臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第286號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 江嘉勳選任辯護人 江錫麒律師
張麗琴律師被 告 黃錦輝選任辯護人 黃淑齡律師被 告 黃中良選任辯護人 何志揚律師被 告 魏梅山選任辯護人 唐永洪律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5199號、101 年度偵字第2116號），本院判決如下：
主 文江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告江嘉勳自民國87年3 月至91年2 月間，擔任苗栗縣頭屋鄉長，負責綜理、督導該鄉公所各項業務；被告黃中良於90年6 月至91年9 月間擔任頭屋鄉公所建設課長，負責督管建設課業務；被告黃錦輝於70年至97年間擔任頭屋鄉公所建設課技士，承辦頭屋鄉公所工程招標及驗收等業務；被告魏梅山於87年至91年間擔任頭屋鄉民代表會主席，負責監督頭屋鄉公所之行政事務及審理預算、決算，4 人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於90年間，「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管工程」雖已完工數年卻仍無法通水，鳴鳳村辦公處乃要求頭屋鄉公所修復。詎被告江嘉勳、黃中良、黃錦輝、魏梅山明知時任頭屋鄉民代表會主席魏梅山係「合來水電工程行」之實際負責人（於89年間成立，名義負責人係被告魏梅山之配偶陳玫秀），不得與受監督之頭屋鄉公所為承攬之交易行為，竟對於主管、監督之「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水修復工程」之事務，基於直接圖利被告魏梅山之犯意聯絡，先由承辦人即被告黃錦輝於90年9 月3 日簽請鄉長即被告江嘉勳核示修復工程之廠商名號，並逐級經課長即被告黃中良、秘書黃國光核章後，陳請被告江嘉勳批示。被告江嘉勳、黃中良、黃錦輝、魏梅山明知其等違背：㈠公職人員利益衝突迴避法第
9 條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」及㈡當時之自來水法第93條第1 項：「自來水管承裝商應向所在地直轄市或縣（市）政府登記始得營業，自來水管承裝商之技工，應經考驗及格給予證書始得工作。」、自來水管承裝商登記規則第3 條第1 項：「自來水管承裝商，應向營業所在地之直轄市或縣（市）政府申請登記，於領得登記證後，始得營業。」，及㈢違反政府採購法第23條：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」、第49條：「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」、90年07月13日修正之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十二款情形之一者，得採限制性招標，免報經上級機關核准。二符合本法第二十二條第一項第十三款者，指經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。」之規定（㈢部分由公訴人於本院101 年11月22日準備程序中當庭以言詞補充），被告江嘉勳竟仍逕行在簽呈中批示由被告魏梅山實際經營、非自來水管承裝商的「合來水電工程行」承作「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」，並由被告黃錦輝發包，被告魏梅山施工完成後，於90年11月
29 日 由被告黃中良、黃錦輝驗收通過並付款，使被告魏梅山順利取得工程款新臺幣（下同）46萬100 元，獲得不法利益約11萬5,000 元，因而認被告江嘉勳、魏梅山、黃錦輝、黃中良等人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌等語。
貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年台上字第2980號判決可資參考）。是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告江嘉勳等人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，無非以被告江嘉勳、魏梅山、黃錦輝、黃中良等人於調查站及偵查中之供述、證人黃月華於調查站及偵查中具結之證述、證人即鳴鳳村幹事賴德盛於調查站中之陳述、證人即左榮工程營造有限公司實際負責人左永林、元騰水電工程有限公司實際負責人徐秋貴於調查站中之陳述及苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或請示事項文件1 紙、苗栗縣頭屋鄉公所0000000000內部簽呈、工程預算書、採購底價表、標單、開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、工程開標報告、90年9 月12日90頭鄉0000000號函文、苗栗縣頭屋鄉公所竣工報告、營繕工程結算明細表、驗收紀錄、結算驗收證明書、苗栗縣頭屋鄉公所竣工報告、營繕工程結算明細表、驗收紀錄、結算驗收證明書、苗栗縣頭屋鄉公所85年9 月5日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部分）85年9月11日工程通訊招標公告、「合來水電工程行」之商業登記資料、陳玫秀之戶役政查詢資料、法務部調查局苗栗縣調查站偵辦圖利案件調查事項檢查表、研析表各1 份，為其論據。
