臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度簡上字第124號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭丁陽上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院簡易庭一○一年度苗簡字第八四○號中華民國一○一年七月三十一日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第三二八七號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理後，為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭丁陽成年人故意對少年犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、鄭丁陽前因公共危險、竊盜案件，分別經本院以98年度苗交簡第358 號判處有期徒刑4 月、臺灣高等法院臺中分院98上易字第1895號判處有期徒7 月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定，甫於民國100 年3 月27日執行完畢（此部分構成累犯）。緣鄭丁陽係潘淑玫之夫、鄭○中（係未滿18歲之少年，真實姓名及年籍資料詳見卷內記載）之父，渠等間分別具有家庭暴力防治法第3 條第1 、3 款所定之家庭成員關係。
鄭丁陽前於100 年5 月間，曾因酒後對潘淑玫辱罵、恐嚇及毆打，造成潘淑玫及其二人所生之子女長期處於不安情緒等之家庭暴力行為，經本院依家庭暴力防治法第14條第1 項第
1 款、第2 款之規定，於100 年9 月19日以100 年度家護字第130 號通常保護令裁定，令其不得對潘淑玫、鄭○中等人實施身體或精神上不法侵害之行為與騷擾行為，保護令之有效期間為1 年。嗣經苗栗縣警察局通霄分局警員陳永祥於
100 年9 月22日15時59分許，在法務部矯正署臺中監獄苗栗分監，送達該保護令予鄭丁陽，並朗頌上開保護令之主文予鄭丁陽知悉且告以應遵守上開保護令所命事項，鄭丁陽因而知悉該保護令之內容。詎鄭丁陽接受上開保護令之執行後，於保護令有效期間內，明知其子鄭○中為未滿18歲之少年，竟基於違反保護令及傷害之犯意，於101 年5 月24日下午7時許，酒醉後返回位於苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰出水76號之住處時，在其住處之廚房內，以鄭○中對其未予理會為由，毆打鄭○中頭部且掐勒其脖子，對鄭○中實施身體之不法侵害，致鄭○中受有右頸部紅腫等傷害，並以「幹你娘」等語騷擾辱罵鄭○中。其後，潘淑玫見狀，乃出面予以勸阻，詎鄭丁陽竟另基於違反保護令之犯意，先出拳毆打潘淑玫後腦，再以「妳給我回去埔里被人家幹」、「幹你娘! 機巴! 」等語騷擾辱罵潘淑玫，復執鐵製桌罩丟擲潘淑玫，對潘淑玫實施身體之不法侵害，致潘淑玫受有背部壓痛、右下肢略腫等傷害（傷害部分業經潘淑玫於偵查中撤回告訴）。嗣鄭○中為避讓鄭丁陽之毆打行為乃逃離家外，並至鄰居家報警處理，惟鄭丁陽仍不罷手，接續上開犯意手持鐵撬（未扣案）於後追趕鄭○中，然因鄭○中躲藏於西濱公路橋下而未遭毆打。嗣員警據報趕赴上址查獲鄭丁陽，因而偵悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參照）。查證人即通霄分局警員陳永祥與證人即苑裡分駐所警員郭怡吟、陳英杰於偵查中向檢察官所為之陳述，皆以證人身分應訊，經檢察官當庭告以具結之義務及偽證之處罰後，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示上開證人係在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，自得例外作為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之供述證據資料，上訴人即被告鄭丁陽（下稱被告）於本院準備程序中同意作為證據，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
三、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認其有證據能力。
四、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告鄭丁陽於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第58頁、62頁，本院卷第49至50頁），核與證人即告訴人鄭○中於警詢中、證人即被害人潘淑玫於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第26至29頁、62頁），及證人即苗栗縣警察局通霄分局偵查隊家庭暴力防治官陳永祥、證人即苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所警員郭怡吟、陳英杰於偵查中之證述大致相符（見偵卷第61至62頁），並有本院100 年度家護字第130 號民事通常保護令、苗栗縣警察局通霄分局保護令執行紀錄表、李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書2 份、告訴人鄭○中傷勢照片2 張、被告所持之鐵撬照片1 張附卷可稽（見偵卷第19至
21 頁 、46至50頁）。足認被告上開任意性自白與犯罪事實相符，應堪信為真實。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法第2 條第1 款、第3 款規定，家庭暴力防
