臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度易字第650號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 黃鴻耀選任辯護人 李世才律師被 告 鄭氏夢良上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度偵字第3885號），本院苗栗簡易庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文戊○○犯通姦罪，共貳拾陸罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○其餘被訴通姦部分，均無罪。
己○○○無罪。
犯罪事實
一、戊○○係乙○○之丈夫，為有配偶之人，竟先後26次各別基於通姦犯意，自民國98年3 月中旬某日起至99年9 月24日止，於該期間內之26次時間（即自98年3 月中旬某日起至99年
9 月24日止共計78個星期，每3 個星期各1 次，共計26次），在其位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號住處、不詳名稱之汽車旅館房間等地，與不知情之己○○○為性交行為而通姦26次，己○○○因而受孕並於00年0 月0 日生下一女鄭○松（真實姓名年籍詳卷）。嗣於100 年6 月20日，乙○○取得戊○○之父黃貴湞過世之訃聞後，發現訃聞上將己○○○列為「孝媳」及○松（即鄭○松）列為「孝孫女」，因乙○○與戊○○婚後未有子嗣，驚覺有異，乃於100 年7 月
18 日 向臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提出告訴，始悉上情。
二、案經乙○○委由蔡瑞煙律師訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年度上字第919 號判例意旨足資參照）。此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決要旨參照）。查告訴人乙○○係於100 年6 月20日收到被告戊○○父親黃貴湞過世之訃聞，因訃聞上將被告己○○○列為「孝媳」及○松（即鄭○松）列為「孝孫女」，然告訴人乙○○與被告戊○○結婚多年未育有子女，始發覺被告等2 人通姦之事實，並於100 年7 月18日具狀向臺灣苗栗地方法院檢察署提出告訴，有刑事告訴狀及其上收件章在卷可稽（見他字卷第4 頁至12頁) ，顯未逾6 個月之法定告訴期間，其告訴自屬合法（詳後述）。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；同家之人，除家長外，均為家屬，雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬；證人現為或曾為被告之家長、家屬者，得拒絕證言；證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第159 、180 、181 條及民法第1123條定有明文。本件證人即告訴人乙○○於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；另被告戊○○針對證人即同案被告己○○○於警詢中證述非關己身犯罪之部分、被告己○○○針對證人即同案被告戊○○於警詢中證述非關己身犯罪之部分而言，皆為被告以外之人於審判外之陳述，亦同屬傳聞證據。本件被告己○○○、被告戊○○及其選任辯護人既於本院準備程序中就上開證人於警詢中供述之證據能力提出爭執（見本院卷第22頁），本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人乙○○已於本院審理時經傳喚到庭作證，經檢察官、被告為交互詰問，因認證人即告訴人乙○○對被告等2 人，尚與刑事訴訟法第
159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，其於警詢中之證述無證據能力；另被告戊○○就同案被告己○○○部分於本院審理中陳述2 人間曾有家屬關係，且雙方於警詢中皆自承警詢當時仍有同住事實（見他卷第24、29頁），被告戊○○因而依刑事訴訟法第180 條、第181 條規定行使拒絕作證之權利，經核與法無違，應予准許，又證人即被告戊○○、己○○○對其同案被告於警詢中非關己身犯罪部分之證述，皆未經本院審理中予同案被告交互詰問之機會，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方法皆應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人甲○○、乙○○、戊○○、己○○○於偵查中即檢察事務官前之證言，被告己○○○、被告戊○○及其選任辯護人於本院準備程序中皆同意作為證據（見本院卷第22頁），及本判決下列所引用之供述證據資料，除被告及其辯護人於本院準備程序中明示同意作為證據外，對於其餘供述證據，被告己○○○、被告戊○○及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
