臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第151號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 鄧敏琰選任辯護人 林忠宏律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3091號），本院判決如下：
主 文鄧敏琰公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、鄧敏琰於民國98年間擔任臺灣省苗栗農田水利會（以下簡稱苗栗農田水利會）工務組副工程師，依苗栗農田水利會組織章程第32條規定，負責辦理水利設施之興辦、改善、復舊等工程之規劃、測量、設計、考工、工事、驗收等事項，為農田水利會組織通則第23條所規定之各級專任職員，屬於依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。緣經濟部水利署（以下簡稱水利署）於98年初，依據「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4 條規定，補助各縣市政府及農田水利會施作98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」，由各執行單位先行提報地方需求及改善工程之現況圖等資料供水利署審核，經水利署派員實地會勘確認後，而為准否補助之決定。苗栗農田水利會乃於98年2 月間，由鄧敏琰為前開計畫之承辦人，向水利署提報苗栗縣大湖鄉「富興村穿龍圳等圳改善工程」等14件工程案，經水利署承辦人黃世塞會勘審核後，於98年4 月17日以經水源字第09815002
231 號函核准其中「麻竹窩主圳等改善工程」等9 件工程案。
二、鄧敏琰於前揭工程提報、會勘等過程中，結識苗栗縣大湖鄉鄉民代表范鼎房後，范鼎房因感其私人土地在枯水期時儲水不便，乃向鄧敏琰表示如經費許可，希望能在其私人土地上（即苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○段第0000-000號、第0000-000等地號）施做蓄水池，詎鄧敏琰明知苗栗農田水利會向水利署提報申請前述改善工程，須先經水利署審核提報資料與現場勘查，確認屬現地改善之需要後，才能准予補助施作，而興建私人非公用蓄水池不符合「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4 條規定之公共建設計畫範疇，水利署自不可能同意補助，且如在核准後要改為興建蓄水池，依據「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」第6 條規定，應辦理變更設計，竟因范鼎房之請託，假借其職務上主辦並設計前揭「麻竹窩主圳等改善工程」等工程之機會，基於意圖為范鼎房不法之利益，及行使公務員登載不實文書之犯意，明知在「麻竹窩主圳等改善工程」第6 工區現地，實係欲為范鼎房施作私人蓄水池，且現地因地形限制，無法在舊有圳路旁施作長74公尺護坡之事實，竟為謀通過審圖及規避主管審核，於水利署核准前揭9 件工程案後之98年4 月間某日，在其職務上所製作之「麻竹窩主圳等改善工程」中第6 工區，即「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖上，登載工程內容係在已設圳路旁施作74公尺護坡工之不實事項，並以該設計圖作為對外公告之招標文件內容而行使，足生損害於苗栗農田水利會對興辦工程內容審核之正確性。嗣不知情之定泰土木包工業負責人黃天禧於98年
6 月22日得標前開工程，鄧敏琰於數日後，帶領黃天禧至前揭第6 工區現地放樣確認施作位置時，更指示黃天禧應依照現有地形，將本應施作長74公尺之護坡改作成一矩形之蓄水池（周長共約74公尺），而違背其承辦前揭「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」之任務，使范鼎房免予支付共計24萬4,364 元之工程費用，並損害苗栗農田水利會將上開經費用於適法公共建設之利益。
