辦理，反基於對於非主管之事務明知違背山坡地保育利用條例第9 條第9 款、第35條、水土保持法第12條第1 項第4 款、第22條、第33條及水利法第47條等法令，而利用職權機會圖他人不法利益之犯意，先於96年1 月3 日、1 月4 日、1 月15日及1 月16日等以電話與林坤發聯絡，於電話中承諾其和環保局、建管單位等人員將儘量予以幫忙，且將於現場履勘後，將林坤發興建湯屋主體等認係「鐵皮屋」屬違章建築，而簽由工商管理局建築管理課（下稱建管課），再由建管課依違章建築予以最輕之裁處，以免除林坤發違法開發興建溫泉會館遭拆除。嗣被告蘇玉招就環保局前述來函，簽擬於96年1 月11日至現場會勘，且故不函請水保課派員參與會勘，甚而依林坤發違法開發之現場情形，除有二棟形似鐵皮屋之湯屋主體外，林坤發顯有欲於上開土地經營溫泉會館之大面積違法開發，竟另基於公務登載不實之犯意，於其公務上製作之會勘紀錄，僅載稱「..現況有鐵皮屋..補辦休閒農場中」，藉以掩蓋林坤發違法開發整地之情事。其後，被告蘇玉招果依前與林坤發之謀議及前述不實之會勘紀錄，而以96年1 月17日府農農字第0960010035號函，認林坤發違法情事僅屬違章建築，函移苗栗縣政府工商管理局建管課依權責處理，而故不函由水保課依法限期命林坤發改正，或進而拆除該溫泉會館。嗣建管課乃依蘇玉招之函文，函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法查處上開鐵皮屋，並給予林坤發提出「鐵皮屋」補正之機會，圖得林坤發得免拆除溫泉會館（即該會館建築價值之利益），並得在上開山坡地處違法經營溫泉會館之不法利益，足生損害於苗栗縣政府對山坡地管理之正確性及無法對林坤發該違法開發山坡地之行為適正命其改正或裁處之損害，因認被告蘇玉昭涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌及刑法第213條之公務登載不實罪嫌。
㈢林坤發為於上開地方經營溫泉會館，除有前述之違法開發行
為外，尚佯以農業用水為由，於94年9 月12日以「地下水水利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課申請以苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地為引水地點，申請裝設塑膠管管徑250 公厘、深度300 公尺水井、使用50匹馬力進水管徑電動抽水機1 台，經苗栗縣政府建設局以94年9 月28日府建水字第0940111389號函核准在案。期間歷經2 次申請展延及開鑿失敗，乃改委由黃新城在同段19地號土地上開鑿溫泉井，嗣於95年10月間完工。林坤發明知其委由黃新城開鑿之溫泉井其深度遠超出300 公尺，竟仍與知情之被告邱坤櫻共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告邱坤櫻以林坤發之名義提出地下水水權登記申請書並檢附登載水井深度為
300 公尺之不實試水紀錄表，於96年1 月8 日向建設局申請地下水水權，建設局流域管理課承辦人即被告吳美蓉受理該申請後，乃於96年1 月23日至現場履勘，被告吳美蓉履勘現場時，林坤發所經營北歐雲鄉溫泉會館則已幾近全部完成，尤以機房設備部分，除該林坤發申請開挖之溫泉井開鑿完畢外，鄰近該水井部分且有相關星羅密佈且排列整齊之水管、馬達及18座10噸之大型水塔等，以儲水及引導至溫泉池供溫泉池用水之設備均已施設完畢，客觀上顯已足認林坤發申請開鑿之水井非供農業使用，施設工程與上述核定計畫不符。且被告吳美蓉亦收受前述環保局認林坤發有違法開發溫泉而函請各單位依權責查處之95年12月29日環水字第0950023798號函，被告吳美蓉明知林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而係經營溫泉會館之用，顯與其原申請供農業使用之計畫不符，本應依水利法第46條第1 項第5 款、第47條第1 款規定，命林坤發拆除該溫泉井且應撤銷原核准，竟仍基於對於主管事務明知違背法律而直接圖利之犯意，於其製作之「林坤發水權申請案取水地點GPS 定位作業紀錄表」中取水地點交通路線概要圖說欄僅簡單載稱：「1.已依計畫完成水井施設。2.引水地點土地自有無爭議。3.同意依程序辦理公告，完成後核發水權狀。」嗣再於同年月29日依前述會勘情形，於其公務上製作之履勘報告中，就水井規格之深度欄無法為實質審查，乃依林坤發及被告邱坤櫻提出該水井深度為
300 公尺之試水紀錄表登載於其職務上製作之履勘報告，林坤發及被告邱坤櫻之行為足生損害主管機關對核准開鑿之水井其開鑿深度管理之正確性。被告吳美蓉並於該履勘報告之處理意見欄中，載稱已依計畫完成水井施設、引水地點土地自有無爭議及同意依程序辦理公告，完成後核發水權狀等語，連同前述環保局95年12月29日之來函逐層送請核批。建設局流域管理課課長即被告謝國昌簽核被告吳美蓉之履勘報告時，竟亦無視前述環保局之來函業已指出林坤發有於○○鎮○○段○○○號土地「興建建築物及蓄水池之開發北歐挪威溫泉休閒農場」，及依該函檢附之照片顯可見林坤發申請開鑿之水井非供農業使用，亦基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意，而予核章同意被告吳美蓉簽擬之意見，而未依職權表示林坤發鑿井之目的與原申請使用之目的不符，應予撤銷。嗣經該局副局長陳增祥依前述環保局之來函及該函檢附之現場照片，認林坤發該申請水權案，其用水標的顯與原申請使用目的不符，而簽註以「附呈本縣環保局95.12.29環水字第0950023798號函併呈核；及應請確認不是違規使用」；嗣該履勘報告送交建設局局長即被告葉志航審酌，被告葉志航竟仍無視環保局之來函、該函檢附之照片及副局長簽註意見，而亦基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意予以核章。其後，被告吳美蓉仍承前圖利之犯意及依被告葉志航之核示，再於同年2 月5 日分別發函予經濟部水利署及苗栗縣卓蘭鎮公所，將林坤發申請地下水農業用水水權取得登記公告於經濟部水利公報及由卓蘭鎮公所予以公告揭示，進而完成水權取得登記公告程序。嗣被告吳美蓉、謝國昌及葉志航仍承前圖利之犯意且相互間具圖利之犯意聯絡，無視陳增祥前已簽註林坤發該開鑿水井之目的與原申請使用目的不符，有違水利法規定之意見，再由被告吳美蓉先於同年3 月
3 日簽擬「台端（指林坤發）申請地下水系農業用水水權取得登記乙案，核符規定，發給第123598號水權狀乙紙」，逐層經被告謝國昌及被告葉志航核章通過而發給林坤發前述水權狀，而使林坤發取得該地下水水權進而得違法經營溫泉會館之不法利益（不法利益之數額即每年溫泉會館之營業額乘以水權年限5 年），因認被告葉志航、謝國昌及吳美蓉均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌；被告邱坤櫻則涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。
㈣被告林鎮祿明知林坤發係未經擬具水土保持計劃，即擅自在
前述山坡地違法開發、整地以興建溫泉會館，不唯未予制止、舉報，尚為助林坤發違法開發該山坡地，而趁其承辦交通部觀光局補助苗栗縣政府「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」之機會，竟為違背其職務上之行為，於其規畫施設之項目如酸甘湖道路拓寬、人行步道、景觀及停車場等設施，均配合林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發；且為確保該工程施設之項目及設置位置經設計、監造之得標人於設計時得以完全配合林坤發整體違法開發，竟於該工程之委外設計監造標對外公告前，即於95年10月31日前先行告知許澄榮建築師上開工程係委外設計監造之訊息，並促使許澄榮先行至現場查勘並指示許澄榮就其規畫應施設之項目，施設之地點應配合林坤發經營之北歐雲鄉溫泉會館，嗣許澄榮果偕其建築師事務所之林建成前往現場，查勘林鎮祿規畫施設之項目及設置地點。其後，上開工程之設計監造標雖依法公告，惟仍僅許澄榮建築師提出服務計畫書，並經苗栗縣政府依最有利標方式由許澄榮建築師得標。嗣許澄榮設計時，就各項應施設之項目果依被告林鎮祿之指示而配合林坤發為整體違法開發。嗣上開工程之監造設計標公告後尚未決標前，被告林鎮祿基於違背職務上行為受賄之犯意，於95年11月9 日，於電話中與林坤發期約於北歐雲鄉溫泉會館開始營業而有所營收後，再由林坤發交付賄賂，以感謝被告林鎮祿之違背職務行為配合違法開發。嗣林坤發果於北歐雲鄉溫泉會館開始營業後，將被告林鎮祿掛名為副總經理，而按月給付賄款新臺幣（下同）2 萬元予被告林鎮祿，其間尚有僅給付1 萬元，而至查獲止共給付7 萬元，因認被告林鎮祿涉犯貪污治罪條例第
4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例參照）。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告蘇玉昭、謝國昌、吳美蓉、葉志航、邱坤櫻、林鎮祿等人分別涉有前開犯行，無非係以下列證據資料為主要論據：
㈠被告蘇玉招涉犯圖利及公務員登載不實罪嫌部分：被告蘇玉
招之供述、同案被告林坤發之供述、證人王鈞壕、董維君、林金柱、莊美玲之證詞、95年9 月15日府農水字第0950121506號函、95年12月19日謝秋香稽查照片（即環保局95年12月29日環水字第0950023798號函所附之照片）、被告蘇玉招於96年1 月10日會勘紀錄及會勘時拍攝之照片、被告蘇玉招、林坤發於96年1 月3 日17時4 分、同日17時7 分、同年1 月
4 日13時20分、同年1 月4 日13時30分、同年1 月11日9時31分、同年1 月15日16時28分之通訊監察譯文。㈡被告葉志航、謝國昌及吳美蓉涉犯圖利罪嫌部分：同案被告
林坤發之供述、證人陳增祥、黃新城之證詞、環保局95年12月29日環水字第0950023798號函及所附之稽查照片、被告吳美蓉於96年1 月23日履勘後簽擬之履勘報告、被告吳美蓉簽擬准予核發水權狀予被告林坤發之簽稿、臺灣苗栗地方法院檢察署於96年10月30日履勘現場筆錄及當日履勘時拍攝之照片、被告吳美蓉於96年1 月23日履勘時履勘紀錄所附照片。
㈢被告邱坤櫻涉犯使公務員登載不實之偽造文書部分：同案被
告林坤發之供述、證人黃新城之證詞、林坤發與被告邱坤櫻於96年1 月20日9 時27分、同年1 月23日9 時31分及同年1月29日16時40分之通訊監察譯文、被告邱坤櫻製作之試水紀錄表、被告吳美蓉於96年1月23日之履勘報告。
㈣被告林鎮祿涉犯違背職務收受賄賂罪嫌部分：被告林鎮祿之