四、再按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2947號、99年度台上字第1648號、98年度台上字第5539號判決參照）。本案被告戊○○所提出之其與告訴人之兄嫂陳莊邱允之錄音，經核該錄音係欲蒐證告訴人乙○○是否早已知悉被告等人之通姦行為而逾告訴期間提出告訴，或早有宥恕之事實而為，其錄音行為事出有因，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的所為，又查無刑法第
315 條之1 各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3 款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音光碟內容業經本院於審理中當庭勘驗，並依刑事訴訟法第48條規定，將被告戊○○及其選任辯護人所提出譯文第6 至11頁引用作為筆錄附錄，與記載筆錄者有同一之效力，且均給予當事人當庭表示意見之機會，此亦合於刑事訴訟法第165 條之1第2 項關於「錄音可為證據者，應以適當之設備，顯示該錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序」之法定證據調查方法規定，則被告戊○○所提出錄音光碟及本院當庭播放上開錄音光碟內容所做成之勘驗筆錄及附件，均具證據能力（見本院卷第87至94頁）。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○固坦承有於上揭時、地與被告己○○○發生性行為共計26次之事實，惟矢口否認有何通姦之犯行，辯稱：97年之後，告訴人乙○○就沒與伊同住，99年9 月24日乙○○與甲○○有來伊家裡要跟伊和解，乙○○那時說我們小孩也生了，事情就讓他圓滿，叫伊拿生活費跟離婚費共新臺幣（下同）120 萬元給她，她會原諒我們，而伊當時也有拿
2 萬元現金給乙○○，之後還有陸續匯款，又乙○○當時也有看到己○○○跟小孩子，可以證明乙○○已經知道這件事，且早已原諒我們，所以乙○○於100 年7 月18日始提出告訴已經逾告訴期間，另外伊提出伊與乙○○之兄嫂丙○○○之對話錄音，也可以證明乙○○早就知悉伊有小孩云云。
㈠經查，告訴人乙○○為被告戊○○之妻，另兒童鄭○松（00
年0 月生）為被告戊○○及被告己○○○所生之子女乙節，有戶籍謄本、全戶戶籍資料查詢紀錄表、戶役政連結作業系統、訃聞各1 份附卷可稽（見他字卷第8 、11、16、64、68至69頁），上開證據，核與被告戊○○前揭部分自白相符，堪予採信。另告訴人乙○○於100 年6 月20日始知悉被告等
2 人通姦之事實，並於合法告訴期間內即100 年7 月18日（以臺灣苗栗地方法院檢察署收文章蓋印之日期為準）向臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官對被告戊○○提出告訴等情，業據證人即告訴人乙○○於本院審理中證稱：伊於100 年6 月20日在菜市場碰到戊○○的嫂嫂，拿到被告戊○○父親過世之訃聞後，看到訃聞才知道被告2 人通姦之事實，伊沒有原諒過他等語明確（見本院卷第121 頁、124 頁背面），並與被告戊○○於本院裡審理中自承：伊沒有把父親過世的消息告訴乙○○，也沒有發訃聞給乙○○及其兄弟等語相符（見本院卷第127 頁），並有告訴狀、上開訃聞等在卷可憑。準此，告訴人乙○○既已合法提出告訴，又無宥恕之事實，是被告戊○○上開通姦犯行已堪認定。
㈡被告戊○○雖執上詞辯稱告訴人早已於99年9 月24日知悉被告2人通姦之事實。
⒈然查，證人即當日在場之乙○○友人甲○○於本院審理中及
