臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第755號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 邱士毫指定辯護人 蘇亦洵律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第46號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑捌月；又共同犯侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期中付保護管束，並依檢察官指定之公益機關、團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○因少年江○○（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，另由本院少年法庭調查中）積欠機車修車費用新台幣（下同）600 元，多次向少年江○○催討未果，經少年江○○於
101 年7 月28日某時致電甲○○並宣稱欲償還600 元，約定至苗栗縣○○鄉○○路○○號附近某籃球場會面，見面後，少年江○○、何○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，另由本院少年法庭調查中）與兒童陳○○（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，另由本院少年法庭調查中）等人，向甲○○提議於民國101 年7 月29日凌晨零時許，謀議侵入兒童陳○○之曾祖母乙○○○位於苗栗縣○○鄉○○路○○號住處，竊取乙○○○財物以清償上開債務，謀議既定，甲○○與少年何○○遂意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，4 人即於101 年7 月29日凌晨0 時許，由兒童陳○○開啟乙○○○上址住處大門，4 人共同侵入乙○○○上址住處內，惟尚未著手搜刮財物，即被乙○○○查覺有異，起身持柺杖驅離，4 人見狀後旋即逃離現場而未得逞，甲○○復於離去前趁隙將乙○○○之柺杖置放於門口牆壁上。
二、甲○○、江○○、陳○○及何○○4 人於上揭時、地行竊未果後，便前往苗栗縣○○鄉○○路○ 號之7-11便利超商，再次謀議欲向乙○○○搜刮財物，謀議既定，甲○○及少年何○○竟意圖為自己不法所有，共同基於強盜之犯意聯絡，與少年江○○、何○○、兒童陳○○，於101 年7 月29日凌晨
1 時許，由兒童陳○○開門，再次侵入乙○○○位於苗栗縣○○鄉○○路○○號住處，並至乙○○○房間內，見乙○○○躺於床上，遂由兒童陳○○壓住乙○○○之雙腳、少年何○○以棉被蓋住乙○○○之眼部，致使乙○○○不能抗拒後，再由少年江○○持手電筒照明，甲○○搜刮乙○○○身上之財物，惟因乙○○○身無任何財物，致甲○○未能得手，4人見未搜得財物，旋即逃離現場。
三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」其所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合158 條之3 之規定，而有證據能力。再按「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一未滿十六歲者。」，第一百八十六條第一項定有明文。查證人陳○○、何○○、江○○於偵查中作證時均未滿十六歲，依上開規定，不得具結。而檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人之權，且實務運作上，於取得陳述過程，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，又查無顯有不可信情況，已如前述，則證人陳○○及何○○、江○○於偵查中未具結的證詞，依上開規定，自有證據能力，而得為證據。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本件檢察官、被告甲○○及其辯護人對於本院判決所引被告以外之人陳○○及何○○、江○○、溫俞歡、告訴人乙○○○於審判外之陳述等證據，並未爭執其證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院101 年度訴字第755 號卷＜下稱本院審理卷＞第107 至114 頁），本院審酌上開證據作成之情形，無違法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，揆諸前引規定，認以之作為證據，應屬適當，而有證據能力，得為本件認定被告甲○○犯罪事實有無之依據。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依法告知被告等三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告等有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，此有本院就被告於警、偵訊勘驗之結果（本院卷附第36-71 頁）1 份足資參照，且被告與辯護人於言詞審理時並未就被告警、偵訊之自白及上開勘驗結果表示異議（見本院卷附第108 頁）。綜上說明，被告甲○○於偵查中及本院審理時就犯罪事實所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
三、至於本院下列所引用卷內之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於事實欄一、二所示之犯罪事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署〈下略〉101 少連偵字第46號卷第14至16頁背面、第61至63頁背面、本院審理卷第90至93頁背面、第108 至112 頁），核與證人陳○○（101 少連偵字第46號卷第28至31頁、第73至74頁、第87頁背面至88頁參照）、證人何○○（101少連偵字第46號卷第25至31頁、72至73、第86頁及背面）、證人江○○（101 少連偵字第46號卷第20至24頁、第74至75頁、第87頁至背面參照）、證人溫俞歡（101 少連偵字第46號卷第17至19頁、第62至63頁、第88至89頁）、證人即告訴人乙○○○（101 少連偵字第46號卷第12至16頁、第78至79頁參照）等五人分別於警詢、偵查中證述之情節均大致相符。復有被告甲○○持有並使用之門號0000-000000 號行動電話101 年7 月29日通聯紀錄及基地台位置（見本院審理卷第31至32頁）1 份、被告甲○○之警詢、偵訊勘驗筆錄（見本院審理卷第36至71頁背面）各1 份在卷可稽。上開證據互核相符，並互為補強證據，足認被告之任意性自白與事實相符。