供述、同案被告林坤發之供述、證人許澄榮、林建成之證詞、被告林鎮祿與證人林建成於95年10月31日13時33分對話之通訊監察譯文、卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程委外設計監造標之招標公告、北歐雲鄉溫泉會館現場照片、被告林鎮祿與林坤發於95年11月9 日20時49分對話之通訊監察譯文、被告林鎮祿於96年1 月23日14時46分與其友人對話之通訊監察譯文、扣案之北歐雲鄉溫泉會館薪資帳冊、卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程施工後現場照片。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「周遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，周遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949 號判決意旨參見）。因此刑事訴訟法第159 條之1 第2 項固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力，然此項得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196 條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，被告在場，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，否則該審判外所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第5634號判決參照）。查本件證人王鈞壕、董維君、林金柱、莊美玲、陳增祥、黃新城、許澄榮、林建成、黃生香、謝秋香、呂學晃等人，及證人即同案被告林坤發下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌渠等證人於偵訊時，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且自形式上觀之，上開證人在偵查中陳述時之周遭環境，並無使其等證詞顯有不可信之情況，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況；此外本案於審判程序中，就被告或辯護人有請求傳訊前揭證人時，本院均有傳訊該等證人到庭給予被告或辯護人詰問之機會（如被告或辯護人未請求傳訊，均應視為捨棄詰問），依上開說明，前開證人於偵查中之證述，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。
㈡又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第
159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。準此，本案共同被告林坤發在偵查中，及因檢察官聲請羈押由本院法官訊問時，以被告身分所為之陳述，形式上均未顯有不可信之情況，且事後亦經本院於審判程序以證人身分傳喚到庭並經具結作證，給予其他同案被告或辯護人反對詰問之機會（如被告或辯護人未請求傳訊，均應視為捨棄詰問），則依上開說明，其在偵查中及本院非以證人身分所為之陳述，亦有證據能力。
㈢次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑3 年以上有
期徒刑之罪、貪污治罪條例第11條第1 項之罪者，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，此修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第3 款及同條第2 項定有明文。司法院大法官於96年7 月20日，以司法院釋字第631 號解釋，固認88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5 條第2 項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條施行之日（即公布後5 個月）失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5 條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158 條之4 ：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7 號判決、97年台上字第397 號判決意旨可資參照）。亦即，檢察官依當時之通訊保障及監察法第5 條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。查本案由被告林鎮祿使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，及被告林坤發使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，均經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後予以執行，有該署95年度苗檢堂昃監續字第272 號、295 號、317 號、325 號、96年度苗檢堂昃監續字第5 號、96年度苗檢堂昃監字第21號、96年度苗檢堂昃監續字第35號、55號、62號、80號、97號、107 號、13
1 號、96年度苗檢堂昃監字第276 號、96年度苗檢堂昃監續字第324 號等通訊監察書附卷可憑（見4255號偵卷二第109-
153 頁）。且由卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之通訊內容以觀，確有受監察對象與相關公務員疑似談及溫泉會館之違法情形與裁處方式，及被告林鎮祿疑似自林坤發處收受薪資之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且有重大危及社會秩序之虞，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又本案通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發，然於司法院釋字第631 號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，本院衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關承辦之公務員有無違法圖利或收賄之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5 條第2 項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由之人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，且未逾越所欲達成目的之必要限度。又前揭通訊監察譯文，已於偵查中由檢察官或審理時由本院提示予受監聽者辨認並表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，是本院依刑事訴訟法第158 條之4 規定，認為檢察官依修正前通訊保障及監察法規定核發之通訊監察書所執行之監聽內容，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，並依據監聽錄音結果製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。是以，本件監聽錄音蒐證程序既非與法不合，被告及辯護人亦未爭執本案通訊監察譯文之真實性及正確性，本院自得在踐行提示通訊監察譯文，使被告、辯護人表示意見並為辯論後，採為本案之證據。
㈣再按除刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款之情形外，其他
於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第3 款定有明文。查扣案之北歐雲鄉溫泉會館薪資帳冊資料，係經法務部調查局中部地區機動工作組合法執行搜索後扣押所得之物，該帳冊上之記載內容有逐筆記載對象及金額，足認係有規律之記載，且在扣得該帳冊之前，記帳之人應無可能預先知悉該帳冊日後將作為證據，而故為虛偽不實記載，故此與從事業務之人於業務過程所製作之紀錄文書，具有同等程度可信性，自應認具證據能力。
㈤另按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及渠等之辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示異議，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。
五、訊據被告蘇玉招、吳美蓉、謝國昌、葉志航、林鎮祿、邱坤櫻均堅詞否認有何前揭違反貪污治罪條例或使公務員登載不實之犯行，其等之辯解暨辯護人之辯護意旨分述如下：
㈠被告蘇玉招答辯及其辯護人辯護意旨略以：
⒈被告蘇玉招於95年11月間調任至農務課擔任課員後，水保課
原相關業務嗣改由何中熒承接，林坤發有無依先前苗栗縣政府函文內容全部改正或繼續開發整地，確非被告蘇玉招所知悉，自難認被告蘇玉招所得預見或明知，且已非被告蘇玉招之權責。
⒉苗栗縣環境保護局95年12月29日環水字第0950023798號函，
請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局等單位：有關林坤發於○○鎮○○段○○○號土地，興建建築物（鐵皮屋）及蓄水池開發「北歐挪威溫泉休閒農場」... 等，是否為合法乙案，請依權責查處等語；前述函文原由苗栗縣政府農業局休閒農業課黃生香承辦，黃生香認係涉及「農地管理」而屬農務課之權責，乃簽擬移轉至農務課，適農務課課長江明亮分派由改調任農務課之被告蘇玉招承辦，然前述函文經苗栗縣政府農業局休閒農業課黃生香簽擬移轉至農務課當時，並未一併隨該函檢附相關資料，即環保局之稽查紀錄1 份及存證照片6 張，僅有單單一紙環保局前述函文，故公訴人所指依環保局前述函文及函附之照片，足證被告蘇玉招明知林坤發有違反山坡地保育利用條例之違法開發情事，實屬誤會。⒊又環保局前述函文，既將副本給予農業局山保課（即農業局
水土保持課），則水保課自應依職權對於林坤發所為上開土地開發整地等行為依法（法令依據有水土保持法、山坡地保育利用條例等規定）處理才是，被告蘇玉招當時為農務課課員係負責農地管理，自僅就林坤發之上開土地為農地有無違規使用為查報及認定，且農務課對農地違規使用（即農地做非農業使用）僅能移請地政單位予以裁罰，農務課對農地違規使用並無直接處罰之權責，須移請地政單位依區域計畫法為查處裁罰，地政局（處）地用課始有裁罰之權限，故公訴人所指被告故意不函請水保課依權責查處，自屬誤會。
⒋被告蘇玉招固自承與林坤發間曾多次電話聯絡，惟確無圖利
之直接故意，僅係在法令容許範圍內儘量協助林坤發，被告蘇玉招已函請工商發展局建管課、地政局地政課依其權責及相關法令為後續查處，其等及環保局、農業局水保課等單位均係依其各自權責及法令辦理，實非被告蘇玉招所能影響或干涉，被告蘇玉招更無找上述單位人員瞭解其查處之情形為何。何況，水保課就違法使用山坡地之查處，因無人員及機具可為拆除或清除工作物，實務上或慣例上至多僅處以罰鍰而已，從無曾作出沒入機具、強制拆除並清除工作物等處分，且涉及建築相關行為或建築物則移請工商發展局建管課各依權責處理，是以公訴人認為被告蘇玉招故意不函由水保課依法限期命林坤發改正或進而拆除該溫泉會館，洵屬誤會。⒌再對於96年1 月11日，被告蘇玉招到林坤發上開土地會勘，
會勘紀錄記載：經會同地主林坤發現場勘查結果，現況有鐵皮屋二棟，查非做農業使用（如所附照片）。據地主林君稱該行為已補辦（休閒）農場申請中。該建物是否合法使用，移請建管課及工商課卓處等語。被告並無故意為不實登載，且林坤發於會勘當時稱：補辦農場申請... 等語，被告係據以記載，是以被告蘇玉招並無故意將不實事項登載於會勘紀錄。
㈡被告吳美蓉、謝國昌、葉志航答辯及其辯護人辯護意旨略以：
⒈本件水權准許登記，完全符合法令，因水利事業在先前之申
請興辦階段，即曾經履勘、審核，始核准興辦在案，因此，興辦完成後之水權登記申請，其履勘及審查之主要內容，實務作業上即僅在查勘興建完竣之水利建造物之施設範圍、規模、及形式等硬體，是否符合當初核准之施工計劃圖樣及說明，以及申請人是否符合水權人資格、引水地點及用水範圍之土地有無權屬爭議而已，並不及其它，至於水權准許登記之後，水權人是否會有違規用水情事，更應屬日後檢查、導正及取締之問題。
⒉苗栗縣政府針就主管機關受理水權登記申請案件，於執行現
場履勘時之應勘查事項，及審核准駁時之應審查事項，曾函詢全國各縣市政府目前之實際作法及準則如何，經各該縣市先後回覆結果，各縣市政府並未有一致之準則，顯見係因水利法相關規定本身之訂定並不明確，復無中央主管機關之統一命令釋示始有致之。則於法令不明確、無統一命令、且各縣市處理方式不一之情形下，自難遽指被告吳美蓉等人主觀上有何違背法令之明確認識，並遽指其主觀上具有圖利之故意。