偵查中皆證稱：伊99年9 月間有去被告戊○○家1 次，那次係因乙○○跟伊週轉錢要繳房貸，但伊沒上班缺錢用，就跟乙○○要錢，乙○○就帶伊去戊○○頭份的家中要，到了戊○○家中，乙○○跟戊○○說向伊借的錢伊要用到，而戊○○也知道乙○○跟伊借錢，當場就拿2 萬元還伊，當時戊○○跟乙○○沒什麼交談，戊○○就直接拿2 萬元給伊，他應該知道乙○○有欠伊錢及伊有週轉錢給乙○○交房貸，以前跟伊借錢，乙○○電話打來也是戊○○去工廠跟伊拿錢的，夫妻都是經濟大家錢一起用，伊當天是有看到己○○○跟她小孩，但伊跟乙○○都沒問他們是誰，乙○○也沒說小孩是誰，戊○○並沒談到小孩，也沒說「120 萬」、「要處理圓滿」這些話等語明確（見本院卷第51頁至57頁）；及證人即告訴人乙○○於本院審理中證述：「（問：你在99年9 月24日有無與甲○○一同到頭份戊○○開的冰店找戊○○？）有。」、「（問：你那天為什麼要跟甲○○去找戊○○？）因為戊○○需要錢都叫我出面借錢，人家要來找我要錢，我就只好帶人家去找戊○○拿錢。」、「（問：那天到底是誰跟誰要錢？）甲○○跟戊○○要錢」、「（問：為什麼甲○○要跟戊○○要錢？）我出面去跟甲○○借錢給戊○○用，甲○○來跟我要錢，我沒有錢還她，我要甲○○去跟戊○○要錢。」、「（問：那天戊○○有拿錢給甲○○嗎？）有。」、「（問：拿多少錢給甲○○？）兩萬元。」、「（問：在那天你有沒有在冰店裡面遇到己○○○？）有看到，但我不認識她是誰。」、「（問：在那一天，你是否知道戊○○和己○○○有發生通姦、相姦行為？）不知道。」、「（問：你看到戊○○家裡有一個不認識女人和一個小孩在那邊，你不會認為他們住在一起嗎？）我不知道，我有問他，他說那是請來顧老人家的外勞。」等語（見本院卷第120 背面、12
1 頁），足證告訴人乙○○、被告戊○○夫妻與證人甲○○間，自以往迄今，均有金錢借貸來往之事實。又勾稽證人所證，其等均證述於99年9 月24日當日，證人乙○○、甲○○至被告戊○○家中係為處理債務問題，且當時證人乙○○並未與被告戊○○談及被告等2 人通姦及育有一子等情，而被告戊○○亦於審理中自承當天有拿兩萬元給證人甲○○等語（見本院卷第54頁）。本院酌以證人甲○○、證人即告訴人乙○○於本院審理中之證述既經具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情其應無就上情故為虛偽不實陳述之可能，且證人甲○○與被告戊○○彼等間無特殊情誼及恩怨，當無設詞誣陷被告戊○○之必要，是上開證人之證述應為事實，而堪採信。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照），證人乙○○、甲○○雖對於當時細節（如當事人於該日出場之順序、方式）證述有所出入，然於99年9 月24日之當日情景，距今已有一段時日，證人對於當時細節不復記憶或記憶模糊致證述有所出入，實屬常態，當不影響其等主要證述：當日係至被告戊○○處理債務問題之真實性。
⒉被告戊○○雖以其於100 年3 月30日、5 月25日又先後各匯
款3 萬元予告訴人乙○○，及告訴人乙○○於事後以手機傳送收到匯款之簡訊等情，而認告訴人乙○○於99年9 月24日已有宥恕或知悉被告等2 人通姦之事實。惟查，證人即告訴人乙○○於本院審理中證稱：「（問：戊○○匯錢給你，2010年3 月31日你有傳簡訊，還有2011年5 月26日也有傳簡訊，兩次都是跟戊○○說感謝，「鴻耀三萬元收到了美英」兩次都是一樣的內容，為什麼你要跟他說謝謝？）因為以前借了那麼多錢，他都沒有去負責，現在他匯了兩次錢，就幫我還一點小債務。」、「（問：為什麼在檢察官的時候，問你說你對這兩通簡訊你為什麼要謝謝戊○○，你為何說不出來呢？）因為從頭到尾我都沒有去講他借錢的點點滴滴事情。」、「（法官問：你說九十七年後被戊○○趕出門後，戊○○還有跟你借錢嗎？）九十七年趕出去以後就沒有了。」、「（法官問：你所說戊○○向你跟甲○○借錢，究竟是何時間的事情？）九十七年以前。」、「（法官問：所以九十七年前的債務，你於99年9 月24日之前都尚未還清甲○○借款？）對。」、「（法官問：你九十七年之前向甲○○借款數額是多少？幾次？）很多次，我現在記不太清楚，大概好幾萬。」、「（法官問：99年9 月24日那天跟戊○○取得的款項，有還清甲○○的債務嗎？）那一天只還他兩萬元。」、「（法官問：沒有還清嗎？）沒有還清，後面是我自己去還。」等語明確，足見告訴人乙○○與被告戊○○之間，亦存有金錢往來關係事實，衡諸常情，夫妻間之金錢往來屬常態，且夫妻間雖僅由夫或妻具名向外借款，然夫妻間之經濟債務共同分擔之情形並非少見，是告訴人乙○○之證述並未悖離常理，應屬可信。況且，若該二筆金錢係屬被告戊○○所謂之生活費、離婚費用，則雙方應有支付金錢之相關約定，如由被告戊○○何時給付多少金額予告訴人乙○○等方式支付，然本件於99年9 月24日後，僅由被告戊○○零星之支付
2 個月共6 萬元現金，該金額不僅與被告戊○○所指之120萬差距甚大，且其後亦未再見被告戊○○有匯款予告訴人乙○○等情，是自難遽以推認告訴人乙○○收受該二筆金錢即有宥恕被告戊○○或知悉被告等2 人通姦之事實，是被告戊○○所持上開證據難以作為對其有利之證據。
⒊被告戊○○及其選任辯護人雖聲請本院傳訊證人庚○○、證