伍、本院之認定：
一、訊據被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人，固坦承上開簡易自來水修復工程係由承辦人即被告黃錦輝於90年9 月3 日，簽請被告江嘉勳核示修復工程廠商為「合來水電行」，再逐級經課長即被告黃中良、秘書黃國光核章後，陳請被告江嘉勳批示之事實；另被告魏梅山則坦承其為「合來水電行」之實際負責人，「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」係由「合來水電行」所施工。惟其等均矢口否認有何貪污治罪條例之圖利罪嫌，被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人辯稱：伊等並無圖利魏梅山之故意，且並無何違背法令之行為等語；被告魏梅山則辯稱：系爭工程並非伊主管監督之事，是鄉公所請伊去施作的等語。
二、經查，苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村自86年間起，依序於該村進行數個自來水工程，如下所示：①86年間進行「頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程」，由左榮營造工程有限公司於86年6 月28日得標，87年1 月19日驗收完畢，工程金額為272 萬；②86年間進行「鳴鳳村6 鄰飲水改善工程（配水管工程）」，由元騰水電工程有限公司於86年11月27日得標，87年1 月19日驗收，工程金額為241 萬；③87年間進行「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管線工程」，由翔棋水電於87年11月17日得標，88年1 月15日驗收完成，工程金額為26萬8,000 元；④而上開自來水工程施用完成後，均尚未通水使用，嗣於90年間，鳴鳳村簡易自來水管理委員會主任委員彭仙水，向時任鳴鳳村村長涂錦福反應，鳴鳳村5 、6 鄰簡易自來水水塔及管線嚴重漏水，委員會不願辦理移交等情，涂錦福始指示鳴鳳村村幹事賴德盛陳報頭屋鄉公所派員修復，嗣由被告黃錦輝於90年9 月3 日，擬具簽呈，逐級由被告黃中良、主計室主任張淑芬、財政課長黃月華、秘書黃國光核章後，由鄉長即被告江嘉勳於同日在上開簽呈上書寫：「擬：本案可由原承辦該工程之廠商及人員（合來水電行）負責開挖後，再估價」等語後，再函轉頭屋鄉公所建設科（包括被告黃錦輝、黃中良）會同主計室辦理「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」（即本案工程）。該修復工程則於90年11月1 日，由擔任實質負責人之被告魏梅山所設立之「合來水電行」（名義負責人為被告魏梅山之妻陳玫秀）得標，並於90年11月29日工程驗收完成等情，業據被告江嘉勳等4 人自承在卷，並有證人鳴鳳村村幹事賴德盛、涂錦福於調查站詢問中證述，及證人張淑芬、黃月華於本院中之證述明確，並有苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或請示事項單、上開之簽呈（90年9 月3 日）、上開工程相關之工程開標報告、工程竣工報告、營繕工程驗收證明書、驗收紀錄、工程結算明細表等件在卷足憑（10 0年度偵字第5199號卷第16頁、21至24頁，101 年度偵字第2116號第46至56頁）。
三、又按公務員犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，貪污治罪條例第2 條定有明文；而94年2 月2 日修正前及修正後之刑法第10條第1 項所謂之「公務員」則分別係指「依法令從事於公務之人員」及「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限…者」。查被告江嘉勳自87 年3月至91年2 月間，依據當時省縣自治法（88年4 月14日廢止）、94年6 月22日修正前地方制度法，擔任苗栗縣頭屋鄉長，負責綜理、督導該鄉公所各項業務；被告黃中良於90年6月至91年9 月間擔任頭屋鄉公所建設課長，負責督管建設課業務；被告黃錦輝於70年至97年間擔任頭屋鄉公所建設課技士，承辦頭屋鄉公所工程招標及驗收等業務；被告魏梅山則於87年至91年間，依據上開省縣自治法、地方制度法，擔任頭屋鄉民代表會主席等情，均業據其等自承不諱。其等身分，均核於94年2 月2 日修正前及修正後刑法第10條第1 項所稱之「公務員」，並為貪污治罪條例之規範主體，合先敘明。