⒊被告吳美蓉等3 人與林坤發素不認識，彼此間亦無任何交往
或有任何利益糾葛或利害關係，且本件申請核准過程中，亦未見有何人前去關說、關心，或施壓、指示之情事，被告3人並無圖利林坤發之動機。
⒋環保局來函係請求相關權責單位查處違規興建鐵皮屋、蓄水
池、違規開挖土地等事項，惟該等事項原非水權核准時所應審查之事項，被告吳美蓉僅收到有一紙函文，並未附有附件稽查紀錄或照片，且該份環保局函文，依謝秋香之意，原非要發給流域管理課，其請求查處之違規鐵皮屋、蓄水池等事項，亦非屬流域管理課之職掌事項。被告吳美蓉勘查該口完工水井後，亦未見該處另有其他未經申請擅自開鑿之水井或溫泉井，乃作成該完工水井水權申請之勘查報告，並依規定辦理後續簽呈，層送上級批核該水權申請，尚屬符合流域管理課權責分際，並未有任何異常或不當之處。至於違規鐵皮屋、蓄水池、或違規開挖之事項，本即屬其他權責單位之職掌，權責單位收到該函會逕自處理，該等事項亦與本件水權審查無干。
⒌雖被告吳美蓉勘查時，有看到引水地點之第19地號土地有設
置鐵皮建築及其他施作，惟因其並非在用水範圍之西坪段第
88、89地號土地上，與水權取得登記之勘查事項無關，而未予注意，亦未詢問其用途。而該口水井正旁兩側雖排列多個儲水塔，並連接輸水管線，但林坤發表示係要蓄、儲水，以利澆灌農作。至於被告葉志航、謝國昌分別擔任局長、課長，職務上並不負責現場實際履勘業務，僅就下屬承辦人員之履勘書面紀錄作形式上之審查，其2 人未至現場查勘，本未瞭解現場狀況，被告吳美蓉上呈之履勘紀錄又載明該完工水井之查勘結果均符合規定，復乏其他事證足資認為其2 人主觀上對於現場狀況有何知悉之情事，則公訴人指摘被告葉志航、謝國昌2 人應可自現場施設情形而知悉該井非供農用云云，顯與事實不符。
⒍又公訴人指被告3 人應可自副局長陳增祥於簽呈中所為之批註中，知悉本件水權不應准許云云乙節，亦非可採。
㈢被告邱坤櫻答辯略以：
伊測量的時候井剛鑿好，因為馬達放在297 公尺的地方，所以測不到井的深度，林坤發說井就是照以前登記是300 米，伊確實不知道實際深度等語。
㈣被告林鎮祿答辯及其辯護人辯護意旨略以：
⒈有關山坡地之開發、溫泉會館之興建所涉相關業務，概非被
告林鎮祿之執掌，是被告林鎮祿殆無可能因未予制止、舉報林坤發擅自於其所有之山坡地違法開發、整地以興建溫泉會館乙事，即有違法。
⒉對於「卓蘭西坪遊憩區整建工程」之施設項目，被告林鎮祿
無權置喙復無決行權，且須經交通部觀光局審核，是公訴人指訴渠允諾配合被告林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發，顯然悖逆常情。
⒊被告林鎮祿所撰擬之「卓蘭西坪遊憩區整建工程計畫」，確
係因應卓蘭鎮地方上發展觀光產業之需求而生，其上所有施設項目之規劃，或係依據壢西坪發展協會協調、整合地方及業者後提供之意見，或係參考91年10月15日壢西坪業者座談之討論內容而來，斷非被告林鎮祿一己之意所得決意或左右。
⒋被告林鎮祿對於投標廠商之評選無權置喙，尤無可能預知評
選之結果，是其先於招標公告而將工程發包訊息透露予林建成，非出於允諾配合被告林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發之故意。
⒌卷內事證根本無從證明同案被告林坤發具有行賄之主觀犯意
，暨涉案之款項與特定行為間具有一定之對價關係。被告林鎮祿僅係單純將2 筆各2 萬元之款項轉交予第三人謝文煙及黃天禧，作為支付測量費及步道損壞之賠償費用。
六、本院經查：㈠被告蘇玉招涉案部分：
⒈同案被告林坤發因未擬具水土保計畫報請主管機關審核通過
，即擅自於其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段19、20、20-1、20-2及20-3等地號且屬山坡地之土地上開挖整地，以興建溫泉會館，嗣於95年8 月17日經苗栗縣卓蘭鎮公所巡查人員王鈞壕發現後，查報林坤發有違反山坡地保育利用條例之違法行為，並報由苗栗縣政府農業局水土保持課，經當時任職於該課之被告蘇玉招於同年8 月25日會勘後，以95年9 月11日府農水字第0950121506號函命林坤發定期改善回復植被，惟林坤發仍未依限回復。迨於同年11月26日，經濟部水利署中區水資源局鯉魚潭水庫管理中心之巡查員林金柱、董維君
2 人，發現林坤發於上開土地違法開發、挖掘溫泉情事，乃將其等作成之稽查紀錄連同林坤發提出之核准文件（實則為林坤發另行申請之北歐挪威花卉休閒農場相關文件）交予中區水資源局承辦人莊美玲。莊美玲乃於95年12月1 日以水中鯉字第00000000000 函請苗栗縣政府查處林坤發施設事項與原申請休閒農場核准事項有無相符，經苗栗縣政府農業局休閒農業課承辦人甘孟琴受理該文後，發文邀同地政局、環保局等單位於95年12月19日到場履勘。嗣因業務交接，農業局休閒農業課改由黃生香於該日進行履勘，履勘時，到場各單位人員以林坤發申請開發北歐挪威休閒農場之土地上並無任何工作物或開發情形，而作成「鑿井不在核定農場範圍內」之結論，並經黃生香以95年12月20日府農休字第0950170442號函函覆中區水資源局。而於95年12月19日會勘時，環保局人員謝秋香及郭力魁另以林坤發上開鑿井土地係位於經濟部水利署公告之鯉魚潭水庫水質水量保護區內，而認林坤發未經申請即行開發溫泉有違飲用水管理條例，遂將現場開挖溫泉及施工興建湯屋主體違章建築拍照並製作飲用水管理稽查紀錄，再以95年12月29日環水字第0950023798號函，函請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局山保課（即水保課）、休閒農業課、環保局水質保護課、苗栗縣卓蘭鎮公所等單位，促請各單位就林坤發於○○鎮○○段○○○號上興建建築物（鐵皮屋）及蓄水池之開發溫泉休閒農場是否為合法乙案，依權責查處。苗栗縣政府農業局休閒農業課收受上開環保局來文後，原由該課黃生香承辦，嗣因黃生香認為該地係農牧用地，而屬農業局農務課之權責，乃簽移由甫調任農務課之被告蘇玉招承辦等情，分經證人王鈞壕、林金柱、董維君、莊美玲、黃生香、謝秋香於偵查中（見606 號偵卷一第74-76 、50-52 頁，同號偵卷二第53-56 頁，5759號偵卷一第116-120 頁），及證人黃生香、謝秋香於本院審理時證述明確（見本院卷二第55-64 、155-164 頁），並有苗栗縣卓蘭鎮公所95年8 月18日卓鎮農字第0950009373號函暨所附苗栗縣卓蘭鎮違規使用山坡地查報表、違規現場照片2 張（見調查局證據卷二第151-153 頁）、被告蘇玉招95年8 月30日簽呈、95年8 月25日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、會勘照片7 張（見同卷第144-150 頁）、苗栗縣政府95年9 月11日府農水字第0950121506號函（見606 號偵卷一第200 頁）、經濟部中區水資源局鯉管中心警勤室（集）蓄水區95年11月26日巡查工作報告表（見調查局證據卷二第
159 頁）、經濟部水利署中區水資源局95年12月1 日水中鯉字第09531003610 號函暨所附照片6 張（見同卷第174-176頁）、苗栗縣政府府農休字第0950160839號函（見同卷第
178 頁）、95年12月19日北歐挪威花卉休閒農場興建設施與原申請項目有無相符會勘紀錄表（見同卷第182 頁）、苗栗縣政府95年12月20日府農休字第0950170442號函（見606 號偵卷二第38頁）、經濟部水利署中區水資源局95年12月29日水中鯉字第09 550095680號函（見5759號偵卷一第71-72 頁）、苗栗縣環境保護局95年12月29日環水字第0950023798號函暨所附照片6 張（見5759號偵卷一第242-246 頁）等件在卷可稽，復為被告蘇玉招所不爭執，此部分事實固堪認定。⒉公訴意旨雖認被告蘇玉招之前任職農業局水保課時，曾對林
坤發前揭違法開發行為進行裁處，且有收受環保局前述來函，應知悉被告林坤發仍持續有違反山坡地保育利用條例、水土保持法之開發情形，竟對於非主管之事務明知違背山坡地保育利用條例第9 條第9 款、第35條、水土保持法第12條第
1 項第4 款、第22條、第33條及水利法第47條等法令，而利用職權機會，於96年1 月11日至現場會勘時，故不函請水保課派員參與會勘，並於會勘後，以96年1 月17日府農農字第0960010035號函，認林坤發違法情事僅屬違章建築，函移苗栗縣政府工商管理局建管課依權責處理，而故不函由水保課依法限期命林坤發改正或拆除該溫泉會館，嗣建管課乃依蘇玉招之函文，函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法查處上開鐵皮屋，並給予林坤發提出補正之機會，而藉此圖利林坤發云云。然按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用職權機會圖利者，則以行為人有其特別之職權，對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。至所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其職權行為，或憑藉其身分、職權之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院99年度台上字第723 號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款公務員圖利罪，於90年11月7 日修正公布規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」並於立法理由闡述：所謂「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之旨。嗣基於該條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，乃將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議，並於98年4 月22日修正公布。是98年4 月22日修正前、後貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款，既明揭以「明知違背法令」或「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為構成要件之一部，自應就公務員對於非主管之事務，如何明知違背法令一節，為明確之認定且為必要之說明（最高法院99年度台上字第1483號判決意旨參照）。
⒊依上說明，本件應審究者，應在於被告蘇玉招有無違反與執
行職務有直接關係之法令，利用其任職農業局農務課之職權機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響。查於96年間，苗栗縣政府農業局農務課之職權範圍，包括農業推廣、植物保護、農業調查及統計、農地利用與管理、肥料管理、農產運銷、申請案件之受理等事項，此有96年苗栗縣政府分層負責明細表1 份附卷可參（見本院卷一第233-234 頁）。是被告蘇玉招雖於任職農業局水保課之時，曾對林坤發前揭違反山坡地保育利用條例、水土保持法之開發行為進行裁處，然在被告蘇玉招調任農務課後，林坤發之前揭違法開發行為與其職務內容相關者，應僅侷限於農地利用與管理中有關農業用地是否供作農業使用之認定。再者，農務課就農地違規使用僅有認定之權責，並無直接裁罰之權限，如確認農地有違規使用，應依照農業發展條例第69條之規定，非都市土地應由主管之地政局地用課依區域計畫法裁處，都市土地則應由主管之工商發展局都市計畫課依都市計畫法裁處，本案因林坤發違法開發之土地屬非都市土地，乃由被告蘇玉招移請地政局作後續之查處，且因該地上有鐵皮屋等建物，故一併移請工商發展局建管課就建物是否合法使用進行查處，至於函請工商發展局建管課依法查處違建物，或在農地屬山坡地範圍而涉及山坡地保育利用條例或水土保持法，而函請農業局水保課查處，均僅為農務課一般之作業流程，並無相關法令規定等情，亦據證人即農務課課長江明亮於本院審理時證述綦詳（見本院卷二第65 -77頁）。是檢察官所指被告蘇玉招明知違背之山坡地保育利用條例第9 條第9 款、第35條、水土保持法第12條第1 項第4 款、第22條、第33條及水利法第47條等法令，經核均與被告蘇玉招任職農務課之職務不具有直接關係，且被告蘇玉招在認定林坤發有違反農地供農業使用之情形後，除依農業發展條例第69條之規定通知地政局或工商發展局外，並無其他法令明文規定被告蘇玉招應同時就林坤發違法開發之行為函請農業局水保課查處，已如前述，公訴人復未舉出被告蘇玉招於執行農務課之具體職務時，有何違反該具體職務相關法規義務所為之特別規範，實難認被告蘇玉招有何「明知違背法令」之情事。