人即乙○○之兄嫂丙○○○、證人即戊○○之叔叔丁○○等人，並提出被告戊○○與證人丙○○○對話之錄音，欲證明告訴人乙○○早於99年9 月24日或更早前，即知悉被告通姦及有宥恕之事實。惟證人丙○○○、丁○○於本院審理中，經本院依法告知刑事訴訟法第180 條得拒絕作證之權利後，均行使其法律上之權利而拒絕證言（見本院卷第42頁、第51頁），且經核證人丙○○○、丁○○各為被告兩親等之姻親、三親等旁系血親，其等拒絕證言均與法無違，應予准許。又證人庚○○雖到庭證述，惟其於本院審理中證述：伊於99年9 月24日有到被告戊○○所開設冰店買冰，當天有看到乙○○，但伊沒有聽到他們聊天的內容，這一、兩年有聽被告戊○○說乙○○為了錢的事找他，伊也不確定乙○○是否知道戊○○跟己○○○有生小孩等語（見本院卷第44、48頁背面、49頁），足見證人庚○○並未於當場聽聞被告戊○○與告訴人乙○○於當日之談話內容，且對於被告戊○○之家務事亦非熟知；另被告戊○○所提出之錄音光碟，雖經證人丙○○○表示：伊不想表示是否為自己的聲音，惟又陳述：伊當時在股票市場看股票，被告戊○○來找伊，問伊小姑在哪（即告訴人乙○○），伊也不知道吧，竟然把伊偷錄音等語（見本院卷第43頁），是上開錄音光碟內容可推知係由被告戊○○、丙○○○之對話，應屬無疑，合先敘明。又上開錄音內容雖有「莊：大家好聚好散，還是講不要離婚。意思是不是這樣；黃：我現在講她是去年跟你講還爸爸在世講，爸爸在世講講嬰孩事情；莊：我不知道，嬰孩事情沒聽講，去年，去年有講你有某；黃：去年過年講還是爸爸過世講；莊：我不知，我不記得，很久了，好像去年；黃：去年有跟你講；莊：去年講你有生小孩，去年呀有生過嬰孩…；黃：宗易（即告訴人乙○○二哥之兒子）講，你講你有小孩我們都知道了兩三年了；莊：對，對；黃：既然知道了，嬰仔今日仔嬰仔嘛三歲…；莊：我有回去再跟美英講…」等語，然上開對話至多僅能證明證人丙○○○知悉被告戊○○與己○○○已育有一子之事實，難據以推論告訴人乙○○亦同知悉該情，況此對話錄音時間係於101 年10月15日為之，離告訴人乙○○提告之時已有一段時間，告訴人乙○○斯時也早已知悉被告等之人通姦情事，是縱使上開錄音得證明告訴人乙○○知悉被告通姦，亦無從推論告訴人乙○○係於99年9 月24日或更早之時點知悉上情。準此，上開證據，亦難作為對被告有利之證據。
㈢再者，被告戊○○就告訴人乙○○是否知悉被告等人通姦並
育有一女之事實乙節，先於警詢中稱：「（問：你與己○○○發生性關係並生育子女鄭○松之事，乙○○是否知情？）我不知道她是否知情」云云（見他字卷第52頁），嗣又於偵查及本院審理中改稱：告訴人乙○○於99年9 月24日有來伊家表示，他知道伊跟己○○○的事，既然小孩都已經生了，就要將這件事情圓滿，之後看怎樣補償他們，當時只有伊跟告訴人、甲○○等3 人在場，並約定要給付他們120 萬元云云。是以，被告戊○○忽而遺忘告訴人乙○○是否知情，忽又能憶起告訴人乙○○有於99年9 月24日到其住處商談和解宥恕等情，前後供述明顯歧異不一，又與證人乙○○、甲○○之上開證述相悖，是可認其係逃避刑責故為上開辯詞，不足採信。
㈣綜上，被告戊○○上開所辯，皆無可採，業如前述。另公訴
意旨雖認被告戊○○與同案被告己○○○性交之頻率為每2、3 星期一次，惟依罪疑有利於被告之原則，本院以3 星期
1 次為被告戊○○通姦次數之計算標準，附此敘明。是被告戊○○自98年3 月中旬某日至99年9 月24日止，所犯上開共計26次之通姦行為，事證明確，均堪認定，均應依法論科。
二、核被告戊○○所為，均係犯刑法第239 條前段之通姦罪。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，並自95年7 月1 日施行。而基於概括犯意連續多次相姦之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸刑法第239 條所定通姦、相姦之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通姦、相姦罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次通姦、相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。本案被告戊○○基於通姦之犯意，於犯罪事實欄所示之期間、地點，以每3 個星期1 次之頻率，與被告己○○○分別通姦共計26次，其每次行為，均係出於滿足當次生理上慾望之犯意而為之，依一般社會觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是被告上開26次通姦行為，犯意各別，行為時、地有異，應予分論併罰。公訴意旨認為被告戊○○為26次之通姦犯行，應論以接續犯一罪，容有未洽。
