臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第147號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 邱士男上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第3047號、100 年度毒偵字第738 號），本院判決如下：
主 文邱士男犯下列4 罪。應執行有期徒刑參年玖月；扣案如附表編號
1 、2 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號3 至7 所示之物，均沒收。
1.持有第一級毒品純質淨重10公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬。
2.施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號3 至7 所示之物，均沒收。
3.轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
4.犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、邱士男①於民國83年間，因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以83年度訴字第1626號判決處有期徒刑3 年2 月、5 月確定，復經臺灣高等法院以84年度上訴字第829 號就麻醉藥品管理條例部分改判有期徒刑6 月，與前揭3 年2 月部分，定應執行刑3 年5 月確定；②於84年間，因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以84年度訴字第987 號判決處有期徒刑3 年2 月、4 月，定應執行刑3 年5 月確定；③於85年間，因偽造有價證券案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第614 號判決處有期徒刑3 年2 月，經撤回上訴確定；上開②、③案件所示之有期徒刑3 年2 月，再經臺灣桃園地方法院以85年度聲字第2484號裁定應執行有期徒刑6 年確定，並與前揭案件接續執行，於89年2 月3 日假釋付保護管束，嗣因撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4 年9 月又20日；④於92年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第894 號判決處有期徒刑1 年，經撤回上訴確定；⑤於94年間，因違反稅捐稽徵法、偽造文書等案件，經臺灣新竹地方法院以94年度竹簡字第778 號判決各處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑
5 月確定。上開②、④、⑤案件，經減刑為1 年7 月（肅清煙毒條例）、2 月（麻醉藥品管理條例）、6 月（詐欺）、
1 月又15日、1 月又15日（稅捐稽徵法），上開1 年7 月、
2 月與前揭②未減刑之3 年2 月（偽造有價證卷），合併定應執行刑5 年3 月確定（含殘刑），於97年3 月7 日縮刑期滿（含殘刑）執行完畢（構成累犯）。又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地法院以92年度毒聲字第1666號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第2553號裁定施以強制戒治，嗣於93年
2 月23日停止戒治付保護管束，於93年8 月21日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第333 號為不起訴處分確定；再於98年7 月間，因施用毒品案件，本院以98年度訴字第697 號判決處有期徒刑
6 月、4 月，定應執行刑9 月確定。猶不知悔改及戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用及轉讓，亦明知甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1 款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
（一）邱士男分別基於持有及施用第一級毒品海洛因、持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年5 月24日，在址設新竹市○○路之紅藍寶石遊藝場，向真實姓名不詳、綽號「大胖子」之成年男子，購得海洛因1 包（總純質淨重10.04 公克；純質淨重10公克以上）、甲基安非他命3 包（總純質淨重10.3694 公克；未達純質淨重20公克），進而持有之，旋於100 年5 月26日13時許，均在其位於新竹市○○區○○路○○○ 巷○○號2 樓2之1 室之住處，先後自上揭購得之海洛因、甲基安非他命中取出供施用，以將海洛因摻入香菸之方式施用海洛因、燒烤玻璃頭吸食煙霧之方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次。
（二）邱士男分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年5 月26日中午，在上址住處，無償轉讓甲基安非他命（未能證明重量達法定加重其刑之標準）予女友林麗華施用；亦基於轉讓第一級毒品海洛因，於同日中午，在上址住處，無償轉讓海洛因（未能證明重量達法定加重其刑之標準）予友人黃坤雄。
二、嗣經警於100 年5 月26日18時30分許，在其上址住處查獲，並扣得甲基安非他命3 包（起訴書誤載為安非他命）（總純質淨重10.3694 公克）、海洛因1 包（純質淨重10.04 公克）、邱士男所有之甲基安非他命吸食器3 個、「00」夾鏈袋13包、「2 」夾鏈袋1 包、「0 」夾鏈袋4 包、電子秤1 個等物，復採集邱士男尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，因被告邱士男於本院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用，再本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體方面
一、關於上揭事實一（一）上揭事實一（一），業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見偵字卷第124 頁至第127 頁、本院卷第32頁、第77頁），核與證人即查獲時在場之林麗華（見偵字卷第41頁）、黃坤雄（見偵字卷第51頁至第52頁）於警詢中證述之情節相符，並有苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單4 張（見偵字卷第14