⒋此外，被告蘇玉招於96年1 月間僅為農業局農務課課員，依
其身分，對於農業局水保課、工商發展局建管課之職權行使並無影響力可言。且環保局人員謝秋香製作之95年12月29日環水字第0950023798號函文，已同時函請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局山保課（即水保課）、休閒農業課、環保局水質保護課、苗栗縣卓蘭鎮公所等單位，促請各單位就林坤發於○○鎮○○段○○○號上興建建築物（鐵皮屋）及蓄水池之開發溫泉休閒農場是否為合法乙案，依權責查處，亦如前述，則環保局前述函文既有給予農業局水保課，水保課收受該函文之承辦人，本應依職權對於林坤發上開土地開發行為，依水土保持法、山坡地保育利用條例等規定主動查處，而公訴人對此並未提出任何證據說明被告蘇玉招有利用其職權機會有所作為，致使農業局水保課之承辦公務員於執行其職務時，心理受其拘束而不主動前往查緝，自不能僅因農業局水保課之承辦人員怠於執行職務，即將此歸責於係被告蘇玉招未予通知之故。
⒌又被告蘇玉招於96年1 月11日至現場會勘後，曾以96年1 月
17日府農農字第0960010035號函說明林坤發座落於西坪段19地號土地（一般農業區農牧用地），經現場勘查現有建築物（鐵皮屋）及水池，未具合法使用證明文件，乃函移苗栗縣政府工商管理局建管課、地政局地用課等單位依權責及相關規定處理；建管課承辦人呂學晃並以96年1 月22日府商建字第0960012483號函函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法查處上開鐵皮屋，經卓蘭鎮公所以96年2 月15日卓鎮建字第0960000963號函限期請林坤發提出相關合法文件，嗣於同年8 月13日並經卓蘭鎮公所通知林坤發應予停工等情，各有96年1 月11日會勘紀錄及前述各該函文、苗栗縣政府違章建築查報單稿等在卷可查（見調查局證據卷二第223-226 頁、同卷第221 頁、606 號偵卷一第120 、121 頁、606 號偵卷二第11-12 頁）。而證人即建管課承辦人呂學晃亦於調查站及偵查中證稱：苗栗縣政府查辦違章建築之作業流程，是先由鄉鎮公所查報，若有民眾檢舉也是先轉鄉鎮公所查報，鄉鎮公所會將副本送到建管課，由建管課認定能否補照，若能補照，建管課即發出補辦手續通知予違建所有人，否則會通知使用管理課拆除，伊於96年1 月22日發文○○○鎮○○○○○段○○○號土地上之鐵皮屋，依照違章建築處理辦法相關規定查處，卓蘭鎮公所收到函文之後，應由建設課派員到現場查勘，若確認為是違章建築，應填寫違章建築查報單，正本送違建人，副本送苗栗縣政府建管課，認定該違章建築能否補辦建照，伊辦理本件北歐雲鄉違建查報，沒有受到任何長官壓力，伊不認識蘇玉招，蘇玉招也沒有來找伊等語（見
606 號偵卷一第111-118 、127- 129頁）。則依前揭函文內容及證人呂學晃所言，被告蘇玉招僅是依履勘結果，認現有建築物（鐵皮屋）及水池未具合法使用證明文件，且因不符農地供農業使用之限制，而函請工商管理局建管課、地政局地用課等單位依權責及相關規定處理。此等處理方式，自形式上觀之，並無違背法令之處，且有關違章建築之認定與拆除，俱屬工商發展局建築管理課、使用管理課之職權，尚非如公訴人所指被告蘇玉招在該函文中，能逕自認定林坤發違法情事即屬違章建築，亦難認工商發展局建築管理課、使用管理課之承辦人員會因被告蘇玉招之函文內容，即使各自之職權行使受有限制，進而為有利或不利於林坤發之作為。本件在建管課承辦人呂學晃收受被告蘇玉招前開函文後，即依法命卓蘭鎮公所進行違章建築之查報，以利後續之認定與處理，尚未有積極證據，足認被告蘇玉招在發函後，有利用其職權機會有所作為，致使相關承辦公務員於執行其職務時，心理受其拘束而影響前開建物之查報或拆除，故尚不能以林坤發之前揭鐵皮屋建物最終未遭拆除，即以臆測之方法，遽謂被告蘇玉招有利用職權機會，對承辦人員施加不法影響力，而圖利於林坤發。
⒍至林坤發與同案被告林鎮祿於96年1 月3 日15時37分之電話
通聯中（詳見調查局證據卷一譯文編號70號），林坤發雖有談及「縣政府的蘇小姐有打電話給我，她和環保他們研究好了，他們都會盡量幫忙我們。」、「她說乾脆我們這一案推給建管課... 由建管課來罰鐵皮屋... 以鐵皮屋... 用簡易開發申請來不及，要給我們罰最便宜的，用建管課給我們罰最便宜的，不要用水保及環保。」、「她已經和建管的說好了，她會來勘查一下，罰這便宜的，水保和他們罰比較重。」等語。然而，在林坤發與被告蘇玉招於96年1 月4 日13時30分之電話通聯中（詳見調查局證據卷一譯文編號82號），被告蘇玉招係向林坤發表示「我們水保課... 開發... 當然... 條例... 就會罰10萬元，是10萬元的問題，假使建管課，他不會罰你，但是他可以要求你把那二棟鐵皮屋拆掉喔，現在就是擔心他不會罰你，叫你拆掉，那你就麻煩了。」等語，已明確告知林坤發如係由水保課裁罰，僅是罰鍰問題，但若由建管課裁罰，可要求林坤發拆除違法建物，此與林坤發前開通聯中所述被告蘇玉招提議由建管課裁罰，會裁罰較輕等語，似有矛盾之處。是被告蘇玉招與林坤發間，是否確有林坤發向林鎮祿所述之前揭對話內容，或林坤發有無因誤解被告蘇玉招之意而為不同之轉述，實非無疑，且建管課承辦人呂學晃亦堅詞證稱被告蘇玉招未曾找伊討論過本案，已如上述，故自難僅以林坤發片面之詞，即認被告蘇玉招有利用其職權機會影響相關承辦人為特定作為。
⒎又公訴意旨雖認被告蘇玉招與林坤發之間，於96年1 月3 日
17時4 分、同日17時7 分、同年1 月4 日13時20分、同日13時30分、同年1 月11日9 時31分、同年1 月15日16時28分，有多次電話聯繫，商討如何規避林坤發違法開發之溫泉會館遭依法拆除等語。惟查，依前開通訊監察譯文內容所示（見調查局證據卷一譯文編號72、73、81、82、103 、105 號），被告蘇玉招雖知悉林坤發前開溫泉會館之開發未經許可，並有與林坤發討論可請建築師協助申請建照，俾將建物改正為合法等對話。然有關建照之核發，本非被告蘇玉招任職農業局農務課之職權範圍，而係工商發展局建管課之業管權責，難認被告蘇玉招對於建管課之建照核發與否，有何足具影響力之權限。況被告蘇玉招於96年1 月17日，即以林坤發之土地上建築物及水池，未具合法使用證明文件，發函移由苗栗縣政府工商管理局建管課、地政局地用課等單位依權責及相關規定處理，並無違背其自身職務之行為，且林坤發亦未因與被告蘇玉招為前揭商討，即取得其溫泉會館之合法建照（見林坤發於本院之證述，詳本院卷二第87頁背面），是被告蘇玉招辯稱伊僅係基於輔導民眾之立場，在法令容許範圍內儘量協助林坤發，而無圖利之故意，尚非全無可信之處。⒏再按刑法第213 條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不
實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名（最高法院91年度台上字第5031號判決意旨可供參照）。查被告蘇玉招於96年1 月11日，到林坤發違法開發溫泉會館之系爭土地會勘後，在會勘紀錄上記載：「經會同地主林坤發君現場勘查結果，現況有鐵皮屋二棟，查非做農業使用（如所附照片）。據地主林君稱該行為已補辦休閒農場申請中。該建物是否合法使用，移請建管課及工商課卓處。」等語，此有當日會勘紀錄1 紙暨照片7 張在卷可憑（見調查局證據卷二第223-226 頁）。因當日被告蘇玉招依其農務課主管權責會勘之目的，僅係為確認農地是否有違規非供農用之情事，至於林坤發是否另有違反水土保持法、山坡地保育利用條例之情節，或農地上是否有應拆除之違章建築，本非其當日會勘之重點。在此情況下，被告蘇玉招在履勘紀錄上登載「現況有鐵皮屋二棟，查非做農業使用」，自客觀上而言，並無不實登載之處；而其另登載「據地主林君稱該行為已補辦休閒農場申請中」，亦與證人林坤發於本院審理時證稱：伊在履勘當日，確實有向被告蘇玉招為如上之表示等語相符（見本院卷二第87頁背面），且依被告蘇玉招前開登載之文義，僅是載明業主林坤發之意見，其並未就該處是否確已補辦休閒農場乙節為主觀之評斷，是亦難認被告蘇玉招就此有何不實登載可言。公訴人雖謂被告蘇玉招未將林坤發顯有欲於上開土地經營溫泉會館之大面積違法開發情事一併登載，以掩蓋林坤發違法開發整地云云。然查，被告蘇玉招當日尚有將現場情形拍照存證，且在會勘紀錄中載明「如所附照片」等詞，並將該等照片作為會勘紀錄之附件，則依照片內容，即可查知現場情形尚有水池、造景等其他開發，照片顯現之景像較諸人工文字之描述，當更為真實具體、一覽無遺，足見被告蘇玉招主觀上並無隱瞞真相、不予登載之意。況就刑法第213 條公務員登載不實罪之構成要件，不包括消極不予登載之情形，已如前述，是公訴人所指被告蘇玉招涉有前開罪名，自有誤會。
⒐綜上，被告蘇玉招主觀上既無明知違背與執行職務有直接關
係之法令，客觀上又無利用職權機會或身分影響承辦之公務員而圖利他人，復無任何積極不實登載之情事，則依公訴人所舉之證據，均不足以證明被告蘇玉招有何貪污治罪條例第
6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，及刑法第213 條公務員登載不實罪之犯行，是此部分自無法使本院形成有罪之心證。
㈡被告葉志航、謝國昌及吳美蓉涉案部分：
⒈查林坤發前以農業用水為由，於94年9 月12日提出「地下水
水利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課（後改為流域管理課）申請興建以機械動力抽汲地下水之水井，並以林坤發所有之苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地為引水地點，同段88、89地號為用水範圍，水井規格為塑膠管管徑
250 公厘、深度300 公尺、使用50匹馬力進水管徑電動抽水機1 台，經苗栗縣政府建設局現勘後，以94年9 月28日府建水字第0940111389號函核准在案。期間歷經2 次申請展延及開鑿失敗，乃申請變更鑿井地點經核准後，改委由黃新城在林坤發所有之同段19地號土地上開鑿水井。嗣水井完工後，林坤發乃委託邱坤櫻檢附相關文件，於96年1 月8 日向建設局流域管理課申請地下水水權，經流域管理課承辦人即被告吳美蓉受理該申請後，於96年1 月23日至現場會勘，會勘當日製作「林坤發水權申請案取水地點GPS 定位作業紀錄表」，並於同年1 月29日依前述會勘情形，在其製作之履勘報告中處理意見欄內，記載「1.已依計畫完成水井設施。2.引水地點土地自有無爭議。3.同意依程序辦理公告，完成後發水權狀，期限自核定日起至101 年2 月20日止。」等語，併將上開紀錄表、履勘報告及苗栗縣政府環保局95年12月29日環水字第0950023798號函（由謝秋香製作發予建設局等單位，促請各單位就林坤發於○○鎮○○段○○○號上興建建築物鐵皮屋及蓄水池之開發溫泉休閒農場是否為合法乙案，依權責查處。）層送批核，先經任職流域管理課課長之被告謝國昌核章後，建設局副局長陳增祥則在其上簽註：「附呈本縣環保局95.12.29環水字第0950023798號函併呈參核，應請確認不得違規使用」等意見，再由建設局局長即被告葉志航核章同意。其後，被告吳美蓉於96年2 月5 日分別發函予經濟部水利署及苗栗縣卓蘭鎮公所，檢送林坤發申請地下水農業用水水權取得登記公告等資料，請水利署刊登於經濟部水利公報及由卓蘭鎮公所依法公告揭示，以完成水權取得登記公告程序。嗣於同年3 月3 日，被告吳美蓉即以林坤發申請農業用水水權取得登記核符規定為由，簽請核發第123598號水權狀，上開簽呈經被告謝國昌核章、建設局副局長陳增祥載明「續呈核」並核章，並由被告葉志航核章同意後，而發給林坤發前開水權狀等節，固有上述申請書、苗栗縣政府相關公函暨吳美蓉製作之紀錄表、履勘報告、簽稿等資料在卷可稽（見5759號偵卷五第19-67 頁），亦為被告吳美蓉、謝國昌、葉志航3 人均不否認，此部分事實固堪予認定。