二、綜上所述，上開卷證資料互核均大致相符，本案事證明確，被告甲○○犯如犯罪事實欄一所示之加重竊盜未遂、犯罪事實欄二所示之加重強盜未遂等犯行，洵堪認定，均應以依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按「甲、乙、丙三人均係十四歲以上十八歲未滿之少年，丁為十三歲之少年，某日上午十時許，甲、乙、丙丁四人共同至戊家竊得鴿子參隻，則甲、乙、丙、丁四人觸犯何罪名？按刑法第三百廿一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內。（最高法院三十七年上字第二四五四號判例）。又刑法第十八條第一項規定，未滿十四歲人之行為不罰。本問題情形，甲、
乙、丙三人成立刑法第三百廿一條第一項第四款之罪，丁依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，應諭知無罪之判決，原意見甲乙二說，均欠妥當」（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第24號參照），準此，行為人有責任能力或限制責任能力者，即得算入刑法「結夥」人數之列。次按刑法第321 條第1 項第4 款所稱結夥3 人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中1 人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥3 人之內（最高法院37年上字第2454號判例意旨參照）。經查，同案少年何○○於本案發生時為14歲以上、未滿18歲之人乙節，有同案少年何○○之證述並有其年籍資料在卷（見101 少連偵46 號卷第25頁），則同案少年何○○既非欠缺責任能力之人，就事實欄所載之竊盜未遂、強盜未遂等犯行部分，應算入結夥與共同正犯人數之內，然同案兒童陳○○於案發時係未滿12歲之兒童、同案少年江○○案發時為12歲以上未滿14歲之少年，均有卷附年籍資料可查（見101 少連偵46號卷第20 、28頁），依刑法第18條第1 項均無責任能力，是均不能算入結夥與共同正犯人數之內，合先敘明，是本案並未該當結夥三人加重竊盜與加重強盜之條件。
二、另強盜犯行如已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度臺上字第2184號判決意旨參照）。再按強盜罪施用強暴手段，既係需達至使不能抗拒之程度，核其本質致被害人受有傷害乃強暴之當然結果，除行為人另具有傷害故意者外，應不另論傷害罪，查兒童陳○○、少年何○○、江○○等3 人共同將被害人乙○○○壓制於床上，進而由本案被告甲○○搜索被害人乙○○○上衣口袋等雖有共同以強暴方法剝奪乙○○○行動自由之情事，惟此應包括在其等共同侵入住居強盜取財未遂之行為內，而不另論刑法第302 條第1 項之妨害自由罪。
三、被告甲○○就其與兒童陳○○、少年何○○、江○○等4 人，為事實欄一、二所示之犯罪事實，而竊盜、強盜被害人乙○○○財物各1 次均未得手，所為分別係犯刑法第321 條第
1 項第1 款、同條第2 項之加重竊盜未遂罪及同法第330 條第1 項、第2項之加重強盜未遂罪。
四、又同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數（最高法院28年上字第3242號判例要旨）。是於前開犯罪事實欄所載之犯罪事實，被告甲○○與少年何○○（民國00年00月生，案發時為14歲）對於侵入住居加重竊盜、加重強盜等犯行分別均有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯；至少年江○○、兒童陳○○因案發時均為未滿14歲之無責任能力者，依上開判例要旨不算入共同正犯之數，然有利用未滿14歲之無責任能力人犯罪之情形，為間接正犯，附此敘明。
五、被告甲○○既為前述共同加重竊盜罪、共同加重強盜罪之未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
六、被告甲○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、量刑：
一、查被告甲○○之犯罪動機為少年江○○向其宣稱要償還修理機車費用600 元始與兒童陳○○、少年何○○、江○○犯下本案，其犯罪手段僅聽從江○○之指示向被害人搜身，並未以強暴之方式壓制或傷害被害人，手段尚屬單純，於上開強盜犯罪事實所居角色較為次微，並非居於主導地位；次查被告於審理庭時頻頻表示認錯，頗具悔意，並念其為父不詳之單親家庭小孩，社會支持系統薄弱，且成長過程亦相較於其他家庭功能健全之人艱辛而多挫折，其就讀大成高中時，僅靠年邁外婆一人撫育，母親因案入獄，學費係其半工半讀籌措，雖未能完成學業，然其平日有正當工作，且其行為之際年僅19歲，並非滿20歲之成年人，較易基於友誼為朋友煽動集體盲目從之，其學識程度高中肄業，應係年輕識淺，一時失慮，方犯本案，且犯案後坦承犯行，態度良好，復已與被害人乙○○○達成和解，被害人亦有原諒之意（參見本院卷第91頁反面) ，是被告所犯本案加重強盜未遂罪雖屬重罪，惟其犯罪情節相較同類型犯罪之他案情狀，尚屬較輕，倘不論其情節輕重，而一律論以本罪經減刑後之法定刑度「3 年
6 月以上」，顯未符合罪刑相當及比例原則，是考量上開各情，堪認被告實因涉世未深，乃一時失慮致罹重典，自有法重情輕之情，故其所犯之共同加重強盜未遂罪，爰依刑法第
59 條 之規定，酌量減輕其刑。
三、綜核上情，審酌被告之犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害程度業已減輕暨告訴人當庭表示原諒被告，並同意給予緩刑等一切情狀量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。復考量被告所為本件加重竊盜、加重強盜犯行均未遂，被告經此偵審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，綜核各情認上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 、2 項第5 款諭知緩刑5 年，緩刑期中付保護管束，並依檢察官指定之公益機關、團體提供
240 小時之義務勞務，以啟自新。
四、沒收：至同案少年江○○於犯罪時使用之手電筒1 支雖為本案中犯罪所用之物，然未據扣案，亦無法查明為何人所有及滅失與否，復非屬違禁物，為免將來執行之勞費，經權衡均不予沒收，附此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第25 條第1 項、第2 項、第28條、第330 條第1 項、第2 項、第
321 條第1 項第1 款、第2 項、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
刑事第二庭 審判長 法 官 呂曾達
法 官 張新楣法 官 周靜妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 魏美騰附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。