三、爰審酌被告戊○○本身為高中畢業之教育程度，已有家庭，竟違背倫常法理，多次縱情恣慾與被告己○○○而為前開通姦行為，其通姦期間持續長達1 年餘，對告訴人造成莫大之精神痛苦，亦因此造成告訴人婚姻決裂，家庭破碎，並審酌其前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳，其工作為務農、賣冰，年收入約5 、60萬元，及犯後坦承部分犯行，迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，分別就其犯罪事實欄一、所示26罪，各量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
壹、被告戊○○被訴其餘通姦部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○係告訴人乙○○之配偶，竟基於通姦之犯意，於98年3 月中旬某日，在其位在苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號之住處與被告己○○○發生性行為
1 次，自此之後至100 年7 月15日即告訴人乙○○告訴狀上之日期止，以每2 、3 個星期間發生性行為1 次之頻率，接續發生性行為多次，因認被告戊○○就除上開經本判決認定有罪之26次通姦犯行以外之其餘部分（即自99年9 月25日起至100 年7 月15日之期間），亦涉有刑法第239 條前段通姦罪嫌。
二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字1831號判例參照。
三、公訴人認被告戊○○此部分涉有上開之通姦罪嫌，無非係以被告戊○○於警詢及偵查中之供述及證人及同案被告己○○○警詢、偵訊中之證述為其論據。惟訊據被告戊○○堅決否認有何此部分之通姦犯行，辯稱：伊從告訴人乙○○於99年
9 月24日來伊家之後，就不曾與同案被告己○○○發生性行為等語。
四、查被告戊○○明知自身為有配偶之人，竟自98年3 月中旬某日起至99年9 月24日止該期間內之26次時間（即自98年3 月中旬某日起至99年9 月24日止共計78個星期，每3 個星期各
1 次，共計26次），在其位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號住處、不詳名稱之汽車旅館房間等地，與不知情之己○○○為性交行為而通姦26次等情，已據本判決於前開理由欄引用事證論明。公訴意旨所認被告戊○○通姦期間末日之時點，係以告訴人乙○○提出之告訴狀上所載日期（100 年
7 月15日）為依據，然被告戊○○及同案被告己○○○於警詢中及偵查中均僅坦承，其等自98年3 月中旬某日起有與對方發生性關係之事實，被告戊○○亦從未就通姦期間之末日時點陳述意見，迄至本院準備程序中始否認自99年9 月24日之後（即99年9 月25日至100 年7 月15日）之通姦行為，是此部分之犯行，均無任何證據證明，難逕以推論被告戊○○有此部分之通姦犯行。至被告戊○○與同案被告己○○○雖於警詢中即100 年11月11日供稱當時仍有與對方同住，然被告己○○○於本院準備程序及審理中均供稱：伊99年9 月24日知道戊○○有太太後就沒有跟他睡在一起了等語，是亦難依上開證據遽認被告戊○○於99年9 月24日後仍持續與被告己○○○有通姦之行為。
五、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院99年度台上字第2330號、99年度台上字第6288號、100 年度台上字第4890號判決參照）。另按95年7月1 日修正施行之刑法，已廢止連續犯之規定，則行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為可評價為單一之犯罪，以此限縮數罪併罰之範圍。惟查，從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之。另按接續犯係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪；查本件被告戊○○於犯罪事實欄所載之期間內、在其住處或不詳之汽車旅館，以每3 星期1 次之頻率與被告己○○○通姦共計26次，該26次通姦犯行，於主觀上，非基於一個犯罪決意，於客觀上，犯罪時間皆相隔3 星期之久，且各個行為均能獨立構成犯罪，顯係另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪，應屬數罪併罰；又除此部分外，本件公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告戊○○其餘部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，均業如前述。是以，本院既認被告戊○○前開26次之通姦罪行為成立數罪併罰，自不受公訴意旨以接續一罪認定之拘束，亦即，若一面認前開犯罪部分為數罪併罰，另一面又因公訴意旨認係接續一罪而將其餘不成立犯罪之部分不另為無罪之諭知，則將與前開一罪一罰之認定有所齟齬及矛盾。準此，揆諸前開最高法院判決意旨，被告戊○○於本院認定26次通姦犯行以外之部分，因復查無其他積極、直接、明確之證據，足認被告戊○○此部分確有公訴意旨所指訴之通姦犯行，應認被告戊○○此部分犯罪均屬不能證明，而逕為被告戊○○無罪之諭知。