治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱騷擾者，指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為；另按家庭暴力防治法所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為；至家庭暴力防治法第2 條第3 款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，自無庸再論以同條第2 款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9 號可參）。本件被告係被害人潘淑玫之夫、告訴人鄭○中之父，渠等間分別具有家庭暴力防治法第3 條第
1 、3 款所定之家庭成員關係。被告分別對潘淑玫、鄭○中施以毆打行為，揆諸上開所述，即係對渠等實施身體上不法侵害之家庭暴力行為無疑。又被告另分別對潘淑玫、鄭○中所為辱罵行為，究係構成家庭暴力防治法中之精神上不法侵害抑或係騷擾之行為？本院自被告分別對潘淑玫、鄭○中辱罵之內容為三字經等惡言，並無對渠等二人施以何使人畏怖或恐嚇等字眼，再配合當時被告係因酒醉後尋家人麻煩，無特定動機、具體事實而辱罵之情境，另酌以被告於審理中供述：伊確實有罵，但伊從小口頭禪就是如此等語，應可認被告對潘淑玫、鄭○中之辱罵行為，似僅使潘淑玫、鄭○中產生心理上之不快不安，尚未使渠等之心理上感到痛苦畏懼，係構成家庭暴力防治法中之騷擾行為。是以，被告上開行為均係違反本院上開通常保護令關於禁止對被害人為身體上不法侵害及騷擾行為之裁定。
㈡告訴人鄭○中係00年出生，為未滿18歲之少年，有上開保護
令在卷可證，且就此等事實，亦為被告所明知，此經被告於審理中供述明確（見本院卷第49頁背面）。是核被告對少年鄭○中所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項、家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款及刑法第277條第1 項之成年人故意對少年犯違反保護令罪及傷害罪。公訴人雖未就被告對於鄭○中之辱罵騷擾行為於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄敘明，惟此部分犯行亦構成違反保護令罪，與被告前開違反家庭暴力防治法第61條第1 款之罪，皆係犯違反同一之保護令罪，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告基於同一違反保護令罪及傷害罪之犯意，毆打鄭○中頭部且掐勒其脖子，對鄭○中實施身體之不法侵害，嗣又承同一犯意持鐵撬追趕鄭○中之行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，上開行為無從強予分割，應視為數個舉動之接續實施，屬接續犯，而分別論以包括一罪。被告所違反保護令之行為，雖分別違反禁止對告訴人實施身體上不法侵害，及禁止騷擾行為之前開保護令裁定，然法院依家庭暴力防治法第14條規定核發保護令者，該保護令內之數款規定，均係保護令之內容，僅係將其違犯情形逐一列舉，被告縱同時違反保護令內數款規定，仍僅係違反一保護令罪。又被告明知違反保護令且被害人鄭○中為少年，仍對鄭○中為違反保護令及傷害之犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人故意對少年犯罪之規定，被告對少年鄭○中所犯之違反保護令罪及傷害罪，均應依法加重其刑。又被告對少年鄭○中實施一家庭暴力行為，同時觸犯成年人對少年犯違反保護令罪及傷害罪（鄭○中於第一審言詞辯論終結前均未撤回傷害告訴），為想像競合犯，應從較重之成年人對少年犯違反保護令罪處斷。
㈢核被告對潘淑玫所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款、
第2 款之違反保護令罪。公訴人雖未引用家庭暴力防治法第61條第2 款之條文，惟於事實欄已明確記載辱罵騷擾之事實，此部分亦業經起訴，本院自應加以裁判，又此部分，與被告前開違反家庭暴力防治法第61條第1 款之罪，皆係犯違反同一之保護令罪，本院自應併予審理。被告雖同時違反保護令內數款規定，仍僅係違反一保護令罪。
㈣被告對鄭○中、潘淑玫分別犯成年人對少年犯違反保護令罪
及違反保護令罪，其犯意及侵害之法益個別、行為互殊，應予分論併罰。被告曾受有前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開罪名，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，而被告對少年鄭○中所犯上開犯行部分，應依法遞加其刑。
㈤又按刑法第309 條公然侮辱罪之「公然」二字之意義，祇以
不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，至於所謂「多數人」係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法本旨及實際情形已否達於公然程度而定（院字第2179號）。刑法第309 條公然侮辱罪係保護個人對於社會就其人格價值所為評價之主觀感受與反應，因此行為人若未指明具體事實，而以言語或舉動為內容足以貶損他人社會評價之輕蔑行為，仍需在有特定或不特定多數人得以共見共聞之狀態下，始成立公然侮辱罪。又「得以共聞共見之狀態」係指行為時處於依一個流動、開放空間或情境，也就是任何人皆隨時可進出之場域始得稱之為「公然」。查本件被告辱罵潘淑玫、鄭○中之地點係於其住處廚房內，在場聽聞者亦僅有在場之其他子女，此有證人即告訴人潘淑玫於本院審理中證述明確，是以，被告辱罵潘淑玫及鄭○中之地點係於其住處，而屬個人私領域，並非係任何人皆得進出、流動之地域，難認已達「公然」之程度，而遽以刑法第309 條之罪相繩，附此敘明。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見：㈠惟按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項中規定成