四、查被告行為後，貪污治罪條例已於90年11月7 日修正通過，修正後第6 條第1 項第4 款之圖利罪增加以「明知違背法令」及「直接或間接圖自己或私人不法利益」，且以「因而獲得利益」之既遂犯為要件，犯罪構成要件顯然較修正前為嚴格，自應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法規定。該條文又於98年4 月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即現行法令，明確規範「違背法令」之範圍。經比較行為時法、中間時法及裁判時法，修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定（即裁判時法）構成要件較為限縮、明確，對被告最為有利。是倘欲依貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌對被告江嘉勳等4 人依法論科，應適用98年4 月22日修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定。而按98年4 月22日修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，以「對於主管或監督之事務」，「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益者」為構成要件，其一不符，則無圖利罪之適用。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決參照）。
五、被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良部分：㈠查本件苗栗縣頭屋鄉公所發包「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管
修復工程」之行為，係屬鄉之行政機關職權中，○○○鄉○道路建設及管理」自治範圍內（參見94年6 月22日修正前地方制度法第20條第6 項規定），而自該工程方案之擬定、工程開標、議價、決標、驗收等過程，均由被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人經手，顯係屬其等主管之事務乙節，有該自來水修復工程之工程開標報告、標單、開標/ 議價/ 決標/流標/ 廢標紀錄、採購底價表、工程預算書、苗栗縣頭屋鄉公所90年9 月12日90頭鄉0000000號函文、苗栗縣頭屋鄉公所0000000000內部簽呈、苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或請示事項文件、結算驗收證明書、驗收紀錄、營繕工程結算明細表、竣工報告、工程保固切結書等件在卷足憑（見本院卷三第1 至10、14至16、18、19頁）。
㈡而被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人之行為，有無違背公訴
人所指之公職人員利益衝突迴避法第9 條、自來水法第93條第1 項、自來水管承裝商登記規則第3 條第1 項、政府採購法第23條、第49條、90年7 月13日修正之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款等規定，茲分述如下：
⒈本件公訴意旨雖認被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等3 人違背
公職人員利益衝突迴避法第9 條規定「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃及承攬等交易行為」，然：
①本件起訴之犯罪事實係認被告魏梅山與頭屋鄉公所為承攬自
來水修復工程之交易，似係認被告魏梅山為本條規範主體，倘若如此，被告魏梅山就其自身涉嫌違反上開法規等情，應與被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等3 人無涉，無由以被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良明知被告魏梅山違背上開法規，因而推認被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良亦同違背上開規定。況被告魏梅山行為時，該法所謂之「公職人員」，係指「公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員」，公職人員利益衝突迴避法第2 條規定甚明，又據斯時即96年03月21日修正前之公職人員財產申報法第2 條第1 項第9 款規定「左列公職人員應依本法申報財產：九、縣（市）級以上各級民意機關民意代表。」（該法於96年03月21日始將該款修正為「九、各級民意機關民意代表。」，即現行法規）。準此，鄉（鎮、市）民代表會代表、主席，依上開修正前之公職人員財產申報法第2 條規定，並毋庸申報財產，而非公職人員財產申報法、公職人員利益衝突迴避法之規範主體甚明（法務部法政決字第0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號函示意旨可資參照）。從而，被告魏梅山於行為時，並非上開公職人員利益衝突迴避法所規範之主體，亦無違背該法令適用之虞，附此敘明。
