臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第616號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 賴良和選任辯護人 張績寶律師
徐祐偉律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第5192號），本院判決如下：
主 文賴良和在公有山坡地內，未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、賴良和前於民國98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第
432 號判處有期徒刑5 月確定，於99年6 月14日易科罰金執行完畢，詎仍不知警惕，復因其在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地，搭設鐵皮並經營預拌混泥土場，於101 年2 月間某日，其知悉隔鄰同段0001地號土地係銅鑼鄉公所所有出租予李正鋒，並經主管機關依水土保持法核定公告為山坡地，未經所有權人銅鑼鄉公所及承租人李正鋒之同意不得擅自占用。竟意圖為自己不法利益，基於在公有山坡地內非法占用之犯意，雇用不知情之不詳姓名之人駕駛挖土機整平土地，供其預拌混泥土場營業之用，以前開方式擅自占用上開0001地號土地如附件所示Ａ部分面積619.27平方公尺、B 部份面積169.80平方公尺（詳如附件苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖紅框所標示部分），惟幸未致生水土流失之結果。
嗣於101 年2 月17日為苗栗縣政府會同銅鑼鄉公所職員會勘發現，始悉上情。
二、案經苗栗縣政府移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於審理時之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之自白，既係與事實相符，自得為證據。
三、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告賴良和就上開犯罪事實均坦承不諱，並與證人即苗栗縣政府水土保持科職員陳璿伊、柳凱元、證人即上開土地之承租人李正鋒於偵查中之證述（他卷第34至35頁）相符，復有苗栗縣政府101 年4 月30日府水保字第0000000000號函、苗栗縣政府辦理○○○鄉○○段○○○○○號土地」，未經申請核准擅自開挖、使用山坡地乙案到府說明記錄、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣銅鑼鄉公所10
1 年4 月20日銅鄉財字第0000000000號函暨檢送李正鋒君○○○鄉○○段○○○○○號鄉有土地耕地租賃契約書繕本、苗栗縣銅鑼鄉公所101 年2 月4 日銅鄉農字第0000000000號函暨檢附查報表、土地建物查詢資料與照片各1 份、苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地建物查詢資料、履勘現場筆錄、苗栗縣政府101 年10月22日府水保字第0000000000號函、苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖、航照影像圖各1 份、現場照片30張（他卷第5 頁、7 頁正反面、第9 頁至30頁反面、第39至40頁、第43頁正反面、第45頁、本院卷第60頁）在卷可稽，綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。
（二）查苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地屬水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，被告未經所有權人銅鑼鄉公所及承租人李正鋒之同意，擅自占用該山坡地，惟尚未致生水土流失，是核被告賴良和所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。被告所為雖另同時該當山坡地保育利用條例第34條第1 項之構成要件，惟揆諸前開說明，均應擇一依水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定論處。檢察官認被告所為係犯山坡地保育條例第10條、第34條第1 項之在公有山坡地內擅自占用罪，容有誤會，惟因兩者之社會基本事實同一，復經本院諭知兩造應予辯論，核無礙當事人之主張暨防禦，爰依法變更起訴法條。又水土保持法第32條第1 項之罪，含有竊佔罪之本質（最高法院87年度台上字第702 號、86年度台上字第6221號判決要旨參照），故被告之行為，不再論以竊佔罪。另被告利用不知情之人駕駛挖土機而為占用犯行，應論以間接正犯。又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告在國有土地內未經同意擅自占用，惟未致生水土流失，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前述之加重事由，先加重後減輕之。
（三）爰審酌被告前已因非法採取土石，致生公共危險，而遭論罪科刑之紀錄，仍未知慎行，復未經同意即擅自在公有山坡地上占用，供其經營之預拌混泥土場營業之用，為一己之私利，造成自然環境因此改變，進而可能因天氣演變而衍生土石洪流之危險，其行為實無足取，兼衡及其占用之面積共達789.07平方公尺，惟念及其犯後已知坦承一切犯行，並與被害人均達成和解，有被害人李正鋒與被告所簽立之和解書1 份、苗栗縣銅鑼鄉公所102 年2 月19日銅鄉財字第0000000000號暨所附和解書1 份（本院卷第49、66頁）在卷可稽；犯後態度尚佳，及被告之智識程度（學歷為高中畢業）、家中有3 名身心障礙人士須其照養（詳本院卷第50至52頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告如上述之犯罪情狀，衡情並無何情節輕微、顯可憫恕之情，爰不依水土保持法第32條第1 條後段予以減輕或免除其刑，附此敘明。
（四）末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，係採相對義務沒收主義，仍以屬於被告所有者為限，始有適用（最高法院98年度台上字第4467號判決意旨參照）。
被告雇用不知名之挖土機司機駕駛挖土機為本件犯行，然被告並未提及該挖土機為其所有，復無其他證據足資證明該未扣案之挖土機為被告所有，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1 項、第41條第1 項前段。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 江振源法 官 王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉家蕙中 華 民 國 102 年 4 月 25 日附錄論罪科刑之法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。