⒉然按貪污治罪條例圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖
自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。亦即，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號、91年度台上字第6006號、93年度台上字第4499號判決意旨參照）。又水權之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出申請書等文件，向主管機關申請之；申請書並應記載：申請人之姓名、性別、籍貫、年齡、住所、職業，申請水權年限、水權來源、登記原因、用水標的、引用水源、用水範圍、使用方法、引水地點、退水地點、引用水量、水頭高度（水力用）、水井深度（地下水用）、用水時間、年、月、日及其他應行記載事項；主管機關接受登記申請，應即審查並派員履勘，如有不合程式或申請登記時已發生訴訟，或顯已有爭執者，應通知申請人補正，或俟訴訟或爭執終了後為之，水利法第29條第1 項、第30條、第33條分別定有明文。
⒊公訴意旨雖認被告吳美蓉、謝國昌、葉志航等人明知依水利
法第46條第1 項第5 款、第47條第1 款規定，興辦水利事業，關於抽汲地下水之建造物之建造，應經主管機關之核准；又興辦水利事業經核准後，發生設施工程與核定計畫不符者，主管機關應撤銷其核准或予以限制，於必要時，並得令其更改或拆除之。竟基於對主管、監督事務明知違背前揭法律，在知悉林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而係經營溫泉會館之用，顯與原申請供農業使用計畫不符之情況下，非但未命林坤發拆除該溫泉井且撤銷原核准，反而核准水權取得登記，而圖利林坤發等情。惟查，有關抽汲地下水之建造物，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准，其審查係依據經濟部訂頒之「水利建造物建造、改造或拆除審核作業要點」辦理，依該要點規定，水利建造物竣工後，應報請主管機關查驗確認其建造物設施範圍、規模及形式符合原核准書件，至於水井之用水標的、用水範圍是否與原核定計畫相符，係屬水權審查始需審酌者，此有經濟部水利署99年10月15日經水政字第09951258530號函之說明附卷可參（見本院卷一第305 頁）。依上說明，水利法前揭規定中，判斷設施工程與核定計畫是否相符，應係針對該水利建造物本身之施設範圍（如座落位置）、規模（如尺寸、高度、深度…）、形式（如長方、圓形…）等硬體部分而為查驗，並不及於該水利建造物之用途，而公訴人並未指出並舉證被告吳美蓉、謝國昌、葉志航等人在林坤發申請興辦之水井竣工後，其等有明知該水井施設範圍、規模、形式與原核准書件不符之處，故被告吳美蓉、謝國昌、葉志航未依水利法第46條第1 項第5 款、第47條第1 款之規定，命林坤發拆除該水井且撤銷原核准，客觀上難認有何違背法令之處。
⒋再者，興辦水利事業人於工程竣工並完成抽水試驗後，依水
利法第29條第1 項、第30條、第33條等規定申請水權登記時，主管機關除應審查申請人所提書件外，固應會同相關業務單位及利害關係人，依水權公告事項內容（包括用水標的、引用水源、引水地點等... ）所載事項辦理履勘，然在實務作業上，申請農業用水供灌溉使用時，申請人應檢附農業用水範圍地籍編號、地籍謄本與土地登記謄本，由主管機關書面審核，農業用水範圍地籍編號表等表件係主管機關審核水權登記之實際應得引用水量之必要文件，申請人應依表格項目完整填列其所需地籍相關資料內容，或提供其屬農業灌溉使用之相關證明文件，主管機關針對申請人所送已具齊備之書件為審查時，如認其中資料涉有疑義，當得視其個案情事實地現勘，至水利權完成登記後之用水情形，依水利法第39條規定，主管機關得隨時派員檢查，此據經濟部水利署99年10月15日經水政字第09951258530 號函文說明在卷可按（見本院卷一第305 頁）；此外，主管機關依水利法第33條之規定派員履勘時，主要僅就引水地點有關使用方法及引水工程概要（水井規格、抽水機設備）進行現勘，有關用水範圍、用水標的，主管機關原則上係針對申請人所送已具齊備之書件為審查，如認其中資料涉有疑義需現場查證時，得視其個案需要實地現勘，惟新申請案件在尚未取得水權時，無法取用水，縱使現地會勘其事業行為，不必然已在進行，又申請人申請之用水範圍與取得水權後實際用水範圍是否相符，繫乎申請人取得水權後之行為，於會勘時不必然能夠確認，亦有經濟部水利署99年12月20日經水政字第09951312160 號函在卷可查（見本院卷二第34頁）。由上說明，可知在水利實務作業上，主管機關依水利法相關規定進行水權取得登記前之履勘作業時，履勘之重點係在於引水地點有關使用方法及引水工程概要（水井規格、抽水機設備）等事項，至於用水標的（如農業用水）及用水範圍，原則上係作書面審查，而未一併要求應於履勘當時進行確認。此由水利法第93條規定違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行取水、用水；及同法第95條規定違反水利法或主管機關依水利法所發命令規定作為或不作為之義務者，均得處以罰鍰，亦可知悉在用水標的、用水範圍如與原申請之水權許可登記不符時，主管機關仍得藉由事後檢查、取締之方式予以控管甚明。
⒌又「水權登記之申請有下列情形之一者，應予駁回：（一）
依水利法施行細則第26條規定應予駁回者。（二）履勘引水地點，水源水量已不敷使用、無水源或使用方式明顯無法取得水源。（三）引取已登記之水源水量。（四）申請人、代理人或其委任人無法確實引導履勘。（五）申請登記書件記載之引水地點位置與申請人、代理人或其委任人現場引導履勘處不符。（六）其他申請登記事項，經會同履勘機關認定違反相關主管法規。」，水權登記審查作業要點第3 點定有明文；另依水利法第33條規定「主管機關接受登記申請，如有不合程式或申請登記時已發生訴訟，或顯已有爭執者，應通知申請人補正，或俟訴訟或爭執終了後為之」；同法第34條規定「登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者，應於審查完畢十日內附具理由駁回申請。」，此即主管機關審查水權登記時應予駁回之相關規定。就本件林坤發申請水權乙案而言，其並無符合前揭水權登記審查作業要點第3 點及水利法第33條應予駁回水權申請之要件。且依經濟部水利署前開說明，主管機關審查履勘之重點係在於引水地點有關使用方法及引水工程概要（水井規格、抽水機設備）等事項，至用水標的及用水範圍，原則上係作書面審查；復自各縣市政府目前有關水權取得登記之履勘作業流程觀之，各承辦人對於在原申請用水範圍、用水標的以外之雜項設施，亦有未一併勘查者，且若發現該設施似與原申請使用目的不符，亦僅為日後可能裁罰之提醒，而未作為申請案准駁之依據，此有花蓮縣政府、臺中市政府、嘉義市政府、南投縣政府回覆之函文資料附卷可考（見本院卷二第14-17 頁）。是以，在全國各縣市政府就水權申請准駁之考量事項，似未有統一之作業標準時，能否因被告吳美蓉於本案履勘時，在申請用水範圍（即西坪段88、89地號）以外之土地上（即同段第19地號等地），存有申請用水標的（農業用水）以外之雜項設施如大型水塔、水池等物，卻未駁回該申請，遽論被告吳美蓉主觀上有明知違背前揭法令之確信及圖利林坤發之主觀犯意，實非無疑。
⒍另就本件水權履勘時之情形，據證人邱坤櫻於本院審理時具
結證稱：當時井出來有一個管線經過水錶以後，埋到地底下穿到對面農業用的那邊用，還沒有到整個管線都配好的情況，只是簡單的配到對面去，因為所有的東西伊前一天都測量過了，所以履勘時看一看是幾分鐘而已，約在10分鐘以內，當天業主應該會去開電抽一下水，水是從對面89地號那邊的土地出來，伊記得當天應該是有抽水，對面農地應該有些草莓還是花草樹木等語（見本院卷二第119-123 、136-139 頁）；被告吳美蓉亦於本院審理時供稱：伊現已沒有印象邱坤櫻當時有無用馬達抽水到對面88地號之土地，但因申請用水範圍就是在對面，且林坤發也說他水是用在對面的土地，伊就依照書件去審核，當時用水範圍之土地上有一些苗木、樹木等農植等語（見本院卷三第15頁背面、16頁）。查證人邱坤櫻與被告吳美蓉、謝國昌、葉志航等人僅有公務上之接觸，並無私交或特殊情誼，此據證人邱坤櫻陳明在卷（見同卷第126 頁背面-127頁），故其應無為迴護被告吳美蓉、謝國昌、葉志航而甘冒刑責故作偽證之動機。且本案經檢察官偵查後，苗栗縣政府為確認北歐雲鄉溫泉會館之水井管線配置情形，曾委由臺灣區水管工程工業同業公會苗栗辦事處協助進行會勘，經該辦事處派員勘測結果，認管線似有通過農業區灌溉溝渠，此亦有臺灣區水管工程工業同業公會苗栗辦事處97年12月2 日苗辦雄字第97069 號函暨勘查照片附卷可憑（見5759號偵卷五第105-107 頁）。足見證人邱坤櫻前述該水井在被告吳美蓉履勘時之管線配置，有將水引至用水範圍所在之西坪段第88、89地號農地乙節，尚無不可採信之處。
據此，本件林坤發雖有在引水地點所在之西坪段第19地號土地上興建溫泉設施等建物，然因申請用水範圍係位在對面之同段第88、89地號，而該土地上並無前揭建物等設施，仍屬種植農作之農牧用地，在被告吳美蓉實際履勘之時，因該溫泉會館尚未營業，且因尚未核發水權而無法實際用水，被告吳美蓉得否確認該水井無供作農業使用之可能，而據以駁回水權之申請，仍屬有疑。且在核准水權取得登記後，主管機關既仍得依職權予以查核、取締實際用水狀況，則被告吳美蓉在未能事先確認林坤發必然作違法使用之情況下，仍先簽准核發水權，再以事後之查核彌補履勘時之不足，亦非不可理解，難以遽認被告吳美蓉此舉即係意在圖利林坤發。
⒎至於時任苗栗縣政府建設局副局長之證人陳增祥雖於偵查中