貳、被告己○○○被訴相姦部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○○明知被告戊○○為有配偶之人，竟分別基於相姦之犯意，於98年3 月中旬某日，在被告戊○○位在苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號之住處，與被告戊○○發生性行為1 次，自此之後至100 年7 月15日止，
2 人以每2 、3 個星期間發生性行為1 次之頻率，接續發生性行為多次，因認被告己○○○涉有刑法第239 條後段相姦罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年度臺上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字1831號判例參照。
四、公訴人認被告己○○○涉有上開之相姦罪嫌，無非係以被告己○○○於警詢及偵查中之供述及證人及同案被告戊○○於警詢、偵訊中之證述為其論據。訊據被告己○○○固坦承有於98年3 月中旬某日至99年9 月24日止間，曾與被告戊○○發生性行為共計26次，惟堅決否認有何相姦犯行，辯稱：伊確實有與戊○○發生性行為並育有一子，但伊不知道戊○○有老婆，是告訴人乙○○於99年9 月24日來伊家之後才知道，之後就沒有跟戊○○睡在一起了等語。
五、經查，被告己○○○係因98年2 月20日與其前夫離婚後無住處，向被告戊○○租房子後，日久生情，進而發生性行為等情，經證人即同案被告戊○○於警詢及本院審理中證述明確（見他字卷第53頁、本院卷第65頁），並有被告己○○○全戶基本資料1 紙附卷可稽。另告訴人乙○○於97年農曆年後即未與被告戊○○同住乙節，業據證人即告訴人乙○○於偵訊中證述：伊於97年過年前就被戊○○趕出去等語（見他字卷第33頁背面）明確。又本院觀之告訴人乙○○與被告戊○○於本院審理中之證述時，其等間，時而針鋒相對、時而互相抱怨或敵對視之，可知其2 人之婚姻關係已難比擬一般正常夫妻之圓滿狀態，而告訴人乙○○既遭被告戊○○趕出家門，其生活用品等物品勢必亦遭被告戊○○收起或交還，此亦與告訴人乙○○所呈之刑事陳述狀中表示「利用告訴人上班不在，將告訴人於尖山家之衣物全數丟回中壢家」等語互核相符（見本院卷第115 頁）。準此以觀，被告己○○○與被告戊○○同住時期，該處所僅有被告戊○○及其父母同住，告訴人乙○○既已離家一年，且家中亦難尋有何女主人之痕跡，實難逕論被告己○○○與被告戊○○發生性關係時，已知被告戊○○有配偶之事實。再者，證人即被告戊○○於本院審理中對於被告己○○○相姦犯行部分，經本院告知權利後，依刑事訴訟法第181 條規定拒絕作證，經核於法無違。是依前開說明，均無積極證據證明被告己○○○知悉被告戊○○係有配偶之人，自不能以推測或擬制方法，遽論被告己○○○與被告戊○○間之性交行為即屬相姦犯行。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足為被告己○○○確有與同案被告戊○○相姦之有罪積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極、直接、明確之證據，足認被告己○○○確有公訴意旨所指訴之相姦犯行，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，應認被告己○○○犯罪不能證明，而為被告己○○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第
301 條第1 項，刑法第239 條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林大為法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 102 年 1 月 16 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。