臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第175號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 彭廣鴻選任辯護人 李世才律師上列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第149 號），本院判決如下：
主 文彭廣鴻犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、彭廣鴻明知坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號（使用分區山坡地保育區、地目林、使用地類別農牧用地，下稱系爭土地）之山坡地為彭慶木、彭慶恭所共有，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，未得上開土地所有人彭慶木、彭慶恭之同意，分別利用3 名不知情之真實姓名、年籍不詳之工人，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之電鏈鋸1 台（長度約40公分，未扣案）、鐮刀1 把（長度約40公分，未扣案），接續於民國99年2 月上旬某日、同年2 月28日下午2 時許，指示3 名不知情之真實姓名、年籍不詳之工人，在系爭土地內如附圖所示之遭盜伐樹木範圍，先後盜砍該山坡地上之山油麻樹木約100 棵（先後砍伐載運
2 車、1 車的鐵牛車樹木），面積為707 平方公尺，價值據被害人彭慶木告稱約新臺幣（下同）17萬元（已變賣，未扣案）；竊取得手後，即將該盜伐之樹木以1 萬元之代價，出賣予該3 名工人；嗣彭慶木於99年3 月12日向警報案，彭廣鴻到案說明後，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告彭廣鴻固不否認其有於99年2 月上旬某日、同年2月28日下午2 時許，指示3 名不知情之真實姓名、年籍不詳之工人，在如附圖所示之系爭土地內盜伐樹木，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，並辯稱：其係在自己所有土地內整地，並非盜取他人樹木，且盜伐的樹木均係雜木，並非山油麻樹木等語（見本院卷第27頁背面至28頁、第86至88頁）。
二、經查：㈠被告於99年2 月上旬某日、同年2 月28日下午2 時許，指示
3 名不知情之真實姓名、年籍不詳之工人，在系爭土地內如附圖所示之遭盜伐樹木範圍，盜砍該山坡地上之山油麻樹木約100 棵，面積為707 平方公尺，砍伐後將所有樹木均交由上開不知情之工人取走，且收受上開工人給予之1 萬元等事實，業據被告於本院審理時所坦承（見本院卷第27頁背面至28頁），且有證人即告訴人彭慶木於警詢、偵查中證述綦詳，復有苗栗縣銅鑼地政事務所99年6 月29日土地複丈成果圖（即本判決附圖）、土地登記謄本、土地所有權狀、地籍圖、地籍圖謄本、空照衛星圖、警員職務報告各1 份及現場照片24張在卷可稽；而證人彭慶木與被告並無任何怨隙，衡情證人彭慶木應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理；且證人彭慶木上開證詞均與上開事證相符，故證人彭慶木前開證述內容，經核尚無不可採信之處。是此部份事實，應堪認定。
㈡至被告辯稱：其並無在系爭土地內砍伐樹木云云。惟依據系
爭土地內遭盜伐樹木的範圍、位置，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指定苗栗縣銅鑼地政事務所於99年6 月29日上午
9 時許，派員會同告訴人彭慶木共同前往系爭土地內鑑界測量，經苗栗縣銅鑼地政事務所人員測量後繪製土地複丈成果圖（即本判決附圖），被告所砍伐的樹木位置、範圍確係坐落在證人即告訴人彭慶木所有之系爭土地內無誤，其位置、面積均詳如附圖所載，此有苗栗縣銅鑼地政事務所99年6 月
8 日銅地二字第0990002958號、99年7 月6 日銅地二字第0990003462號函文、土地複丈成果圖各1 份在卷可證（見99年度調偵字第149 號偵查卷宗第13頁、99年度偵字第2403號偵查卷宗第58至59頁）。故被告空言辯稱：其所砍伐樹木之位置，並非坐落在被告所有之系爭土地內云云，並無可採。
㈢另被告又空言辯稱苗栗縣銅鑼地政事務所測量有誤云云；經
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於100 年1 月4 日上午10時