三、案經法務部調查局苗栗調查站報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本案證人范鼎房、黃世塞、郭耀程、黃天禧、朱志龍、曾漢祥、陳育勤、李秉焜等人於檢察官偵查中之具結證述，未見有受不當外力之干擾或不法取供之情事，被告及辯護人亦未爭執檢察官有何違背法定程序之情形，則依上開說明，上開證人於檢察官訊問時經具結所為之證述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄧敏琰固坦承其於98年間，係擔任苗栗農田水利會工務組副工程師，為該會施作98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」之承辦人，並有為其中「麻竹窩主圳等改善工程」第6 工區之「栗林流水東外坡圳改善工程」繪製設計圖說等事實，惟矢口否認有何行使公務員登載不實文書及背信之犯行，辯稱：伊只負責設計工程，未參與監造及驗收，伊設計的內容是做護坡，不知道為何施作出來會變成蓄水池，是別人推卸責任給伊云云。經查：
㈠水利署於98年初，依據「振興經濟擴大公共建設特別條例」
第4 條規定，補助各縣市政府及農田水利會施作98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」，由各單位先行提報地方需求及改善工程之現況圖等資料供水利署審核，經水利署派員實地會勘確認後，而為准否補助之決定。苗栗農田水利會乃於98年2 月間，由鄧敏琰為前開計畫之承辦人，向水利署提報苗栗縣大湖鄉「富興村穿龍圳等圳改善工程」等14件工程案，經水利署承辦人黃世塞會勘審核後，於98年
4 月17日以經水源字第09815002231 號函核准其中「麻竹窩主圳等改善工程」等9 件工程案。又興建私人非公用蓄水池並不符合「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4 條規定之公共建設計畫範疇，水利署不可能同意補助，且如在核准後要改為興建蓄水池，依據「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」第6 條規定，應辦理變更設計。且本件被告在其繪製之「麻竹窩主圳等改善工程」中第6 工區，即「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖上，登載工程內容係在已設圳路旁施作74公尺護坡工，該設計圖上並未繪製做蓄水池，然前開第6 工區完工後之現況，卻係做成一矩形之蓄水池，合計施工費用為24萬4,364 元，而未按圖施作護坡等情，業經證人即水利署承辦人員黃世塞、水利署科長郭耀程、苗栗農田水利會主任工程師李秉焜於調查站及檢察官偵查中證述明確（見88號偵卷第38-40 、49-52 、167-168 、174-177 、122-126 、152- 156頁），並有98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」暨擬辦工程明細表、工程概要表、苗栗縣擬辦案會勘出席人員簽名冊（會勘日期98年3 月26、27日）、「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖、經濟部水利署98年4 月17日經水源字第09815002231 號函、系爭蓄水池之施工及現況照片、99年4 月6 日苗栗調查站人員與證人范鼎房會勘紀錄、麻竹窩主圳等改善工程第6 工區栗林流水東外坡圳改善工程金額計算表等在卷可稽（見88號偵卷第21-22 、28、31-33 、41-45 、47、57、138 、169 頁），且為被告所不爭執，此部分事實堪予認定。
㈡又苗栗縣大湖鄉鄉民代表范鼎房曾向被告請託施作本案系爭
蓄水池之事實，此經證人范鼎房於偵查中具結證稱：位在苗栗縣○○鄉○○段伊土地上之蓄水池是水利會幫伊蓋的，因為當時大湖鄉代表會主席陳永福告訴伊水利會有經費，陳永福就介紹鄧敏琰給伊認識，伊帶鄧敏琰去勘查另一件栗林村排水工程時，告訴鄧敏琰說要做排水工程跟蓄水池，鄧敏琰說有經費就幫伊做，蓄水池在8 月左右完工，伊沒有出錢，到現在只有伊弟弟用過，會做蓄水池是因為伊跟鄧敏琰說枯水期時沒有水，如果經費夠的話幫伊做一個蓄水池，這是在另外一個四份圳工程測量時，伊當場跟鄧敏琰講，鄧敏琰當場沒有答應，經過半個月多，鄧敏琰是到大湖鄉代表會的時候答應的（見88號偵卷第34-36 頁、3091號偵卷第144-147頁）；並於本院審理時具結證稱：伊是透過現任鄉長陳永福（98年當時是代表會主席）而認識被告鄧敏琰，伊在栗林村的四份圳會勘時，向被告說如果經費許可，是不是幫伊做一個蓄水池，伊是在提報工程時同時認識被告與朱志龍，但伊僅有向被告提到蓄水池之事，被告是在大湖鄉代表會的時候答應的，那時大湖很多會勘，會勘的時候有時會到代表會去，現在蓄水池只有伊弟弟有在用，黃天禧是在承包工程後伊有看過，以前不認識，曾漢祥、陳育勤伊以前也都不認識，蓄水池是蓋在伊的土地上等語明確（見本院卷第112-117 頁）。