臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度易字第238號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 陳德欽上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1858號），本院判決如下：
主 文陳德欽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋毛重貳點叁貳公克）及吸食器壹組均沒收銷燬之。
事 實
一、陳德欽曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於民國90年6 月15日停止戒治，所餘期間交付保護管束，同年10月17日期滿未經撤銷而執行完畢，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年11月6 日以90年度戒毒偵字第230 號為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品、竊盜、妨害自由案件，分別經最高法院、臺灣高等法院臺中分院及本院各判處有期徒刑10月、6 月、11月、6月確定，嗣分別減為有期徒刑5 月、3 月、5 月15日、3 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；又於94年間因犯贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑10月，嗣減為有期徒刑5 月，並與上開4 罪，更定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定在案，其於97年2 月25日入監執行，復於97年5 月29日縮刑期滿，隔日因徒刑執行完畢出監。
二、詎其仍不思悔悟，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月28日下午2 時許，在苗栗縣造橋鄉豐湖村10鄰上灣18號其住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球點火燒烤後，再以口、鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1 次；嗣於同日下午3 時許，為苗栗縣警察局苗栗分局警員持本院所核發之99年聲搜字第941 號搜索票，前往陳德欽上開住處執行搜索而查獲，並當場扣得其所有供施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重2 點32公克）及吸食器1 組。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然中山醫學大學附設醫院係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察長關於毒品案件尿液檢驗之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣苗栗地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定通知書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
二、被告陳德欽於本院審理時所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
貳：實體部分：
一、訊據被告陳德欽對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱；復有本院99年聲搜字第941 號搜索票、苗栗縣警察局苗栗分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官拘票、毒品案尿液鑑驗代碼對照表、本院99年度聲搜字第941 號刑事卷宗各1 份及查獲照片3 張在卷可稽；而被告為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，有該醫院100 年
1 月14日編號0000000 尿液檢驗報告在卷可稽；另扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重2 點32公克），經警員以軍備局生產製造中心第204 廠製造之毒品檢驗包試劑檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有苗栗縣警察局苗栗分局毒品初步鑑驗報告單1 張附卷可佐；足認被告上開自白，與事實相符，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、被告辯稱其未曾收到起訴書，本件亦未經合法傳喚證人，且本件查獲的經過，警員是持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之拘票執行附帶搜索，其搜索不合法，其當日沒有看到本院的搜索票，警察給被告所簽寫的是拘票，是被告縱使自白，亦屬違背刑法第156 條自白任意性法則云云。惟查：
㈠被告雖爭執未收到起訴書，然就此本院已於100 年4 月13日
送達本件起訴書1 份予被告本人收受無誤，此有本院送達證書1 張在卷可證（見本院卷第38頁）；另被告於本院行準備程序及審判程序時，均有請檢察官陳述起訴要旨，並依法告知被告犯罪之嫌疑及所犯罪名，且訊問被告對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見等語，此有本院準備程序、審理程序筆錄各1 份附卷足稽；是被告除對於公訴意旨所起訴之犯罪事實明瞭外，亦於本院行準備程序時，就起訴書上所記載之被告施用毒品時間、地點、次數及毒品種類均不爭執，此亦有本院準備程序筆錄1 份為證（見本院卷第61頁背面）綜上可知，被告顯見對其所涉之犯罪事實應已知悉，足以保障其防禦權之行使。
㈡本案係苗栗縣警察局苗栗分局警員於99年11月28日下午3 時
許，持本院所核發之99年聲搜字第941 號搜索票，前往被告苗栗縣造橋鄉豐湖村上灣18號住處執行搜索而查獲，並當場扣得其所有供施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重2 點32公克）及吸食器1 組，並經被告採尿送驗而知悉其上開施用第二級毒品犯行，此有前開事證在卷可證；況被告先係辯稱苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊係於99年11月28日下午持拘票前往執行附帶搜索，又稱99年12月7 日苗警刑警隊持拘票拘提被告，並附帶搜索云云，此有被告提出之刑事準備書暨答辯狀1 份附卷可證（見本院卷第24頁）；是被告先後辯稱本件遭警員執行拘提的時間不一，且本案並非係由苗栗縣警察局苗栗分局警員持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官拘票前往拘提，而係由上開警員持本院所核發之99年聲搜字第941 號搜索票前往執行搜索，此有本院99年度聲搜字第941 號刑事卷宗在卷足憑，已如前述；綜上，被告一再辯稱警員係持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官拘票前往執行附帶搜索云云，顯與事證不符，並無可信。