②此外，並無其他積極證據證明被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良
等人，若就其等本身作為上開法律之規範主體，有何與其等之服務機關即頭屋鄉公所、或受其監督之機關為何買賣、租賃及承攬等交易行為，是其等亦尚無何違背公職人員利益衝突迴避法第9 條規定之情。
⒉另按「自來水管承裝商應向所在地直轄市或縣（市）政府登
記始得營業。自來水管承裝商之技工，應經考驗及格給予證書始得工作。」、「自來水管承裝商違反第九十三條第一項規定者，除由主管機關勒令停止營業或吊銷執照外，處五百元以下罰鍰。」、「承裝自來水管之技工違反第九十三條第一項規定者，除由主管機關禁止其從事承裝自來水管工作外，處一百元以下罰鍰。」，此據91年12月18日修正前之自來水法第93條第1 項、第107 條、第108 條定有明文；另「自來水管承裝商，應向營業所在地之直轄市或縣（市）政府申請登記，於領得登記證後，始得營業。」，亦經93年12月22日修正前之自來水管承裝商登記規則（93年12月22日已更名為「自來水管承裝商登記規則」）第3 條第1 項明文規範。
綜上自來水法及登記規則等規定可知，該等法規均以「自來水管承裝商（自來水管承裝商之技工）」為其規範主體，此亦由「自來水管承裝商（自來水管承裝商之技工）」若違反上開規定，應由其承受法律處罰之效果可明。本件公訴意旨雖據上開自來水法第93條第1 項、自來水管承裝商登記規則第3 條第1 項等規定，及證人即左榮工程營造有限公司實際負責人左永林、元騰水電工程有限公司實際負責人徐秋貴於調查站中之證述，及苗栗縣頭屋鄉公所85年9 月5 日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部份）85年9 月11日工程通訊招標公告各1 紙，因而認被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人明知簡易自來水工程皆須具備甲級自來水承裝商資格始能施作等情。然查：
①行為人是否有「違背法令」之行為，應以行為人受該法令之
規範，居於該法令之規範主體為必要。上開公訴人所指之自來水法規定，僅係指「自來水管承裝商（自來水管承裝商之技工）」應「向所在地直轄市或縣市政府登記始得營業（技工則應經考驗及格給予證書始得工作）」，其規範主體係「自來水管承裝商（自來水管承裝商之技工）」，並非規範「政府機關」於發包自來水管工程時，應發包予已經向政府登記、且具有甲級執照之「自來水管承裝商（自來水管承裝商之技工）」甚明。是以，上開自來水法之規定，既非規範被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人，且公訴人並無提出被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良依何規定，於本案簡易自來水修復工程中，應發包予已向政府機關登記之自來水管承裝商（自來水管承裝商之技工）等規定，自無違背上開自來水法規之虞。另卷內所附之經濟部函文（經授水字第00000000000 號）、內政部函文（內授營字工程字第0000000000、0000000000
號 ）等件，均係就「簡易自來水管工程」有無上開自來水法相關規定適用為內容（見本院卷一第155 、156 、159 、
160 頁），縱使「簡易自來水工程」仍有自來水法之適用，然承前所述，上開自來水法等相關規定，仍以「自來水管承裝商」為規範主體為內容，即「自來水承裝商」是否應符合規定始能施作「簡易自來水工程」乙節。從而，仍與被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人無涉，難以作為其等不利之證據，附此敘明。
②至苗栗縣頭屋鄉公所雖於非本案工程之「頭屋鄉飛鳳社區供
水工程（管線部份）」招標公告中，確有載明該工程應由甲級水管承裝業者承包，此有苗栗縣頭屋鄉公所85年9 月5 日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部份）85年9 月11日工程通訊招標公告各1 份可參（見偵字第2166號卷一第