0 頁至第143 頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵字卷第60頁至第64頁）、尿液檢驗代碼對照表（檢體編號：100B0145）及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（見偵字卷第107 頁至第110 頁）、中山醫學大學設醫院檢驗科藥物檢測中心100 年6 月16日尿液檢驗報告1 份（偵字卷第15
3 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年2 月3 日調科壹字第00000000 000鑑定書1 份（見偵字卷第155 頁）、行政院衛生署草屯療養院寮鑑字第10000700814 號鑑定書（見偵字卷第149 頁至第150 頁）在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命3 包（總純質淨重10.3694 公克）、海洛因1 包（純質淨重10.04 公克）、甲基安非他命吸食器3 個可佐，足認被告任意性自白與事實相符，事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於上揭事實一（二）
（一）上揭事實一（二），業據被告於偵查中坦承不諱（見偵字卷第126 頁至第127 頁），核與證人林麗華（見偵字卷第
131 頁）、黃坤雄（見偵字卷第138 頁）於偵查中具結證述之情節相符，並有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第152 、1197號、第910 、1196號起訴書2 份可考（見偵字卷第156 頁至第162 頁），足徵林麗華、黃坤雄之尿液採集檢驗結果，各呈甲基安非他命及安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，因認林麗華、黃坤雄確有施用被告無償提供之甲基安非他命與海洛因。
（二）證人黃坤雄於審理中翻異證稱：我不知道扣案物為誰的，我忘記被告有沒有說扣案物是別人的，事實上我沒有跟被告要毒品，被告那時是放桌上，我都沒拿，被告沒有倒給我，我當時因槍砲案要拼交保，故在檢察官面前偽證云云（見本院卷第77頁至第79頁），證人黃坤雄前揭證述避重就輕，在檢察官提問前，即先行回覆「沒有，他都沒有」，作證內容一再重覆「沒有」、「反正就是沒有」，對於何以在檢察官面前陳述「被告有倒給我海洛因」乙節，先是表示為求槍砲案交付，之後沈默，嗣又表示順著被告的話講，不足憑採，故證人黃坤雄於審理中所證內容，不足採信。
（三）被告於審理中固翻異辯稱：我因吸毒意識不清楚，故為提供毒品予林麗華、黃坤雄之供述云云。惟查，證人即執勤員警廖鴻恭於審理中具結證稱：當時查獲被告時，被告精神狀況良好，當時夜間訊問被告有一點藥癮，被告表示有點累，故100 年5 月26日晚上第1 次警詢筆錄，有讓被告休息，100 年5 月27日作第2 次警詢筆錄時，被告還是有一點累，但我判斷被告當時意識還蠻清楚的，警方未出於強暴、脅迫之方法使被告回答等語（見本院卷第73頁至第75頁）；被告亦於審理中自承：100 年5 月27日檢察官未以強暴、脅迫或不正方法要我怎麼講，我看到起訴書時，認為這是一個很單純的案件，但起訴罪名卻很多，我才會否認犯罪等語（見本院卷第4 頁至第5 頁）；再參諸被告於100 年5 月27日第2 次警詢時表示係基於自由意識下所為陳述，警方未以強暴、脅迫、詐欺利誘或疲勞方式訊問，且於同日偵查時，被告陳述內容明確清楚，針對檢察官之問題應對正常，且能區辨林麗華、黃坤雄有跟被告要毒品、林慶德沒有要毒品各節，堪認被告在偵查中自白時意識清楚，被告於審理中事後翻異其詞，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，事證明確，被告此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98 年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。故可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照），核被告上揭事實一（一）持有海洛因數量已達法定數量10公克以上，其施用海洛因之行為，為持有大量海洛因之高度行為所吸收，所為係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品罪。被告上揭事實一（一）另涉犯毒品危害防制條例第10條第
2 項之施用第二級毒品罪；其持有甲基安非他命行為（未達毒品危害防制條例第11條第4 項之法定數量20公克），應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。轉讓毒品危害防制條例所列管之毒品，苟該毒品同時亦為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，因二者均旨在落實藥品之管理，以維護國民身心健康，立法目的相同，保護之法益相同，且其中任一者之構成要件，均足以該當轉讓毒品行為，並係一次侵害同一法益，自不可能二者同時適用，論以二罪，應屬法條競合，依重法優於輕法，後法優於前法之原則，自應從重法或後法之規定處罰，僅成立實質一罪。而毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中「安非他命類（Amphetaminelike ）」迄仍為公告列管之禁藥，且藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命類之第二級毒品，除轉讓達一定數量，依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑者，即依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第
54 22 號判決、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。核被告上揭事實一（二）所為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，俱不另論罪。
三、被告所犯上揭事實一（一）持有第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；上揭事實一（二）轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，均犯意各別，轉讓對象有別，應分論併罰。
四、被告曾受有前揭事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，