查證人范鼎房與被告並無仇恨糾紛，此為被告所不否認（見本院卷第172 頁），是證人范鼎房應無故意捏造不實情節，甘冒偽證之重責設詞誣陷被告之動機。且證人范鼎房所述之四份圳改善工程，亦屬於「麻竹窩主圳等改善工程」中第7 工區，同為被告設計規劃，有該工程之設計圖說1 張附卷可憑（見88號偵卷第150 頁），被告亦供稱：伊在畫設計圖之前，都要先去現場會勘、測量，之後才畫出設計圖並辦理發包作業，且最初向水利署提報工程之前，伊需先製作擬辦工程明細表及工程概要表，製作之前伊本人也有先去現場看，伊有到范鼎房的地區會勘，范鼎房本人也有來會勘等語（見本院卷第169 、171 頁、88號偵卷第116 頁），足見證人范鼎房證稱伊是在提報工程時認識被告，並在四份圳工程會勘、測量時，向被告請託施作本案系爭蓄水池等情，實有所據，且無重大矛盾或不合情理之處，堪認前開證述內容應值採信。
㈢又包商黃天禧於得標後，係依照被告之指示施作蓄水池，且
現場地形並無法依設計圖所示施作長達74公尺護坡等情，亦據證人黃天禧於偵查中具結證稱：第6 工區是伊去施作，該工區主要的施作內容是護坡，是保護擋土滑動的設施，伊只是按圖面做出來，上面寫0K+0一直到0K+74 ，那是長度，範圍要靠指示，伊是依照地形，再依鄧敏琰指示施作，鄧敏琰叫伊圍一個圈，圍起來剛好74公尺，伊在施作時只是照指示去做，施作的長方形只有一面靠水路，其餘三面是靠農地，放樣的時候，也就是確定施作地點時，是鄧敏琰帶伊去放樣的，監工是曾漢祥，曾漢祥有問伊為何要圍起來做，伊就說放樣的這樣說，伊就這樣做，伊有說放樣的是鄧敏琰。伊是定泰土木包工業的獨資的負責人，98年標得「麻竹窩主圳等改善工程」後即簽約看工地，確認工地位置及如何施作，圖面上所說的74，伊只負責那個斷面的長度，但不是應該依設計圖施作，因為設計圖有時與施作不符，所以通常依現場施作，現場蓄水池另外三面是承辦人員指示施作的，即帶伊去放樣的鄧敏琰說的，伊當時有質疑護坡為何會施作，因為護坡不到74米，但伊只是將數量作足（見88號偵卷第60-62 頁、3091號偵卷第124-126 頁）；並於本院審理時具結證稱：
伊標到本案工程後過2 、3 天，主辦人員鄧敏琰有跟伊聯絡，帶伊到現場去放樣，看工地在哪裡，印象中應該土地所有權人也有在現場，圖說裡面能夠在舊有水溝旁邊的長度只有20幾公尺，剩下的部分高度跟水溝牆是一樣高的，所以伊有特別請示鄧敏琰，他就指示伊沿著現有的地形圍成一圈，伊是第一次標苗栗農田水利會的工程，麻竹窩主圳改善工程○○ ○區○○路是很長，但有邊坡的地方大概就是20幾公尺，尾巴的地形不符合，它是平的，就是跟排水溝一樣高，能做的只有20幾公尺，所以伊對於新設的斷面部分該怎麼做，就會請示，這個標案上網公告時，網路上就有第6 工區的圖，但伊光看圖不知道正確的施工位置和工地現場，一定要現場看才知道，鄧敏琰只有帶伊去放樣那次有看到他，後來第6工區施工前，伊帶監工曾漢祥去工地，監工有問伊怎麼做，並反應和圖面設計不同，伊有說放樣的時候就這麼講，伊在工程施做前不認識范鼎房，曾漢祥是來監工時認識的，陳育勤是之前有見過面，但是不熟，施工期間印象應該是98年7、8 月間等語明確（見本院卷第120-128 頁），且有本案麻竹窩主圳等改善工程之公開招標公告、苗栗農田水利會工程開標/ 議價/ 決標/ 留標/ 廢標紀錄表各1 份附卷可佐（見3091號偵卷第27-29 頁）。
㈣而前揭情節，並經證人曾漢祥於偵查中具結證稱：伊係苗栗