69、70頁），然此僅係苗栗縣頭屋鄉公所於該案工程中，依該等工程施作之標的、內容為考量，因而擬具之承包商標準，核屬其行政裁量之空間，此亦據其他縣、市、鄉鎮公所就其管轄範圍內簡易自來水工程之公開招標公告中，並無要求施作廠商須係「已向政府機關登記之甲級自來水承裝商」為必要等情，可見一般（見本院卷一第84至128 頁）。準此，尚難僅以飛鳳社區之自來水工程案比擬，而遽認本案亦應適用上開招標標準，又況此行政作為亦非「法令」，仍無「違背法令」之問題。甚者，證人左永林於本院審理中證述：「伊有用左榮公司名義投標頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程，並得標施作，該工程伊負責土木部分，管線部份由魏梅山施作，當時伊不知道自來水管工程需要一定資格廠商始能施作，伊在調查站中，並未回答當時標得之自來水管工程須有甲級承裝商資格始能施作，伊是說那時伊不懂水管工程，沒辦法做，但現在伊已經取得甲級承裝商即可以投標，當時筆錄有點出入等語（見本院卷二第81、82、83頁背面、84、86頁）；而證人徐秋貴則於本院審理中證述：伊有以元騰水電工程有限公司之名義投標頭屋鄉飛鳳社區供水管線之工程，並得標施作，伊當時回答調查站人員的意思是，以元騰公司本來就具備甲級承裝商之資格，所以都可做簡易自來水工程，而90年間簡易自來水工程是否要具備甲級承裝商之資格始能施作，伊並不清楚，要看業主的標單上面是要求甲級、乙級或是不需承裝業之資格。」等語明確（見本院卷二第141至143 ），是據上開證人之證述，亦尚難證明公訴意旨所「施作簡易自來水工程須具備甲級自來水承裝商資格」之前提要件。
⒊另查被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良行為時之（91年2 月6 日
修正前）政府採購法第23條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」、同法第49條規定：「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第22條第1 項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書」；同法第22條第1 項則規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標︰十三、其他經主管機關認定者」；另91年5 月3 日修正前中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款則規定：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：
二、符合本法第22條第1 項第13款者，指經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定」；另所謂「限制性招標」，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價而言，修正前政府採購法第18條第
4 項定有明文；另政府採購法中之「公告金額」經行政院公共工程委員會訂為新臺幣100 萬元，已據該會於88年4 月2日（88工程企字第0000000 號）發布函文而公告週知。從而，綜上開規定可知，機關辦理金額未逾100 萬元，而金額逾公告金額十分之一即10萬元者，如符合政府採購法第22條第
1 項第13款，承辦採購單位敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。①查本件工程係由承辦單位即苗栗縣頭屋鄉公所建設課負責，
於90年9 月3 日由該單位之技士即被告黃錦輝擬定簽呈：「主旨：本所設施之鳴鳳村簡易自來水工程完工數年，因其管理委員會遲未成立致無法辦理移交，此其間歷經車輛擠壓及地震、颱風豪雨肆虐致水管多處損壞、水塔亦漏水，目前管理委員會已成立，擬修復完成後再辦理移交；茲因管線深埋地下無法估算修復經費，是否依政府採購法第二十二條第一項第十三款規定辦理，請核示。擬辦：一、以上陳述如可行，擬請鈞長核示廠牌名號。二、修復經費俟廠商現場開挖後再提出估價單議價，由本年度道路橋樑設備費內支付。」等語，經建設課長黃中良核章後，依序轉呈其他單位即主計室、財政課、秘書核章後，末由鄉長即被告江嘉勳於其上批示：「本案可由原承辦該工程之廠商及人員（合來水電行）負責開挖後，再估價」等語，再轉由建設課及相關單位辦理等情，業據證人即時任主計室主任張淑芬證述明確（見本院卷二第64頁背面），並有上開簽呈1 紙在卷可憑（見本院卷三第31頁）。而本件「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」標案底標價為46萬5,000 元，核屬於公告金額以下，且金額逾公告金額十分之一即10萬元者，有苗栗縣頭屋鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1 紙在卷可憑（見本院卷三第2 頁）。再查，前開86年間施作之「頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程」、「鳴鳳村6 鄰飲水改善工程（配水管工程）」、87年間進行「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管線工程」，雖分別由左榮營造工程有限公司、元騰水電工程有限公司、翔棋水電得標，惟上開自來水管管線工程部分之實際施作者，均為被告魏梅山等情，亦據證人即被告江嘉勳於本院審理中證述：伊當時有問公所人員和鳴鳳村當地居民，他們都說以前的工程是魏梅山他們那邊做等語（見本院卷二第87頁背面），及證人即鳴鳳村村民涂黃竹英、涂天滿、涂水像、證人即象山簡易自來水主任委員余大業、證人即鳴鳳村簡易自來水管理委員會主任委員彭仙水、證人左永林、徐秋貴、證人即元騰水電名義負責人董秀菊、證人即鳴鳳村村幹事賴德盛、證人即鳴鳳村村長涂錦福等人於調查站詢問時，均證述：86、87年間頭屋鄉公所簡易自來水工程是魏梅山做的等語明確（見偵字第5199號卷第17至20、25至27、29至33、36、55頁、57頁背面、59頁背面、62、78至81頁）。