及本院審理時證稱略以：本件林坤發水權申請案承辦人員吳美蓉將相關公文呈閱時，有附一張95年12月29日環保局環水字第0950023798號函，所以伊有簽註相關意見，伊沒有印象該函文有附照片，根據前述環保局函文，內容提到當地興建蓄水池、鐵皮屋、溫泉休閒農場幾個字，伊認為會與原來申請用水標的不符合，當伊簽註這個意見時，局長葉志航原來如何批示伊不知道，但申請案後來退回吳美蓉手上，吳美蓉有拿相關各級長官的批示來問伊，看該批示是何意思，伊回答說根據環保局公文，申請人興辦水利事業目的與原申請目的不符合，應該不予核可，而且伊還說她有到現場看過，應該知道如果是蓋溫泉會館更不應該許可，但就原簽辦過程，局長葉志航沒有表示意見，只是簽章、押日期，葉志航不曾就前述加註意見部分與伊討論，另外伊也不記得課長謝國昌有無跟伊討論過。後來吳美蓉說她也是接手，原來承辦人已經准了，伊聽了之後回應說如果已經發現前手不合法，就不應該讓後面的程序續辦，但吳美蓉不聽勸，繼續辦理取得水權的程序，簽呈到伊這邊時伊還是批示「續呈核」，因為吳美蓉有將原申請案即原簽稿併呈核，伊的意見就是不同意，此時葉志航簽批「發」，代表葉志航贊同吳美容意見，進行後續相關程序，而讓申請人進行到水權公告等語（見5759號偵卷二第20-23 頁、本院卷二第142-153 頁）。然據被告吳美蓉供稱：伊看到副局長陳增祥的簽註意見後，有向陳增祥請教，陳增祥問伊環保局函的情形，當下伊表示蓄水池、違章建築等並非流域管理課的業務權責，且依經濟部的公告，並無禁止在水質保護區內鑿井，陳增祥後來就沒有再說什麼，也沒有說不能核這個水權等語（見本院卷二第153 頁背面），此與證人陳增祥前述內容已有不符。而本院依證人陳增祥在被告吳美蓉履勘報告中之簽註意見記載「附呈本縣環保局95.12.29環水字第0950023798號函併呈參核，應請確認不得違規使用」等詞，就其字面文義以觀，僅係提醒承辦人員應參考前揭環保局函文，注意並確認有無違規使用之情形，尚難使一般閱讀之人認為其前開簽註意見，有明白表達不應准許之意。況且，被告吳美蓉嗣於96年3 月3 日，復以林坤發申請農業用水水權取得登記核符規定為由，簽請核發第123598號水權狀，上開簽稿經被告謝國昌核章後，證人陳增祥則載明「續呈核」並核章，依一般人對於「續呈核」文義之理解，客觀上僅會認為有「將該簽稿繼續逐層呈請核閱」之意。而前開函稿主旨已明確記載林坤發該水權取得登記符合規定，並發給水權狀，如依證人陳增祥所述，其在和被告吳美蓉討論後，有明確表示此案與原申請用水標的不符而認為不應核准，在被告吳美蓉為其下屬，其並不受被告吳美蓉拘束之情況下，何以在核章時見被告吳美蓉此一直接牴觸其意思之函稿內容時，未明確批註「不應核准」、「不同意」等詞語，或逕向其上級主管即被告葉志航說明本案緣由、表示不同意見，反而僅批示令人望之認為有同意之詞？此實悖於常理，並有違經驗法則，故證人陳增祥證稱伊有向被告吳美蓉明白表示該件水權申請不應准許等語，是否屬實，尚非令人全然無疑。況且，證人陳增祥亦於本院審理時證稱：伊當時沒有到現場看，不知道林坤發此案水井所在地和用水範圍所在地不同，伊也沒有注意到地號不一樣，伊只是從環保局的函文判斷是違規使用等語（見本院卷二第152 頁背面-153頁），顯見證人陳增祥係誤認林坤發之用水範圍，與上開環保局函文記載開發北歐挪威溫泉休閒農場之西坪段19地號土地相同，始判斷被告林坤發申請水權非供農業使用。然被告吳美蓉身為直接承辦之人，並曾到現場履勘，在知悉林坤發申請用水範圍之土地上並無前揭違章建物之情形下，乃認前揭違章建物尚非流域管理課之業務權責，並誤信被告林坤發在申請用水範圍之土地上，仍會將水用於農業用途，實非全無可能。
⒏公訴意旨雖認被告吳美蓉有至現場履勘，可看到機房設備，
並收受環保局95年12月29日環水字第0950023798號函，應明知林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而係經營溫泉會館之用；被告謝國昌於簽核被告吳美蓉之履勘報告時，亦無視前述環保局函文內容及檢附照片，顯可見林坤發申請開鑿之水井非供農業使用，仍予核章同意而圖利林坤發；被告葉志航亦無視環保局之來函、檢附之照片及副局長陳增祥簽註意見，予以核章。在完成水權取得登記公告程序後，被告吳美蓉、謝國昌、葉志航仍承前圖利之犯意聯絡，無視陳增祥簽註有違水利法之意見，再予簽擬並核章通過發給林坤發水權狀，而使林坤發獲得違法經營溫泉會館之不法利益云云。然查，本件被告吳美蓉、謝國昌、葉志航3 人均與林坤發無親屬關係或密切情誼，檢察官亦未能證明其等與林坤發間有何私下往來或利害關係，能因核准該水權案使自身獲得利益，或有接獲上級長官施加壓力之情事，故難以想像被告吳美蓉、謝國昌、葉志航3 人有何甘冒貪污罪之重責，明知違法仍故意圖利於林坤發之動機。況被告吳美蓉如真欲包庇被告林坤發，違法使其取得水權登記，被告吳美蓉於收受前開環保局來函後，又何以將之附在申請水權之案卷內，徒增他人發現林坤發有將該水井作為經營溫泉會館之用之風險，此實有違常理。至公訴人指稱被告吳美蓉履勘紀錄所附之照片（即起訴書第12頁證據8 ），係其刻意拆下圍籬中1 片鐵皮浪板，由水井施設處朝外拍攝圍籬外農地情形，藉以顯示該水井係作農業使用，而故意忽略機房內尚有大型水塔、鍋爐、熱泵浦、發電機、多道管線等設施，足證被告吳美蓉有圖利林坤發之犯意乙節，惟公訴人所指之照片（見調查局證據卷一第102 頁），實係邱坤櫻在提出水權申請時所拍攝，作為申請之用，欲證明該水井已完成建造及裝設水錶，並非由被告吳美蓉在履勘時拍攝，此觀該照片之拍攝日期為96年1 月
8 日即明，並據證人邱坤櫻於本院審理時證述明確（見本院卷二第118 頁），是公訴人以此指稱被告吳美蓉有圖利之犯意，顯有誤會，且本案尚不能因林坤發當時在引水地點處有興建溫泉會館及機房設備等，據以推論被告吳美蓉必然知悉林坤發在該處對面用水範圍之土地上非將井水供農業使用，業經本院詳述如前，是依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告吳美蓉具有故意圖利林坤發之犯行。
⒐再自法務部調查局中部地區機動工作組於96年10月18日扣案
之「林坤發申請地下水權相關卷宗」乙冊證物中（見調查局證據卷一第82-130頁），其中固有環保局前開函文1 紙（見同卷第127 頁），但未一併有該函所載之檢附資料，且據證人即該函承辦人謝秋香於本院審理時證稱：環保局發文時，係先由承辦人簽辦公文呈核，長官批示可以發文後，再交由協助發文之小姐負責直接發出，伊不清楚檢附之資料是否有可能漏發等語（見本院卷二第156-157 頁）；且證人陳增祥於本院證述時亦表示，其並無印象環保局函文後有檢附照片等語，業如前述。故被告吳美蓉於收受前開函文時並未同時收到相關附件，以致僅能將函文1 紙附在該申請水權案之卷宗內，實有可能。又一般公務機關受理人民申請案件，如有外出實地勘查之必要，多由位居第一線之各單位承辦人前往勘查，至於負責審核之單位長官、主管，則因所須處理公務內容，較第一線承辦人類型繁雜、數量龐大，幾無可能針對個案親自前往勘查，往往僅就承辦人呈核之書面資料進行審閱。本案被告葉志航、謝國昌2 人，分別擔任建設局局長、流域管理課課長，其職務上並不負責現場實際履勘業務，而係僅就下屬承辦人員之擬辦事項為審核或核定，此有苗栗縣政府分層負責明細表附卷可按（見4255號偵卷二第82-83 頁）。是被告葉志航、謝國昌既未至現場查勘，本未瞭解現場狀況，被告吳美蓉上呈之履勘報告又載明「1.已依計畫完成水井設施。2.引水地點土地自有無爭議。3.同意依程序辦理公告，完成後發水權狀，期限自核定日起至101 年2 月20日止」等語，並未表示林坤發申請水權乙案有何違法之虞，則被告葉志航、謝國昌2 人基於信任實際至現場履勘之承辦人吳美蓉所為之判斷，而核章同意其擬辦意見，亦無不符常情之處。雖然被告吳美蓉上呈之案卷資料中附有前開環保局函文（但未附有照片，如前述），但前開環保局函文中並未提及林坤發建造水井，或水井與開發溫泉農場有何關連，是被告謝國昌、葉志航何以自該函文中能夠知悉林坤發之用水標的實非農業用水，即屬有疑。況依一般行政實務上對於水權取得申請之審核，各縣市政府作法並無固定之標準，甚而依經濟部水利署之看法，進行履勘之重點係在於引水地點有關使用方法及引水工程概要（水井規格、抽水機設備），至於用水範圍、用水標的原則上係為書面審查，已如前述，則縱被告謝國昌、葉志航未因前開函文察覺有異，而提醒承辦人員多加留意、就用水標的詳為審查，至多亦僅係在行政審核上稍嫌疏漏，仍難遽認被告謝國昌、葉志航即有圖利林坤發之主觀犯意。至副局長陳增祥雖有在被告吳美蓉之履勘報告中簽註：「附呈本縣環保局95.12.29環水字第0950023798號函併呈參核，應請確認不得違規使用」等意見，然被告謝國昌係在陳增祥之前核章，顯然未能得悉陳增祥前開意見，且前開簽註意見依文義觀之，僅有提醒注意之意思，並非明示反對，又陳增祥在被告吳美蓉於96年3 月3 日簽請核發予林坤發水權狀之簽稿上，亦僅載明「續呈核」並核章，而無簽註任何明示反對意見，證人陳增祥於本院審理中亦證稱：伊並未就其簽註之意見與被告葉志航、謝國昌溝通或討論等語（見本院卷二第144 頁），則被告謝國昌、葉志航因未曾前往現場查看，被告吳美蓉復未表明林坤發有何違規使用之虞，其2 人是否對林坤發之用水標的實非農業用水乙節能有明確之認識，自屬有疑。故公訴人指摘被告謝國昌、葉志航2人在前揭履勘報告及核發水權狀簽稿上予以核章，係違法圖利林坤發乙節，難認與事實相符。
⒑綜前所述，依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告吳美蓉
、謝國昌、葉志航3 人確有明知林坤發申請之水權非供農業使用，仍故意違法核准水權登記以直接圖利林坤發之犯行。
㈢被告邱坤櫻涉案部分：
⒈按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照。又水權之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出申請書等文件，向主管機關申請之；申請書並應記載：申請人之姓名、性別、籍貫、年齡、住所、職業，申請水權年限、水權來源、登記原因、用水標的、引用水源、用水範圍、使用方法、引水地點、退水地點、引用水量、水頭高度（水力用）、水井深度（地下水用）、用水時間、年、月、日及其他應行記載事項；主管機關接受登記申請，應即審查並派員履勘，如有不合程式或申請登記時已發生訴訟，或顯已有爭執者，應通知申請人補正，或俟訴訟或爭執終了後為之，水利法第29條第1 項、第30條、第33條分別定有明文。由前揭水利法之規定觀之，公務員承辦水權登記之申請時，就水井深度是否與原申請書記載相符，並非一經申請人之聲明或申報，即有登載之義務，而係對於前開事項應為實質審查。
⒉且依水利法第46條規定，興辦水利事業，關於建造物之建造
、改造或拆除，應經主管機關之核准。抽汲地下水之建造物，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。其審查係依據經濟部訂頒之「水利建造物建造、改造、或拆除審核作業要點」辦理，依該要點規定，水利建造物竣工後，應報請主管機關查驗確認其建造物施設範圍、規模及形式符合原核准書件。興辦水利事業人於工程竣工並完成抽水試驗後，再依水利法相關規定申請水權登記，主管機關接受登記申請後，除對申請人所提書件為書面審查外，並應會同相關事業單位及利害關係人，依水權公告事項內容所載事項辦理履勘，亦有經濟部水利署99年10月15日經水政字第09951258530 號函在卷可佐（見本院卷一第305-30
8 頁）。足認在水利建造物竣工及其後申請水權登記時，主管機關均應就其建造物施設範圍、規模及形式是否符合原核准書件，以及水權登記申請書內應記載之水井深度是否與申請內容相符，為實質之審查至明。
⒊本案業者林坤發於94年9 月12日以「地下水水利事業興辦申
請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課申請以苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地為引水地點，申請裝設塑膠管管徑250 公厘、深度300 公尺水井、使用50匹馬力進水管徑電動抽水機
1 台，經苗栗縣政府建設局現勘後，以94年9 月28日府建水字第0940111389號函核准在案。期間歷經2 次申請展延及開鑿失敗，乃申請變更鑿井地點經核准後，改委由黃新城在同段19地號土地上開鑿水井，黃新城開鑿之水井深度雖遠超出
300 公尺，林坤發仍委由被告邱坤櫻以林坤發之名義提出地下水水權登記申請書，並檢附登載水井深度為300 公尺之不實試水紀錄表，於96年1 月8 日向建設局申請地下水水權，經建設局流域管理課承辦人即被告吳美蓉受理該申請後，於96年1 月23日至現場履勘，並於同年1 月29日依前述會勘情形，在其公務上製作之履勘報告中，就水井規格之深度欄按照前揭試水紀錄表記載為300 公尺等節，固有各該申請書、被告邱坤櫻製作之試水紀錄表、苗栗縣政府相關公函暨吳美蓉製作之履勘報告等在卷可稽（見5759號偵卷五第19-54 頁），並經證人林坤發、黃新城證述明確（見606 號偵卷二第
133 、145 頁、5759號偵卷一第167-171 頁、4255號偵卷一第119-120 頁）。然依上開說明，苗栗縣政府建設局流域管理課水權承辦人吳美蓉於履勘之時，雖礙於縣政府之人力、設備不足，而在現實上無法實際測量井深為實質之審查，然並不影響水利法賦予其須實質審查以判斷真實與否之權限，尚非申請人提出不實之試水報告時，承辦人即有據此登載之義務。故被告邱坤櫻縱然提出不實之試水報告使吳美蓉據以登載，但仍與使公務員登載不實罪之構成要件不符，尚難以該罪責相繩。
⒋是檢察官就被告邱坤櫻涉犯使公務員登載不實罪嫌，所提出