37 分 許，再度會同苗栗縣銅鑼地政事務所人員與被告、證人彭慶木一同前往系爭土地，依據被告指述噴紅漆之後，由苗栗縣銅鑼地政事務所人員測量，經測量後被告所指之界址，均非係在被告所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地上，抑或係在其所有377 地號土地與系爭土地之交界處，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、苗栗縣銅鑼地政事務所100 年2 月10日銅地二字第1000000719號函文、土地複丈成果圖各1 份及照片10張在卷足憑（見99年度調偵字第149 號偵查卷宗第33頁、第45至52頁）；而苗栗縣銅鑼地政事務所係經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指定由其依法實施相關鑑測，且作成土地複丈成果圖供本院審認，其所為土地複丈成果圖自堪採信；至被告空言辯稱苗栗縣銅鑼地政事務所鑑定有誤云云，惟其又未於砍伐樹木前，經地政機關就其所有同段377 地號土地之界址實施測量，或者就上開
377 地號土地與證人彭慶木所有系爭土地之界址實施鑑測，被告並無法提出相關證據資料，可以證明其主觀上確實認定其所砍伐樹木之位置，確係坐落在其私有土地上之相關依據，是被告上開辯稱，應係事後卸責之詞，尚無可信。
㈣再者，觀之被告所有同段377 地號土地其面積為22,221平方
公尺，其交界土地北面為同段379 地號土地、東面為同段343-1 地號土地、同段343-15地號土地、南面為352-6 地號土地、352-10地號土地，而系爭土地面積為49,525平方公尺，此有土地登記謄本2 份、地籍圖謄本1 份附卷可稽（見99年度偵字第2403號偵查卷宗第18頁、第38頁、第54頁）；而被告所指述其所砍伐樹木之位置、界址（系爭土地與被告所有同段377 地號土地），經鑑測後係位於343-1 地號土地與同段322-15地號土地、同段328-8 地號土地與系爭土地之交界處，亦非系爭土地與被告所有同段377 地號土地之東北交界處；另觀之證人彭慶木所有之系爭土地，面積高達49,525平方公尺，惟被告所有之同段377 地號土地，面積僅有22,221平方公尺，而被告所指述之砍伐樹木位置，既非在其所有同段377 地號土地內，亦非在同段377 地號土地與系爭土地交界處，兩筆土地界址相當明確，且盜砍地點距界址甚遠，應不致發生被告將他人土地誤認為自己土地之可能；參之被告所有土地面積、系爭土地面積，倘如被告所指述其所砍伐係在自己土地上，則被告所有土地面積豈不高達6 、7 千平方公尺才是。故被告一再辯稱其所砍伐的樹木係自己所有土地的樹木云云，並無可採。
㈤證人吳錦水於本院審理時到庭具結證稱：其並不知道系爭土
地與被告所有同段377 地號土地之實際上界址，僅大約知道被告與證人彭慶木所有系爭土地係以山脊為界，但均有告知他們一定要經過測量機關測量為主，出賣予被告土地的是其父親，父親之前有過鑑界，並不知道父親是否有跟被告講界址等語（見本院卷第74至81頁）；證人吳錦水與被告並無任何怨隙，衡情證人吳錦水應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人前開證述內容，經核尚無不可採信之處。是被告辯稱出賣土地前手有告知界址，所以其砍伐的地點係在自己土地內云云，尚顯無據，亦無可採。
㈥綜上所述，本案被告未經系爭土地之所有人即證人彭慶木及
彭慶恭之同意，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用3名不知情之真實姓名、年籍不詳之工人，在系爭土地內如附圖所示之遭盜伐樹木範圍，盜砍該山坡地上之山油麻樹木約
100 棵，面積為707 平方公尺，並將上開砍伐的樹木以1 萬元的代價出賣予上開工人之事實，應堪認定。被告空言辯稱並非盜砍他人樹木云云，並無可採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、新舊法比較：按刑法第321 條業經立法院修正通過，由總統於100 年1 月26日以華總一義字第09900155061 號令公布，自100 年1 月28日起生效，修正前刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，至新修正刑法第
321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、、、、」；是比較上開新舊法規定，顯然新修正刑法第321 條之加重竊盜罪，法定刑部份增加得併科罰金之規定，對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，被告仍應依據修正前刑法第321 條第1 項之規定處罰，先予敘明。