5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。
五、爰審酌被告前經觀察勒戒或判刑後，仍未徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品罪及持有大量海洛因，顯見其自制力不足，亦明知施用甲基安非他命、海洛因有害於人體，竟仍轉讓予他人施用，助長施用毒品之惡習，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，又被告原於偵查中坦認犯行不諱，嗣於審理中翻異持有及轉讓毒品之犯行，並兼衡其智識程度（國中畢業）、生活狀況（麵包業）等一切情狀暨公訴人求刑施用第一級毒品8 月、施用第二級毒品5 月、持有第一級毒品1 年5 月、轉讓第一級毒品5 月、轉讓禁藥8 月、定應執行刑3 年6 月（公訴人求刑轉讓第一級毒品部分尚低於法定刑度1 年，且未慮及持有及施用之吸收關係），量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
肆、沒收
一、扣案之白色粉末3 包（均含袋，總純質淨重10.3694 公克）、1 包（含袋，毛重30.02 公克、驗餘淨重29.24 公克、純質淨重10 .04公克），經送驗後，3 包確含甲基安非他命之成分，1 包確含海洛因之成分，有前揭鑑定書附卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之，又各該包裝袋與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，是以承裝毒品之包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬。
二、扣案之甲基安非他命吸食器3 個、「00」夾鏈袋13包、「2」夾鏈袋1 包、「0 」夾鏈袋4 包、電子秤1 個（如附表編號3 至7 所示之物），為被告所有供（或預備供）施用第二級毒品所用之物，業據證人林麗華、黃坤雄於警詢中證述存卷，亦為被告所不爭執，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。
伍、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告邱士男基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100 年5 月26日上午，在上址住處，無償轉讓海洛因（未能證明重量達法定加重其刑之標準）予女友林麗華施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項規定甚明。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。
三、公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非以被告於偵查中之自白、扣案如附表編號1 至7 所示之物、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官第910 、1196號起訴書1 份，為其主要論據。
四、訊據被告於審理中堅詞否認涉有上揭罪嫌。經查，證人林麗華於偵查中證稱：我昨天（100 年5 月27日）在被告之住處，先施用海洛因香菸，後施用甲基安他命，昨天中午我跟被告要一點甲基安非命倒進去用，海洛因是我在電動玩具店拿的，1000元拿一點點等情，證人林麗華僅證述被告提供甲基安非他命供施用，並未證述被告提供海洛因供施用；再參諸臺灣新竹地方法院檢察署檢察官第910 、11 96 號起訴書1份，林麗華之尿液檢驗結果，固呈嗎啡、可待因陽性反應，雖得以推認林麗華採尿時回溯26小時內有施用海洛因之情，惟林麗華自承所施用海洛因之上游，尚有電玩店之不知名人士，則林麗華是否自被告手中取得該海洛因，尚屬有疑，尚難執被告於偵查中自白轉讓海洛因予林麗華之詞，即遽入被告於罪。
五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之轉讓第一級毒品犯行（針對林麗華部分），此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有上開犯行，不能證明被告此部分犯罪，此部分依法應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第2 項、第8 條第第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第47條第1 項，藥事法第83條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如
主文。本案經檢察官林文中到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 呂曾達法 官 張新楣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君中 華 民 國 101 年 6 月 6 日┌─────────────────────────────────┐│附表：扣押物品清單 │├──┬───────┬──────┬───────────────┤│編號│ 物品名稱 │數量 │備 註 │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 1 │海洛因 │1 包（含袋）│毛重30.02 公克、驗餘淨重29. ││ │ │ │24 公克、純質淨重10.04 公克 │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 2 │甲基安非他命 │3 包（均含袋│總純質淨重10.3694 公克 ││ │ │） │ │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 3 │甲基安非他命吸│3 個 │ ││ │食器 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 4 │「00」夾鏈袋 │13包 │ │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 5 │「2 」夾鏈袋 │2 包 │ │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 6 │「0 」夾鏈袋 │4 包 │ │├──┼───────┼──────┼───────────────┤│ 7 │電子秤 │1 個 │ │└──┴───────┴──────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500 萬元以下罰金。