之證據或指出證明之方法，均未能證明被告邱坤櫻所為，已構成該罪所處罰之行為，故本院就被告邱坤櫻是否涉犯本件使公務員登載不實犯行，自仍有合理懷疑之存在。
㈣被告林鎮祿涉案部分：
⒈按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務受賄罪
，以公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益為要件，並不以果真為違背職務之行為為必要。所謂公務員「違背職務之行為」，係指在該公務員依法令規定職務範圍內之事項，不應為而為，或應為而不為者而言。公務員於執行職務時，於法令授權範圍內所為裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例原則、平等原則等限制，非可由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或濫用其裁量權，而有實質上違法性，即難認係職務上之合法行為。又貪污治罪條例所稱之賄賂，係指與公務員違背職務之行為或職務上之行為，具有相當對價關係之一切財物而言，其名稱及給付之方式並無限制，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費、服務費、契約報酬或政治獻金等各種名義之變相給付，均包含在內。如公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，自應成立該條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務上行為受賄罪；如公務員係對於職務上之行為，收受賄賂，亦應成立該條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為受賄罪（最高法院99年度台上字第5421號判決意旨參照）；次按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。換言之，貪污治罪條例之違背職務或對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須行賄行為與公務員之違背職務或職務上行為，相互間有對價性，倘為單純之攀附交際，未對公務員就特定行為行求、期約或交付賄賂或不正利益，即難繩以前開罪名。
⒉查被告林鎮祿與林坤發於95年11月9 日20時49分許之電話通
話中，被告林鎮祿固曾提及：「你和那些用到好，你有收入，我們再來算，如果沒有就不要... 」、「你要有收入，你說我幫忙，你給我，我沒意見，但是你沒有收入，你給我... 對不對，我不要，所以，我們兄弟說得是這樣啊，你收入開始營業，我們有賺到錢，啊你說收入你給我多少，我不會跟你計較，你以後有賺到錢，我們兄弟沒有計較多少...」等語（見調查局證據卷一通訊監察譯文編號第17號）；另依被告林鎮祿與其友人於96年1 月23日14時46分許之電話通話內容：「B （友人）：怎麼每天都過去，他又沒給你加薪？A （林鎮祿）：他現在趕著2 月3 日要開幕啊，有啦，最近他會拿薪水給我，我可能會拿了啦。B ：要3 倍的，每天去還那麼累，給他幫那麼大的忙。」，亦有談論被告林鎮祿將從林坤發處領取薪水之事（見調查局證據卷一通訊監察譯文編號第114 號）。然而，前述對話中該薪水之性質為何，是否屬於被告林鎮祿與林坤發間期約之賄賂，或與被告林鎮祿之公務員職務有無相關，尚難自前開通話內容中得知。而林坤發前於本院訊問時曾供稱：因為工程伊比較外行，而林鎮祿比較熟，所以伊就請教林鎮祿，請他週六、日來幫忙，所以就稱他為副總，伊有拿車馬費給林鎮祿，每趟價錢不一定，林鎮祿從營業開始就來幫忙，周六、日遊覽車很多，有些事情伊也可以請教林鎮祿，1 個月大概來4 至5 天，伊給林鎮祿2 萬元，但是他常常沒有拿，有時給他1 萬元，有時候給2 萬元，好像只有拿1 、2 次，到目前為止給他的錢不會超過4 萬元，扣案證物有記載「半個月」、「阿祿哥」，「1 萬元已付」，「林副總2 萬元」，那些錢是車馬費，也可能是吃飯的錢，但那不是要行賄林鎮祿，林鎮祿只是來幫忙頭尾內外，還有廚房，會到處巡視，並且建議，因為伊是外行，找不到人幫忙等語（見606 號偵卷三第31-34 頁）；其並曾於偵查中供稱：95年11月9 日20時49分許之電話通話，意思是說因為林鎮祿很忙，伊也希望他禮拜六、日到山上來幫忙，伊再貼補一些車馬費給他，假日遊客很多，伊沒有請那麼多員工，伊請林鎮祿到溫泉會館幫忙生意上的一些事情，當時林鎮祿應該有答應，實際上林鎮祿也有來幫忙等語（見5759號偵卷一第8 頁），且扣案之帳冊資料中，亦有記載「半個月、阿祿哥、10,000已付」、「林副總、20,000已付」、「林副總、20,000」等文字（見調查局證據卷一第
393 、398 、399 頁），似可認為林坤發所述曾給付薪資款項予被告林鎮祿乙節，並非憑空捏造。但縱使林坤發有交付前揭款項予被告林鎮祿收受，然依林坤發所述，該等款項似僅用以補貼林鎮祿前往其溫泉會館幫忙之車馬費或薪資，尚乏積極證據足認林坤發有要求被告林鎮祿在其公務員職務範圍內，允諾踐履特定行為，故其間有無受賄、行賄之對價關係，仍屬不明。此外，自被告林鎮祿與其友人於96年1 月4日21時53分許之通話內容觀之（見調查局證據卷一通訊監察譯文編號第85號），被告林鎮祿確有提及林坤發叫其去幫忙「握」（台語：打理之意），叫其去當副總經理，現在就要禮拜六、日都幫忙顧，如果有什麼事情，下班再去幫忙他顧等語，依此觀之，被告林鎮祿似確實有前往幫忙林坤發營運該溫泉會館之事；另被告林鎮祿於本院審理時亦供稱：伊在星期六、日會去林坤發的餐廳幫忙，就北歐挪威休閒農場的部分，伊也有找測量公司幫林坤發測量工程基樁，另北歐雲鄉溫泉會館營運前，伊也會去幫林坤發看一下，林坤發申請北歐挪威休閒農場時，有來問伊公文的問題，北歐雲鄉溫泉會館被抓到時，林坤發不曉得就打電話問伊，請伊幫忙問問看有沒有辦法處理，伊也確實有幫忙問，也告訴他這個違法沒有辦法可以合法等語（見本院卷三第18-19 頁）。則被告林鎮祿在與執行職務無關之範圍內，因與林坤發之私人情誼，乃協助林坤發為相關公文之諮詢、消息之打探、或打理溫泉會館營業事宜，此對於林坤發而言，實不無助益，則林坤發因感念被告林鎮祿前揭協助，乃將被告林鎮祿掛名為副總經理並給付其車馬費或薪資，亦不無可能，縱認被告林鎮祿此舉有違反利益迴避之虞，仍不能遽論其有收受賄賂罪之犯行。
⒊公訴意旨雖指被告林鎮祿明知林坤發未經擬具水土保持計畫
，即擅自於其所有之山坡地違法開發、整地以興建溫泉會館，不惟未予制止、舉報，尚為助林坤發違法開發山坡地，而趁承辦交通部觀光局補助苗栗縣政府「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」之機會，違背其職務上之行為，於其規劃設施之項目如酸甘湖道路拓寬、人行步道、景觀及停車場等設施，均配合林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發。然查，被告林鎮祿當時係任職苗栗縣政府建設局觀光課，其法定職務範圍包括觀光事業管理、民宿及旅館業管理、觀光事業工程等項，有苗栗縣政府分層負責明細表在卷可查（見4255號偵卷二第85-86 頁），是林坤發違法開發山坡地乙節，尚非被告林鎮祿之職權範圍，亦不因被告林鎮祿未予制止、舉報，而有違背職務之可能。再者，交通部觀光局補助苗栗縣政府「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」，係為創造良好之觀光環境、提高旅遊品質、發掘與培養新旅遊地點，並鼓勵民間投資，乃擬定「觀光客倍增計畫」，同意於每年撥列經費予地方，以發展並推動地方之觀光事業，苗栗縣政府亦研擬規劃設置橫跨南庄、獅潭、大湖、泰安、卓蘭等鄉鎮之苗栗縣休閒農業觀光帶。而據卓蘭鎮壢西坪地區業者之座談意見，亦有討論應鼓勵當地人拓展休閒觀光業，且當地缺乏停車場，道路過窄，應該拓寬等事項，此有卓蘭鎮觀光遊憩產業規劃建設案定案報告書影本在卷可稽（見本院卷一第104-110 頁）。又為召集及整合卓蘭鎮西坪地區從事農業及休閒農業之產業活動者，推動西坪地區之產業發展，當地乃於91年間成立「卓蘭鎮壢西坪產業文化發展協會」，且為解決公共建設所需土地之問題，尚需由該協會與地方土地所有權人溝通、協調，取得土地所有權人同意提供土地供觀光建設無償使用，至95年間，該協會成員呂淑敏乃與劉旭及林坤發等人陸續遊說當地地主簽立無償使用同意書，以向苗栗縣政府建設局爭取經費拓寬道路並興建停車場，嗣呂淑敏並與被告林鎮祿聯繫，表示該協會已取得地主出具之無償使用同意書，乃委請被告林鎮祿送件並撰擬工程計畫書，俾爭取建設補助經費等情，亦據證人呂淑敏在調查局中部機動工作組證述明確（見5759號偵卷五第263-267 頁），復有當地地主出具之土地使用同意書附卷可佐（見同卷第270-286 頁）。嗣被告林鎮祿依此擬定卓蘭西坪遊憩區整建工程計畫後，乃向交通部觀光局申請核發800 萬元之補助經費，經交通部觀光局於95年10月23日函覆表示︰「本案本局同意補助新台幣800 萬元辦理步道、停車場、指標系統、周邊景觀改善及綠美化等工程。請於95年11月30日前完成全案規劃設計、監造之委辦作業，並檢送委託合約書（副本）過局，以確定成案；再於95年12月30日前檢送全案工程預算書圖過局審核。」，亦有苗栗縣政府95年10月17日府建觀字第0950137518號函、卓蘭西坪遊憩區整建工程計畫書、交通部觀光局95年10月23日觀技字第0954000999號函在卷可查（見本院卷一第111-120 頁）。是被告林鎮祿於前開工程中規劃道路拓寬、人行步道、景觀及停車場等設施，乃係本於其職務上之行為而為辦理，並無違背職務之處，且該整建工程設置之位置、項目，仍需考量土地所有權人提供之土地範圍，及地方上或壢西坪產業文化發展協會之相關需求，尚難遽認被告林鎮祿意在配合林坤發之溫泉會館為整體開發。是以，縱該工程位置附近適有林坤發違法開發溫泉會館，然此係林坤發個人之違法行為，與被告林鎮祿之職務內容實無直接關聯，亦難認被告林鎮祿就前開整建工程之規劃，有違背其自身職務可言。
⒋公訴意旨雖另指稱被告林鎮祿為確保該工程設施之項目及設
置位置，能使設計、監造之得標人完全配合林坤發違法開發，於該工程之委外設計監造標對外公告前，即於95年10月31日前先行告知許澄榮建築師相關訊息，並促使許澄榮先行至現場查勘，同時指示許澄榮就其規劃應設施之項目、施設之地點應配合林坤發經營之北歐雲鄉溫泉會館，許澄榮果偕其員工林建成前往現場查勘，嗣上開工程之設計監造標雖依法公告，惟僅許澄榮提出服務計畫書，並經苗栗縣政府依最有利標方式，由許澄榮得標等情。惟查：
⑴前揭卓蘭西坪遊憩區整建工程委託規劃、設計監造工作標案
之招標、決標過程，係採公開取得報價單或企劃書之招標方式，由被告林鎮祿於95年10月27日簽請核示，該公文於同年10月30日經縣長劉政鴻批准後，移由行政室發包中心開始辦理發包手續，並由該發包中心辦事員擬定簽呈後，經執行秘書、秘書、主任秘書及縣長批核，准予成立評選委員會，遴選評選委員包括農業局課長丁美君、建設局局長葉志航、課長謝國昌、關嘉榮、工務局課長古明弘等5 人，以利召集評選會議及辦理相關招標事宜。嗣該標案於95年11月2 日正式對外公告後，共有許澄榮建築師事務所、日佑工程顧問有限公司、晨銘工程顧問有限公司、怡霖技術顧問有限公司等4家廠商提出企劃書參與投標，嗣於95年11月10日進行第1 次開標，經前開評選委員會出席委員評分後，始評選許澄榮建築師事務所為最有利標，取得優先議價權，並於同年11月14日決定由許澄榮建築師事務所得標等情，有前揭標案之招標、決標公告、相關公文、簽呈、開標資料等件在卷可憑（見本院卷二第267-272 、288-302 頁），並有許澄榮建築師事務所等4 家投標廠商各別提出之服務建議書可資佐證（置於卷外證物袋內）。是公訴意旨指稱本案僅有許澄榮提出服務計畫書，並經苗栗縣政府依最有利標方式由許澄榮得標乙節，顯與事證不符。況且，被告林鎮祿雖為前開整建工程標案之承辦人，然其並非評選委員，其對於參與投標廠商之數目、何家廠商能夠得標等事項，實無預見及決定權，則被告林鎮祿在最終得標廠商確定前，有何必要要求某一特定廠商規劃設施項目、施設地點應配合林坤發之北歐雲鄉溫泉會館？又其有何方法使該特定廠商必然得標，以達配合北歐雲鄉溫泉會館整體開發之目的？均屬有疑。