㈢按搜索，應用搜索票；偵查中檢察官認有搜索之必要者，除
第131 條第2 所定情形外，應以書面記載前條第2 項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，刑事訴訟法第128 條第1 項、第128 條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本院99年度聲搜字第941 號搜索票，係由苗栗縣警察局苗栗分局警員因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮偵辦他人因涉販賣毒品案件，而因認有進行搜索之必要，依法報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票，經本院核准後依法核發本院99年聲搜字第941 號搜索票之事實，有本院99年度聲搜字第941 號刑事卷宗在卷可證；是上開搜索票之核發，於法並無違誤，被告一再辯稱警員於99年11月28日執行搜索不合法云云，並無可採。
㈣另被告於警詢自承本件苗栗縣警察局苗栗分局警員於99年11
月28日下午3 時許，前往現場實施搜索時有出示搜索票，且對於現場搜索過程表示無意見，至偵查中亦未就搜索過程提出質疑，此有警詢筆錄、偵查筆錄各1 份為證；且本件查獲過程，係因苗栗縣警察局苗栗分局員警因他人涉犯違反毒品危害防制條例案件，因而向本院聲請核發搜索票，已如前述；嗣由上開苗栗分局偵查隊小隊長廖鴻恭率領員警持本院所核發之99年聲搜字第941 號搜索票前往執行搜索，並當場扣得被告所有供施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重2 點32公克）及吸食器1 組；復依法製作搜索、扣押筆錄、扣押物品收據等，其上均有被告之簽名，且拍攝現場查獲照片，此有本院99年聲搜字第941 號搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄及扣押物品收據各1 份及現場照片3 張在卷可稽。是以，本件堪認員警在搜索過程中均係依法辦理，被告質疑本件搜索不合法，要屬無據。
㈤至被告於本院準備程序時聲請傳喚證人劉正發及徐玄綱為證
，欲證明警員當日係持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發之拘票前往執行附帶搜索等語；然而，本案係由苗栗縣警察局苗栗分局警員持本院所核發之搜索票前往執行搜索乙節，業經本院審認如前；復觀之本院99年聲搜字第941 號搜索票上亦有在場人劉正發、徐玄綱之簽名，此有本院99年聲搜字第941 號搜索票影本1 張附卷可稽（見偵查卷宗第55號）；是被告辯稱警員當日係持拘票前往執行搜索乙節，均與本案事證不符，並無可採；另其聲請傳喚之證人劉正發、徐玄綱，亦無必要，爰不予以傳喚，附此敘明。
㈥另被告具狀一再抗辯本案警員持拘票不合法，係因拘提被告
事由為被告有通訊保障監察法第5 條第1 項所列之重罪，是應予拘提，並附帶搜索，該監聽違反重罪原則、補充性原則、最後手段原則，同法第5 項明文規定違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，惟本案所引用的證據，並非通訊監察書、監聽譯文，至本案雖卷內附有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官的拘票、報告書等物，惟此部份與本院所用以認定有罪的犯罪證據無涉，是被告一再以拘票不合法為由，抗辯本案應為無罪判決，尚有誤會，並無可採。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第
7 次刑事庭會議決議可資參照。查被告如事實欄之施用毒品事實經觀察勒戒、強制戒治之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告既已於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其於施用甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、惟按「毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂『供出毒品來源』係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。」最高法院95年度台上字第489 號判決可資參照。
而本案被告於警詢及偵查中雖供出其毒品來源為姓名、年籍不詳綽號「阿財」之人等語（見偵查卷宗第52頁、第99頁）；惟由被告上開供稱既未提供真實姓名、年籍，亦未提供相關之聯絡方式、地址，故自無法據此調查綽號「阿財」之人，究竟為何人，且「阿財」是否確有販賣毒品予被告之犯行，亦無因而破獲之情形。故自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，併此敘明。
五、爰審酌被告前有施用毒品、竊盜、恐嚇、贓物等案件，經法院論罪科刑，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可稽；其曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數僅1 次，且其犯罪後雖坦承施用第二級毒品犯行，惟於本院審理中以本案警員所持之拘票不合法、監聽不合法為由，要求為無罪諭知，未見其有絲毫悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重2 點32公克），經檢驗結果確係第二級毒品甲基安非他命，已如前述；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第0930011306
0 號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命；另扣案之吸食器1 組，為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷（見本院卷75頁背面），是衡情扣案物品其內應含有甲基安非他命之毒品成分，難以析離，應將之整體視為第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予宣告沒收銷燬之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第三庭 法 官 許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐一夫中 華 民 國 100 年 5 月 12 日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。