四、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。未扣案之電鏈鋸1 台（長度約40公分，未扣案）、鐮刀1 把（長度約40公分，未扣案），均為金屬製品，質地堅硬，且均可用以砍伐樹木，此為被告於本院審理時所坦認（見本院卷第28頁），是該物衡情於客觀上具有危險性，以之攻擊於人，均足以為殺害或傷害人之生命、身體之器械，堪認為兇器。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。至被告利用不知情之姓名年籍不詳之工人3 人，為前開竊取樹木行為，被告為間接正犯；另被告先後於99年2 月上旬某日、同年2月28日下午2 時許，2 次之加重竊盜行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，應係屬學理上所稱之接續犯，僅論以一罪。
五、爰審酌被告為00年0 月00日出生之人，教育程度為高中畢業，其前並無任何刑事犯罪經法院論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，其素行尚佳，其為貪圖小利，竟不思以正途賺取利益，猶因不勞而獲之心態，盜砍他人之樹木變賣得款花用，侵害他人財產安全，其行為並無可取，犯罪後猶未見絲毫悔意，亦未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人損失，惟兼念及其年歲已高，犯罪情節尚屬輕微，犯罪手段、目的、動機、被害人所受損害金額非大等一切情狀，量處如主文所示之刑；又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。另被告供本件犯罪所用之電鏈鋸1 台（長度約40公分，未扣案）、鐮刀1 把（長度約40公分），未據扣案，亦非被告所有，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨雖認本案被告上開犯行，涉犯山坡地保育利用條例
第34條第1 項擅自墾殖罪等語；惟查，本案被告係雇請不知情之工人，單純將系爭土地內的山油麻樹木砍下變賣，其並無任何開墾、種植等行為，此可由現場照片中僅有部份樹木遭砍下，砍下樹木位置附近均無任何開墾、整地情況，有現場照片12張附卷足憑；故公訴意旨認被告此部份犯行，係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項擅自墾殖罪嫌（亦無水土保持法之適用），尚顯無據；惟此部份與本院認定有罪部份，為裁判上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3 條第1
項定有明文。森林法所稱之「森林內」，係指在森林之內，亦即土地上已有森林存在者而言，故地目雖為林地，如實際上尚無森林存在，仍無該條項規定之適用（最高法院84年台上字第2179號判決參照）。而森林法係為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用而制定，且在該法內復設有對危害森林之情形定有刑事及行政處罰之罰則規範，本質上就刑事罰部分，係屬行政刑法之範疇。基此，在實務上何謂林地，認除在土地上須有森林存在外，亦必須合於林務主管機關對林地所定義之範疇。準此，森林法所保護之森林，除必須在土地上有群生竹、木之森林存在外，尚須係林務主管機關認有保護必要而認係屬林地者，始得以森林法予以規範。經本院依職權函查行政院農業委員會林務局新竹林區管理處，就本案系爭土地是否適用森林法第3 條所規定之林地乙節，查本案系爭土地之土地建物謄本係屬「農牧用地」，依據森林法施行細則第3 條第1 項第1 款，依非都市土地使用管制規則第3 條編定為林業用地及非都市土地使用管制第7 條規定適用林業用地管制之土地，始得稱為林地，本案系爭土地核與前項施行細則規定不符，不適用森林法，此有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處100 年4 月27日竹政字第1002104048號函文1 份在卷可證（見本院卷第34頁）；查本案系爭土地均有竹、木群生，而有森林之存在，固有卷附之照片可資佐證，惟系爭土地係山坡地保育區之農牧用地，揆諸前揭說明，系爭土地應非森林法所規範之林地，並無森林法之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2條 第
1 項、第321 條第1 項第3 款（修正前）、第41條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 陳文貴法 官 許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐一夫中 華 民 國 100 年 7 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。