②觀之本件被告黃錦輝、黃中良於上開簽呈中載明，因先前所
施作之自來水管工程因種種外力致水管有多處損壞，擬修復管線後移交管理委員會，然因管線深埋地下，無法估算修復經費，欲依政府採購法第22條第1 項第13款規定以限制性招標方式，呈請被告江嘉勳核示廠商，俟廠商現場開挖後以議價方式處理，末由被告江嘉勳向公所人員及鳴鳳村當地居民詢問並確認原施作廠商係魏梅山後，即核定由「合來水電行」開挖後估價施作等情，足認被告黃錦輝、黃中良、江嘉勳等人原意係指，該修復工程若達公告金額以上，即欲以限制性招標之議價方式處理，且已於簽呈上敘明不採公告方式辦理之理由及指定廠商即原施工廠商議價之理由。而本件經原施工廠商即「合來水電行」實際負責人即被告魏梅山開挖後，估價修復金額為46萬餘元，既屬公告金額以下，且金額逾公告金額十分之一即10萬元者，即可依91年5 月3 日修正前中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第2 款以議價方式進行限制性招標。被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人於開挖估算修復金額後，雖未另具簽呈敘明上開辦法所指理由，而直接依前開90年9 月3 日之簽呈，進行限制性招標，其行政程序上並非無瑕疵可指，然前開簽呈既原已敘明不採公告方式辦理之理由及指定廠商即原施作廠商議價之理由，亦難謂有違背政府採購法上開相關法令之情事。此亦據證人即時任主計室主任張淑芬於本院中證述：鄉長江嘉勳於上開簽呈批示後，可以認為鄉長要採取限制性招標，因為這個案子特殊到你未開挖不知修復金額為公告金額以上或以下，是否採限制性招標係首長行政裁量權，系爭簽呈已有首長（即被告江嘉勳）於其上簽名，伊的認知就是符合未達公告金額採購招標辦法裡面所謂簽請首長核准的規定，首長有在上核准也有批示廠商（即合來水電行），伊認為採購方式已經決定了，伊當時是書面兼辦此工程，這份簽呈有寫理由等語（見本院卷二第4 頁背面、第13頁、第14頁）；證人即時任財政課長黃月華則於本院審理中證述：本件工程之議價過程是公開的，並無瑕疵等語（見本院卷二第20頁），足證上開採購方式並無違法之處。是以，被告黃錦輝辯稱：伊上這個簽呈意思是說，如果公告金額以下的話，依照中央機關未達公告金額採購招標辦法，經上簽機關首長核可後，可以決定採議價、限制性招標，如果超過公告金額，就一定要報請苗栗縣政府核准後始能辦理等語（見本院卷二第155 頁）；及被告江嘉勳辯稱：本案係因人民陳情，管理會要求鄉公所將水管修復後才願意辦理移交，所以採用限制性招標之議價方式，盡快修復來辦理移交，伊知道之前魏梅山有做第一期工程，伊想請他們修復比較快等語（見本院卷二第148 頁），尚非無據。
③至行政院公共工程委員會101 年7 月17日工程企字第000000
00000 號函文雖認被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人未具理由，不符上開招標辦法規定等語（見本院卷一第37頁），然此似就被告江嘉勳等人未於估價後，另行敘明理由而行限制性招標之指摘。而被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良雖於估價後，未另具簽呈敘明本案工程不採公告方式辦理及指定廠商議價之理由，然其等於90年9 月3 日簽呈中，原已表明為移交自來水工程予管理委員會，且管線深埋地下，欲依政府採購法第22條第1 項第13款辦理採議價之限制性招標，並經被告江嘉勳核示由原施作廠商估價施作，足認已敘明不採公告方式辦理及指定廠商議價之理由，前已敘明。其等逕據該簽呈進行限制性招標，雖非無行政瑕疵可指，然其等所為並無明確違法之事證，尚難以上開行政瑕疵，遽認其等所為已達違反上開招標辦法之程度。另公訴人雖以證人張淑芬、黃月華於本院中之證述，認本案工程未依頭屋鄉內部招標作業流程並送簽辦審核表，亦有違法之處等語，然此部分，並未據公訴人提出被告等人係觸犯何具體之法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，規範本件工程須以簽辦審核表，始為合法，僅以上開證人證述認被告江嘉勳、黃中良、黃錦輝有違法之處，難認與圖利罪之構成要件相符，附此敘明。
㈢綜上所述，被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人，均未違反公
訴意旨所起訴之上開法令，即與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪中，「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之構成要件不符，尚難以圖利罪相繩。