農田水利會公館工作站站長，98年間在麻竹窩主圳等改善工程擔任監工，第6 工區是做護坡工，護坡工就是保護圳路，伊去監工時○○ ○區○○○段有沿著圳路來蓋，後面就圍起來一個圈做蓄水池，照這樣做是做錯了，伊沒有糾正是因為當時伊跟包商去放樣，有發現護坡工不夠長，現有的圳路大概只有20幾公尺，圖說的護坡工要做74公尺，二者顯然不一樣長，伊就叫設計圖說的鄧敏琰來跟伊說明，鄧敏琰說要沿著怎樣做，就說要繞一圈做成蓄水池，因為鄧敏琰是設計人，伊是尊重鄧敏琰的指示，後來伊有會同陳育勤去做初驗，陳育勤提出質疑，伊就跟陳育勤說是設計人員鄧敏琰說要這樣做的（見88號偵卷第98-101頁）；並於本院審理時具結證稱：第6 工區的圖說是要做護坡，6 月底、7 月初該工區施作前，包商帶伊去放樣時伊就發現跟圖說不一樣，設計是74公尺，但現場能做護坡工的地方只有20幾公尺，包商說設計人員鄧敏琰叫他這樣做，伊回來找鄧敏琰跟伊一起去現場，鄧敏琰說已經會勘過了，要照他的意思做，因為鄧敏琰是設計師，伊專長是灌溉管理，對工程不是很內行，就遵照鄧敏琰指示辦理，伊和范鼎房是工程完工後才認識，在監工之前也不認識包商黃天禧，按照水利會的組織架構，鄧敏琰是伊的上級，鄧敏琰是在會裡，伊是在地方，就像在辦事處等語（見本院卷第136-144 頁）。查證人黃天禧、曾漢祥先後證述均大致相符，其2 人所述內容經相互核對，亦無重大不合之處，且其等與被告均無仇恨糾紛，亦為被告所自陳（見本院卷第172 頁），其2 人應無故意捏造不實情節，甘冒偽證之重責設詞誣陷被告之動機。又被告既為本案「麻竹窩主圳等改善工程」中第6 工區「栗林流水東外坡圳改善工程」之規劃、設計人員，其雖未負監造之責，然該工區之施工位置、地點及施作之方式，顯係被告最為知悉，如包商對如何施作存有疑問，衡諸常情，必應向設計人員洽詢始能獲得解答，是證人黃天禧證稱伊在得標後，被告有帶伊去現場放樣確認工地位置，並指示伊如何施作等情，並無不可採信之處。且依證人黃天禧、曾漢祥所述，可知其等至工地現場放樣查看時，均有發現現場因地形限制，以致在舊有圳路旁可供施作護坡之處僅有20餘公尺，無法依照被告繪製之設計圖內容施作長達74公尺之護坡，足見現場狀況與被告繪製之圖說顯有不符，其2 人乃因此分別提出質疑，向身為設計人之被告詢問，由被告告知如何施作，此等情節亦符合常理。況本案證人兼被告曾漢祥身為監工未依圖示監造、驗收，其就所涉之行使公務員登載不實文書犯行，已在本院為坦承認罪之表示（見本院卷第30頁），並無將應負之責任推卸予他人之行為，益徵其與證人黃天禧前述內容，均係據實陳述，堪予採信。
㈤又證人朱志龍於本院審理時具結證稱：伊在98年3 月被派到
公館工作站，有跟著去大湖管區會勘，並與鄧敏琰一起到「麻竹窩主圳等改善工程」測量拉皮尺，伊都是拉直的，但在做成蓄水池後，伊有為了此事和鄧敏琰吵架，伊問鄧敏琰為什麼做，鄧敏琰說伊工程不瞭解就不要問，伊與范鼎房、黃天禧都不熟等語（見本院卷第129-135 頁）。證人陳育勤亦於偵查中具結證稱：伊是苗栗農田水利會苗栗工作站站長，98年麻竹窩改善工程是伊去初驗，當天是會同監工曾漢祥，包商黃天禧，伊前往第6 工區初驗時，有看到一個圍起來的施作物，伊有問曾漢祥說這外坡工依照圖說是74米，曾漢祥是說繞一圈就是剛好74米，並說設計人鄧敏琰設計就是這樣，一般外坡的功能是保護圳路，防止土石崩塌，這外坡工圍起來的只有前面一小段有圳路，其他三個面都沒有，這樣是不符合外坡工的規定，但承包商做的高度、厚度、長度都一樣，都符合圖面，依照圖面，不管是0K+00 或是0K+74 ，外坡工應該都是要在圳路的旁邊，依照伊的專業來看，現場是不符合圖說（見88號偵卷第81-84 頁）；並於本院審理時具結證稱：伊驗收時伊有問監造人和包商說為何和圖說不符，他們都說是依照設計人鄧敏琰的指示施作，伊在初驗之前並不認識黃天禧及范鼎房，也沒有去過第6 工區現場，初驗當天之前，伊是在朋友聚餐的場合看過黃天禧，知道他是朋友的朋友，但沒有什麼交情等語（見本院卷第145-149 頁）。
被告雖供稱其曾經和朱志龍、陳育勤有爭吵過，然其並未指稱其與朱志龍、陳育勤有何重大仇恨、過節，難認證人朱志龍、陳育勤會僅因曾與被告爭吵，即生故意以不實證述誣陷被告，陷己於偽證重責之動機，況證人朱志龍、陳育勤前開證述內容，均未指稱其等有親自見聞被告指示包商黃天禧施作蓄水池等語，而僅能間接證明被告與系爭蓄水池之施作並非全然無關，足見其等應無刻意以誇大不實之言詞，欲羅織被告入罪之情事，且證人朱志龍、陳育勤所證內容，與前揭證人黃天禧、曾漢祥之證述，並無矛盾、齟齬之處，堪認其等所述應屬實情，可供憑採。
㈥辯護人雖為被告辯稱：本件工程在設計之後，即無被告之責