⑵被告林鎮祿固不否認於前開整建工程之委託規劃、設計及監
造標案於95年11月2 日上網公告前，有通知許澄榮、林建成前往現場察看，並有被告林鎮祿與林建成於95年10月31日13時33分許之通訊監察譯文（見調查局證據卷一譯文編號第1號）及前開標案之公告資料（見本院卷一第267-269 頁）附卷可證。證人林建成並於本院審理時證稱：伊在許澄榮建築師事務所負責工程監造，規劃跟設計部分伊沒有參與，之前伊作筆錄時說過，在95年10月間林鎮祿有告訴許澄榮說有一件工程要辦，要他去現場勘查，恰好伊在泰安負責監造，就跟許澄榮一起過去，由許澄榮去拍取景照片，工程主要是設置停車場、拓寬道路跟相關的景觀措施，該工程主要都在溫泉周邊，這是實在的，95年10月31日當天，伊有帶老闆許澄榮去卓蘭西坪那邊看工程預定地，在譯文中伊有提到要拓寬道路、不要做水溝、停車場是人家住的旁邊等，伊忘記是聽誰說的，伊開始監造時，北歐雲鄉溫泉已經開始營業，在周邊的主要工程是指停車場、道路、人行步道，最主要圍繞在北歐雲鄉周邊的是停車場和人行步道，伊印象中溫泉以外的地方應該也有人行步道，是同樣材質，該工程附近還有另一個休閒農場，路面拓寬部分有延伸到那邊等語（見本院卷二第194-207 頁）。另證人許澄榮則於本院審理時證稱：伊於90年間因工作關係認識林鎮祿，95年間會得知卓蘭西坪遊憩區整建工程之規劃、設計及監造工作招標案，是因為當時伊跟林鎮祿先前的工程在進行，林鎮祿有告知伊可能會有這樣的案子出來，說可以來嘗試看看，當時林鎮祿有告知大概的情形，可能會做哪些道路等等，但是沒有實際看到案子之前，伊不曉得實際情形，伊沒有給林鎮祿什麼好處，通常有時候承辦員為了要讓案子不會流標，可能也有他的結標期限，所以承辦人員有時候都會告知曾經跟他做過案子的事務所，知道有這樣的案源，就是希望他們來參與的意思等語（見本院卷二第242-243 頁）。然本件證人許澄榮、林建成前往現場勘查之日期，僅為該標案上網公告前2 日，而當時被告林鎮祿已將標案移往發包中心準備發包作業，且就工程內容包括拓寬道路、設置停車場、步道、景觀等，亦屬交通部觀光局於函文中明示准予補助之項目，是被告林鎮祿辯稱其為遵照交通部觀光局前揭函文要求，該工程須於95年11月30日前完成全案規劃設計、監造之委辦作業，並檢送委託合約書，始能確定成案，乃基於鼓勵廠商參與投標之動機，為使招標作業順利完成，避免流標，而將此標案之大略訊息告知曾經合作過之許澄榮、林建成，促其參與投標，此亦無不符常理之處。況依卷存事證觀之，被告林鎮祿未曾以提早將招標訊息告知許澄榮、林建成乙節，藉此向許澄榮、林建成或林坤發要求或收受任何賄路或不正利益，另證人許澄榮、林建成或林坤發亦均未有要求被告林鎮祿應將標案訊息提早揭露之行為，是被告林鎮祿在標案上網公告前提早告知許澄榮、林建成相關訊息，固有疏失，但尚不足以認為其有違背職務之主觀故意。
⑶另就前開工程設計規劃時所考慮之因素，據證人許澄榮於本
院審理時證稱：該工程是由伊負責設計規劃，一般的情形是在拿到投標案以後，針對投標文內容先審查，如果有不清楚的地方就會詢問承辦人，另外會去看現場，現場狀況瞭解以後，再針對投標文件來準備，根據投標須知要求的工作內容來進行設計。去工地現場勘查原則上應該都要，如果沒有去看，做出來的設計案可能跟實際上會有一些偏差，伊去看現場時因為沒有資料，大概就是把附近的狀況瞭解，等投標文件出來了以後，再開始做進一步的動作，以伊的經驗，除了招標文件之外，多多少少都是要透過跟承辦人員聯繫，去取得更詳盡的一些規劃需求，因為通常給的資料都不夠詳細。就西坪遊憩區整建工程規劃設計的內容，通常是會把承辦人員的看法納入考慮的範圍內，可是伊會考量更廣義的其他的問題，要針對整個架構，包括預算、執行的部分，另外就是做出來的設計是不是能夠符合需求，因為設計時會有一些現場的限制，比如以這個案子來講，到底哪一段要做步道、車道，其實是要看現場的狀況來做判斷，也是根據現場的限制情形，才去決定哪一段要做成六米的車道和哪一段要去加做九米的步道。現場在路口的地方，因為已經搭一些葡萄藤架，那葡萄藤架是鄰著六米道路的界線，那一段距離基本上是沒有辦法做人行步道，一直要過了這個葡萄藤架以後，那一段都是一片農地，就可以兩邊各做一米半，包括人行步道跟花台的設計，然後再根據預算做出整個設計案的範圍。整個招標案沒有限制哪一段要做六米，哪一段要做九米，而是伊依照現場的狀況跟經費去取決，如果沒有葡萄藤架的話，理論上步道也應該連通，因為這樣對整個設計來講才有道理，但伊的設計會變成受限於現場的環境，所以只能一段做六米，一段做九米。另據其他3 家投標廠商所提出的服務建議書來看，每一個廠商規劃的路面拓寬的長度範圍跟花台設施，包括人行步道設施的方法都不一樣，林鎮祿沒有要求伊要配合附近的休閒農場或溫泉設施的需求，伊提出的服務建議書有檢附現況照片，就是伊當時勘查的現況，在勘查及之後測量時，附近沒有看到溫泉設施或是休閒農場的設備。停車場的位置有牽扯到是座落在私人的土地上，那就一定要有土地使用權同意書才能做，步道、花台承辦人沒有指示說應該要做在哪個地方，步道跟花台的位置，是現況的關係，做在哪裡是伊自己的專業判斷，伊大概是到了實際施工以後，才知道工程旁邊有一間北歐雲鄉溫泉等語明確（見本院卷二第243- 258頁），並有其提出之服務建議書，及日佑工程顧問有限公司、晨銘工程顧問有限公司、怡霖技術顧問有限公司等4家 廠商提出之服務建議書可佐。依前揭證詞及上開參與投標廠商提出之服務建議書觀之，各家廠商對於該工程道路拓寬長度、步道長短、植栽景觀等各項設計均非一致，可知雖然交通部觀光局同意以800 萬元之經費補助西○○○區○○○道、停車場、指標系統、周邊景觀改善及綠美化等工程，然而工程之施設地點，仍須考量土地所有權人同意使用之土地範圍及現場地上物狀況之限制，且各該設計、規劃人員依其專業考量，對於經費之分配運用不同，亦會產生不同之規劃結果。且依證人許澄榮、林建成所述，被告林鎮祿雖有與其等談論該工程要做道路拓寬、設置停車場、人行步道、景觀設施等，然此本屬交通部觀光局准予補助之項目，並非被告林鎮祿為配合林坤發之溫泉會館而擅自決定施作，且證人許澄榮亦未曾證稱被告林鎮祿有要求或指示其應依照特定之方式設計、規劃，或應配合北歐雲鄉溫泉會館之需求，故實難僅因該整建工程完工之後，恰分布在北歐雲鄉溫泉會館周邊，即倒果為因，以擬制或推測之方法，逕認該整建工程即為配合林坤發之溫泉會館而存在。
⒌至公訴意旨認為上開工程之設計監造標公告後尚未決標前，
林坤發為感謝被告林鎮祿配合其違法開發，乃與被告林鎮祿於95年11月9 日於電話通話中，期約於林坤發之北歐雲鄉溫泉會館開始營業而有所營收後，再由林坤發交付賄賂，林坤發果於北歐雲鄉溫泉會館開始營業後，將被告林鎮祿掛名為副總經理，而按月給付1 至2 萬元予被告林鎮祿乙節。查本件被告林鎮祿對於投標廠商之評選並無決定之權，業經本院詳述如前，亦無任何事證足認被告林鎮祿在開標之前，知悉許澄榮建築師事務所將必然得標，則林坤發如有意感謝被告林鎮祿配合其違法開發，進而與之期約賄賂，為何不待95年11月10日開標當日，確定由許澄榮建築師事務所得標後，再為前開討論或約定，反而在不知得標廠商為何，更不知該廠商是否能按林坤發之需求規劃時，即事先討論給付賄賂之事？此實不符事理。況且，自前揭通話內容觀之（即譯文編號第17號），並無一語論及與本件整建工程規劃設計有關之事，又遍查卷證，亦未顯示林坤發有要求被告林鎮祿就前揭整建工程應如何規劃設計，或要求被告林鎮祿具體踐履何項職務上或違背職務之特定行為，並就此為對價之約定或交付。是公訴人指稱林坤發按月給付1 至2 萬元薪資或車馬費予被告林鎮祿，與被告林鎮祿承辦前開西坪遊憩區整建工程間，二者具有對價關係，尚屬主觀之推論臆測，而乏相當之證據足以支持。被告林鎮祿雖堅決否認其有收受任何薪資或車馬費，而與本院所引用之林坤發前揭證詞及帳冊資料內容有所不符，然縱其辯解並非全然真正，若無積極證據足可證明被告林鎮祿有踐履或消極不執行某特定職務上行為以取得報償之意思，即難認其構成貪污治罪條例之違背職務或對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，而不能以此遽為不利於被告林鎮祿之認定。
七、綜合前揭各段論述，本件依公訴人所舉之證據，並不足以證明被告蘇玉招有不實登載公文書及明知違背法令而利用其身分或職務上機會圖私人不法利益之犯行；且亦無從認定被告葉志航、謝國昌、吳美蓉有對於主管或監督之事務明知違背法令而圖私人不法利益，及被告邱坤櫻有使公務員登載不實，暨被告林鎮祿有違背職務或對於職務上行為收受賄賂或不正利益等犯行，無法說服本院形成有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告蘇玉招、葉志航、謝國昌、吳美蓉、邱坤櫻、林鎮祿確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，既不能證明被告6 人犯罪，依法自應均為無罪之諭知。
貳、不受理部分
一、公訴意旨略以：⑴被告林坤發為在上開地點經營溫泉會館，佯以農業用水為由，於94年9 月12日以「地下水水利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課申請以苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地為引水地點，申請裝設塑膠管管徑
250 公厘、深度300 公尺水井、使用50匹馬力進水管徑電動抽水機1 台，經苗栗縣政府建設局以94年9 月28日府建水字第0940111389號函核准在案，期間歷經二次申請展延及開鑿失敗，乃改委由黃新城在同段19地號土地上開鑿溫泉井，嗣於95年10月間完工。而被告林坤發明知其委由黃新城開鑿之溫泉井深度遠超出300 公尺，竟仍與被告邱坤櫻共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告邱坤櫻以被告林坤發之名義提出地下水水權登記申請書並檢附登載水井深度為300公尺之不實試水紀錄表，於96年1 月8 日向建設局申請地下水水權，嗣建設局流域管理課承辦人即被告吳美蓉受理該申請後，乃於96年1 月23日至現場履勘，再於同年1 月29日依前述會勘情形，於其公務上製作之履勘報告中，就水井規格之深度欄無法為實質審查，乃依被告林坤發、邱坤櫻提出該水井深度為300 公尺之試水紀錄表登載，被告林坤發、邱坤櫻之行為足生損害於主管機關對核准開鑿之水井其開鑿深度管理之正確性。⑵另被告林坤發於被告林鎮祿承辦交通部觀光局補助苗栗縣政府之「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」時，為感謝被告林鎮祿就相關工程之規劃配合其違法開發，乃基於對公務員關於違背職務上行為行賄之犯意，於95年11月9日，於電話通話中期約於北歐雲鄉溫泉會館開始營業而有所營收後，再由被告林坤發交付賄賂，嗣被告林坤發果於北歐雲鄉泉會館開始營業後，將被告林鎮祿掛名為副總經理，而按月給付賄款2 萬元予被告林鎮祿，其間尚有僅給付1 萬元，而至查獲止共給付7 萬元。因認被告林坤發涉犯刑法第
214 條之使公務員登載不實罪嫌，及貪污治罪條例第11條第
1 項之交付賄賂罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。
三、查本件被告林坤發已於100 年6 月25日死亡，有死亡證明書影本1 紙及其個人基本資料查詢結果1 份在卷可稽（見本院卷二第229 、262 頁）。依據前開說明，爰不經言詞辯論，逕就被告林坤發被訴部分，為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第5 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯法 官 顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
書記官 涂村宇