年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，此有99年度台上字第1128號判決要旨可資參照。另按刑法第277 條第1 項須告訴乃論，又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑法第28
7 條及刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
㈡經查，被告明知鄭○中為少年，仍故意對其為家庭暴力之違
反保護令及傷害犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項成年人故意對少年犯罪之規定，予以加重處罰，前已敘明，原審漏未就此部分加重規定予以論科，尚有未洽。另查，本件被害人潘淑玫告訴被告傷害部分，業據其於
101 年6 月21日偵查庭中，當庭撤回傷害部分告訴並記明筆錄，有偵查筆錄在卷可稽（見偵卷第62頁背面），依前揭說明，本院就此部分本應為不受理之諭知，然因被告對潘淑玫所犯傷害罪部分若有罪，則與上開對潘淑玫違反家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款之論罪部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，爰不另為公訴不受理之諭知。原審疏未查知此情，遽對被告此部分論罪科刑，亦有未洽。從而，被告以潘淑玫就傷害部分已撤回告訴為由，對原判決提起上訴，為有理由，且原判決復有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢另被告於上訴意旨中雖稱潘淑玫已於偵查中撤回潘淑玫及鄭
○中對被告之告訴，應為無罪判決云云。惟按違反保護令罪為非告訴乃論之罪，縱告訴人願撤回，亦不生撤回告訴之法律效果；另就傷害罪部分，雖原審未查明潘淑玫已於偵查中撤回傷害告訴，自有未洽，然少年鄭○中於警詢中提出之傷害告訴（見偵卷第29頁），係基於刑事訴訟法第232 條被害告訴權人之獨立告訴權，與潘淑玫己身之告訴權為分別獨立之二權利，潘淑玫撤回對被告之傷害告訴效力並無從及於他人之告訴權，亦即，少年鄭○中既未於法定期間內即第一審言詞辯論終結前，撤回其告訴，其傷害告訴之效力仍為有效存在，且潘淑玫亦無於偵查中代理鄭○中撤回對被告傷害告訴之事實，準此以觀，被告就此部分之上訴意旨顯無理由，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告漠視保護令所為之禁止行為，未思改善家庭關係，復因酒後而有本件違反保護令之犯行，暨考量被告犯罪手段、被害人潘淑玫及鄭○中之傷勢，及渠等於本院審理中均表示：欲原諒被告、不希望被告被關等語（見本院卷第47、48頁）、兼以被告之素行不佳（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽）、學歷為國中畢業、工作為地理師、撿骨及綁鐵（見本院卷第50頁）、家庭經營狀況勉持、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。至未扣案之鐵撬一支，雖被告於審理中供稱：「放在我的車上，是我的」，惟嗣又改稱「是做風水的老闆買的」（見本院卷第49頁背面第16頁），是該鐵撬是否為被告所有，已有疑義，況該鐵撬並未扣案，為免將來執行之困難，併以對被告為有利之認定，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、附記事項：按刑事訴訟法第451 條之1 第4 項第1 款、第3 款規定「第
1 項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有下列情形之一者，不在此限︰一、被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者。…三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。」；又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條亦定有明文；再按，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 點、第
14 點 規定「裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。」、「對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。」故檢察官聲請法院簡易庭逕以簡易判決處刑，簡易庭法院於審理中因發現應為無罪、免訴、不受理判決之情形，本不得適用刑事訴訟法第7 編所定之簡易程序對其論罪科刑。本件經本院審理後，既認上開鄭丁陽對潘淑玫傷害部分，因潘淑玫撤回告訴，故應不另為公訴不受理之諭知，足見本件判決含有不受理之性質，參以上揭所述，似不宜依簡易程序判決。又本院審酌前開等情，量處如主文第二項所示之刑並定其應執行有期徒刑十月，並非以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金之刑罰，揆諸上開說明，本院第二審合議庭應依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項第1 款、第452 條規定、第455 條之1 第3 項規定準用同法第369 條第2 項規定，撤銷原判決，並適用第一審通常程序，自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款，兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段，刑法第11條、第277 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林大為法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 101 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。