任，且前開證人之證言並非可信，被告與范鼎房並無私下往來，應無圖利范鼎房之意圖，並請求本院勘驗100 年3 月13日被告與范鼎房之對話錄音光碟，欲證明有錄到范鼎房以客家話稱：「99年3 月份最先調（指遭傳訊），有通知黃的（指黃天禧）說檢調在調查，要注意了」等語，足證明范鼎房與黃天禧熟稔；及勘驗99年11月19日被告與朱志龍對話之錄音光碟，欲證明有錄到朱志龍稱：「（他們）全部推給你」等語，可見被告是代罪羔羊云云。然查，本案系爭蓄水池所在地之地主范鼎房，係大湖鄉之鄉民代表，被告亦自陳有與范鼎房及當時之代表會主席陳永福吃過飯（見88頁偵卷第
106 頁），則被告實有可能因范鼎房具有民意代表之身分，礙於人情，乃應允為其設計施做私人蓄水池。且本院認證人范鼎房、黃天禧、朱志龍、曾漢祥、陳育勤等人，均無故意為不實陳述誣陷被告之動機，已如前述，且從其等證述內容，可知被告受有范鼎房之請託，在系爭蓄水池施工前，確有在現場指示將設計圖上之護坡依地形繞一圈做成蓄水池，前揭證人就此等重要情節，所述均無不合情理或矛盾扞格之處，辯護人僅以證人證述內容中與本案待證重點無關之枝節稍有齟齬（詳見本院卷第185-188 頁辯論意旨狀內容），即指摘證人就本案重要情節所述不實，自不足為採。至辯護人雖請求本院勘驗前開錄音光碟內容，惟查，證人范鼎房與黃天禧2 人，在本案系爭蓄水池施工後即認識（時間於98年7 、
8 月間），縱證人范鼎房於100 年3 月13日之對話中，有提及伊遭調查並通知黃天禧之事，亦僅能證明證人范鼎房因黃天禧為該蓄水池之施作人，乃認為其亦有遭調查詢問之可能，而予以善意提醒，尚不足以此遽認證人范鼎房與黃天禧間有不尋常之往來或有共同誣指被告之情事；至證人朱志龍於99年11月19日之對話中，縱有提及「全部推給你」等詞，然查，證人朱志龍於本案中，除協助被告進行測量外，並未負責工程之設計、監造或驗收事宜，亦無指示包商如何施作之相關權限，更無任何事證指向證人朱志龍有違法之虞，是其本身應無就本案推卸責任予他人之必要；另本案系爭工程之監工曾漢祥及初驗人員陳育勤，因未確實依照設計圖所示進行驗收，即擅自在初驗紀錄表上為通過驗收之記載，其等就被訴之行使公務員登載不實文書犯行，於偵查中即已大致坦承，且於本院準備程序中均為認罪之表示（見本院卷第30頁），並無欲掩飾自身犯行或推諉卸責之情事，是辯護人僅以朱志龍之前開詞語，即認被告鄧敏琰於本案中係代罪羔羊云云，顯屬無據，本院亦認無勘驗前開光碟內容之必要。又辯護人請求傳訊證人陳永福（現任大湖鄉鄉長，案發時為大湖鄉代表會主席），欲證明被告與范鼎房如何認識，及傳訊證人羅政雄（苗栗農田水利會公館工作站臨時工），欲證明被告每次至公館工作站內之工地現場，必先至公館工作站，則被告有無至工程現場放樣，羅政雄知之甚詳等語。惟本院認為，有關證人范鼎房與被告如何認識，業據證人范鼎房詳述如前，此部分自無再傳訊陳永福之必要；至被告每次至公館工作站內之工地現場，必先至公館工作站乙節，係被告所自陳，如被告未知會公館工作站之人員即到工地現場，其行程顯非該工作站內部人員所能知悉，是亦無傳訊證人羅政雄之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告鄧敏琰所辯，均屬飾卸之詞
，難以採信，其利用承辦98年度水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫之機會，繪製與現場地形不符之設計圖，偽以施作護坡，實係為范鼎房興建私人蓄水池等犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、公訴意旨雖認被告所為係構成貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之公務員圖利罪，然查：㈠按刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行
，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。現行刑法第10條第2項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類之公務員，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，有最高法院97年度台上字第706 號、97年度台上字第2020號裁判意旨可資參照。