六、被告魏梅山部分：㈠按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般
原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實行始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間即無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院100 年度台上字第7162號判決意旨參照）。本件公訴意旨起訴被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山均為公務員，而被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山等4人均明知違背法令，逕由被告江嘉勳指定被告魏梅山擔任實質負責人之「合來水電工程行」，施作本件簡易自來水管修復工程，因而圖利於被告魏梅山，使被告魏梅山取得工程款利益46萬100 元，而獲得不法利益約11萬5,000 元，倘屬非虛，被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人所圖利之對象，既為被告魏梅山，則被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良與被告魏梅山，即係居於彼此互相對立之對向關係，既各有其目的，彼此間則無所謂犯意聯絡與行為分擔，被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良等3 人與被告魏梅山，並非朝同一目標共同參與犯罪之聚合犯，先予敘明。
㈡承上所述，被告魏梅山既無可能與被告江嘉勳、黃錦輝、黃
中良等3 人為共同正犯，然被告魏梅山於行為時之身分為頭屋鄉民代表會主席，亦屬公務員，其行為是否構成修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之違背法令圖利於己之罪嫌，需端視本件頭屋鄉公所發包「簡易自來水修復工程」之行為，是否係被告魏梅山主管或監督之事務：
⒈按地方自治為憲法所保障之制度，基於住民自治之理念與垂
直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係；中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督（參見司法院釋字第498 號解釋意旨）。
⒉查苗栗縣頭屋鄉公所為鄉之地方自治層級行政機關，另鄉民
代表會則係屬鄉之立法機關，其等間層級相同，僅互有權責制衡關係，並無上下監督關係，參諸上揭釋字可明。又頭屋鄉公所發包之「簡易自來水修復工程」，係屬其行政機關職權中，○○○鄉○道路建設及管理」自治範圍內，前已敘明，此與鄉民代表會依法賦予其：「一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。
六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。
九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。（參見94年6 月22日修正前地方制度法第37條規定）」等職權，顯然無涉。此亦據上開90年9 月3 日簽呈內所示：「由本年度道路橋樑設備費內支付」等語，足認鄉公所於上開設備費內可依其行政作為依法運用。從而，被告魏梅山雖身為鄉民代表會主席，然其就本件鄉公所發包之「簡易自來水修復工程」之行政作為，並無監督關係，且亦非其主管之事務，顯與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪之構成要件不符，難依圖利罪論斷之。
陸、按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，倘檢察官無法提出證據，並說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2項及第301 條第1 項規定及前開判決意旨可明。因檢察官所舉本件被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山等4 人涉有圖利罪之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山等4 人有圖利罪之犯行，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例、判決意旨，應認其等被訴犯行，要屬不能證明，而為被告江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山等4 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林大為法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 102 年 8 月 14 日