本案被告於案發時擔任苗栗農田水利會工務組副工程師，屬於農田水利會組織通則第23條所規定之各級專任職員，依苗栗農田水利會組織章程第32條規定，其職務係辦理水利設施之興辦、改善、復舊等工程之規劃、測量、設計、考工、工事、驗收等事項乙節，有苗栗農田水利會組織章程1 份在卷可稽（見本院卷第44-74頁），其確具有法定職務權限，又農田水利會以秉承政府推行農田水利事業為宗旨，其任務包括農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項、農田水利事業災害之預防及搶救事項、農田水利事業經費之籌措及基金設立事項、農田水利事業效益之研究及發展事項、農田水利事業配合政府推行土地、農業、工業政策及農村建設事項及主管機關依法交辦事項等，農田水利會組織通則第1 條、第10條亦定有明文，均與公共事務之利益有關。準此，被告所從事之工作內容及性質，涉及公共事務之公共利益且具有法定職務權限之公權力，揆諸前開說明，其身分自屬修正後刑法第10條第2 項第1 款所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員，應可認定。
㈡次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知
違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。其中所謂「法令」，依其立法理由說明，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令（最高法院99年度台上字第7299號判決可資參照）。且其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。本件公訴意旨以被告係違反「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4 條及「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」第6 條之規定，認被告犯貪污治罪條例之圖利罪，然公訴人所舉上開「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4 條之規定，主要係解釋擴大公共建設投資計畫之定義和內容，並非就執行具體職務所為之義務性規定，應與被告執行職務所應遵循或行使裁量權無直接關係；此外，「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」，係水利署為規範縣市政府及農田水利會辦理水利會灌區外水利設施維護更新工程所訂定，其規範適用之對象，係針對縣市政府及農田水利會等執行單位，顯然係為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，參諸前開判決意旨，自均與圖利罪之「違背法令」要件未合。且查苗栗農田水利會對於為私人興建蓄水池乙事，並無相關法令可資遵循，而僅有針對民眾申請旱作管路灌溉設施補助時，提供民眾設置蓄水槽之經費補助規定，此有該會提供之推廣旱作管路灌溉作業要點1 份可供參酌（見本院卷第38-43 頁），是本案既查無被告有違背「法令」，自無法逕以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪相繩。
㈢再按公務員亦可為刑法第342 條背信罪之犯罪主體，所謂違
背之職務，依現行實務見解，包含公務、私經濟行為在內。蓋公務員擔任國家或地方自治團體，或是國營事業，或為公法人，或為私法人，均合於刑法第342 條所稱「他人」之要件，而公務員執行公務，係為國家、地方自治團體或國營事業處理事務時，其意圖為自己或他人不法利益，或損害國家、地方自治團體或國營事業之利益，違背其任務，致生損害於國家、地方自治團體或國營事業之利益者，應屬構成背信罪之要件。又公務員擔任公務，其所處理者係公眾之事務，並非自己事務，傳統背信罪係排除承攬型態之事務，以承攬有代價係為自己之事務，但受僱人關於自己工作上事務，則認定屬背信罪之他人事務（最高法院29年上字第1858號及29年上字第674 號判例參照）；公務員貪瀆罪之立法向以嚴刑重處，足見立法政策就公務員對其職務責以更高之忠誠義務，故其違背職務圖利於自己或他人，或致損害於公務機關時，若不符合圖利罪之要件，則應審視是否構成背信罪之要件，再依刑法第134 條公務員之加重規定論處，此有法務部92年6 月3 日法檢字第0920802472號研究意見可按。依此，公訴人認被告係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務直接圖利罪，雖有未洽，然如前所述，被告前開所為與刑法背信罪之要件相符，本院並已告知被告新的罪名（見本院卷第167 頁），俾使被告得已充分行使防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、論罪科刑：㈠查被告為刑法第10條第2 項所定之公務員，其職務係辦理水
利設施之興辦、改善、復舊等工程之規劃、測量、設計、考工、工事、驗收等事項，業如前述，其係受苗栗農田水利會指派擔任98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」之承辦人，則被告為辦理本案水利設施之更新改善所繪製之設計圖說，自屬公務員職務上製作之文書，符合刑法第10條第3 項所定義之公文書。又被告明知在「麻竹窩主圳等改善工程」第6 工區現地，實係欲為范鼎房施做私人蓄水池，且現地因地形限制，無法在舊有圳路旁施作長74公尺護坡之事實，竟在其職務上所製作之「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖上，登載工程內容係在已設圳路旁施作74公尺護坡工之不實事項，並以該設計圖作為對外公告之招標文件內容而行使，足生損害於苗栗農田水利會對興辦工程內容審核之正確性；又其明知其所主辦之98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」，係用以補助公共水利設施之施作，竟意圖為范鼎房興建私人蓄水池之不法之利益，除繪製前開不實設計圖並加以行使，更指示包商黃天禧應將本應施作長74公尺之護坡改做成一矩形之蓄水池，而違背其所承辦之任務，使范鼎房免予支付共計24萬4,364 元之工程費用，損害苗栗農田水利會將上開經費用於適法公共建設之利益。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪，及同法第342 條第1 項、第134 條前段之公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，應依刑法第134條之規定加重其刑。再被告將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，尚有未洽，業如前述，惟圖利罪本質即含背信意涵，本院於同一事實範圍內自得變更公訴人所引應適用之法條，而予以審理。
㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。本件被告前開行使公務員登載不實文書犯行，與其所犯之公務員背信犯行，其間具有局部同一之情形（亦即該行使公務員登載不實文書犯行，應屬被告為違背其任務行為之一部分），依前開說明，被告係以一行為觸犯前揭
2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以刑法第342 條第1 項、第134 條前段之公務員假借職務上之機會故意犯背信罪處斷。
㈢爰審酌被告擔任苗栗農田水利會之副工程師，本應依法令從
事於公共事務，並對苗栗農田水利會盡其職守，竟利用其承辦本案工程之職務上機會，擅自為范鼎房興建私人蓄水池，而違背其從事公共事務之任務，致使苗栗農田水利會之利益受損，所為誠屬不該，且其於偵審程序中猶飾詞否認犯行，推諉卸責，犯後態度不佳，衡以其並無重大不良前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其圖利他人之金額為24萬餘元，但尚無證據證明其本人有獲取任何利益，暨其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第134 條前段、第342 條第1 項、第216 條、第213 條、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯法 官 顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 涂村宇附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第134 條、第342 條、第216 條、第213 條中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。