臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度易字第166號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張秀梅選任辯護人 陳永喜律師
張秀珍張力文羅文政陳裕昌上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5287號），本院判決如下：
主 文張秀梅、張秀珍、羅文政、張力文、陳裕昌共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至8 所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、張秀梅自民國87年4 月1 日起，擔任址設於苗栗縣苗栗市○○里○○路○○號，領有電子遊戲場營業級別證（苗栗縣政府苗商登字第0000000-0 號營利事業登記證，營利事業統一編號：00000000號）之「阿秋電子遊藝場」實際負責人（登記負責人為其妹張秀珍），並雇用其妹張秀珍及陳裕昌於該遊藝場工作，分別擔任中班（由張秀梅擔任）、早班（由張秀珍擔任）及晚班（由陳裕昌擔任）之開分員，負責開分、洗分；另羅文政為張秀梅之夫、張力文為張秀珍之夫，2 人均不定時至該遊藝場內幫忙開分、洗分。詎渠等5 人竟共同基於與不特定人賭博之單一犯意聯絡，自100 年12月間某日起，至101 年8 月12日上午10時50分許為警查獲止，在上開「阿秋電子遊藝場」之公眾得出入場所，以擺設如附表編號8所示彈珠檯等電子遊戲機檯共計35臺為賭具，如有客人至該店消費而有意賭博者，即以該等遊戲機檯與客人對賭，其賭博方式係賭客持現金由開分員依賭客所把玩之機檯以1 比10或1 比20【即1 分代表新臺幣（下同) 10元或20元】比例方式開分賭博，賭客若押中機臺之圖案，則可贏得不等倍數之分數，若未押中，則由機臺沒入分數（賭資），依此方式把玩並累積分數，賭客倘欲結束遊戲，可將累積分數兌換等值分數之集分卡或向張秀梅、張秀珍、張力文、羅文政、陳裕昌等人兌換等比例之現金，且賭客隨時可持集分卡開分或兌領現金。嗣於101 年8 月12日上午10時50分許，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並扣得附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之2 定有明文；所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查：
㈠證人A1、B1等人於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判
外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3傳聞例外規定之適用，此部分之陳述均無證據能力。
㈡另證人賴弘益於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外
之陳述，然證人賴弘益於警詢中之陳述及其審判中之陳述，有所不符之處，即就證人賴弘益至阿秋電子遊藝場把玩遊戲機檯時，陳裕昌有無將其把玩機檯之點數兌換成現金給其乙節，先於警詢中證稱有上開兌換現金等情，嗣又於本院審理中改稱：伊不曾兌換過現金，當時警詢時太緊張了，回家後才發現自己講錯了等語，前後之陳述大相逕庭、顯然不符。本院審酌證人賴弘益與被告陳裕昌並無怨隙，衡情應無故意誣陷被告陳裕昌之動機存在，且證人賴弘益於警詢中之證述，係警方依法持搜索票搜索阿秋電子遊藝場，將在場客人即證人賴弘益帶回警局當日進行詢問所製作之筆錄，由客觀情狀以觀，證人賴弘益之記憶應較為清晰，不致因時隔日久而遺忘案情，亦未深思熟慮其陳述之利害得失，即無來自被告等人情因素之影響；且據本院於審理中勘驗證人賴弘益之警詢錄影片之結果顯示：「警方採一問一答方式詢問證人賴弘益，賴弘益陳述過程中並未出現緊張情形，且應答也有笑過幾次，神色自然，警察都有依賴弘益的意願據實記載，並有請賴弘益當場看電腦螢幕，並多次確認賴弘益的真意，詢問過程中大都以國語交談，回答內容與賴弘益警詢筆錄大致相符」（見本院卷第71頁背面），由此足見證人賴弘益之警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，詢問者亦未以不正方法為之，堪認其警詢陳述係出於任意性，憑信性甚高。又核證人賴弘益於警詢中之證述內容，就其與被告陳裕昌兌換現金細節部分之證述內容完整明確，而屬證明犯罪事實存否所必要者，故認證人賴弘益於警詢時之證述符合刑事訴訟法第159 條之2 所定要件，屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第
629 號刑事判決意旨參照）。經查證人A1、B1於偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然渠等係因親身經歷本案發生經過，乃於偵查中經檢察官以證人身分提解或傳喚到庭，並於具結後陳述渠等證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；且審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形，既係出於自由意志，亦無顯不可信之情況，應符合上開規定。雖被告張秀梅之選任辯護人主張證人A1、B1偵查中之陳述不符合證人保護法之規定，無證據能力云云，然查，上開證人於偵查中業經依法具結證言，亦無顯不可信之情況，已符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之情形，堪以認定，又此部分之陳述，雖無經被告交互詰問，然此部分之詰問、對質權係屬被告訴訟防禦權之一環，固為憲法第16條所保障，但此項權利，並非不可捨棄（最高法院98年度台上字第4480號判決意旨亦同是認），倘被告或其辯護人在業經明白表示不願行使之意，而法院斟酌各情結果，亦認為尚無不妥，因而未傳喚證人到庭進行交互詰問者，當不能以此認定證人於檢察官偵查中所為證述均無證據能力。本件被告張秀梅及其選任辯護人與被告張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文等人於本院審理期間，均未聲請傳喚證人A1、B1到庭作證，迨於最後審判期日，經本院逐一提示證人A1、B1之偵訊筆錄並踐行調查證據程序，由公訴人、被告張秀梅及其選任辯護人與被告張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文等人依法辯論，其等亦均未請求傳喚證人A1、B1到庭，本院認程序上業已保障被告張秀梅等5 人之對質詰問權，是以上開證人於偵訊中經具結後所為陳述作為證據，並無任何不當。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
查本判決以下所引用除前述證據外之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告張秀梅及其選任辯護人、被告張秀珍、張力文、陳裕昌、羅文政等人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，審酌前述證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。
四、本案被告等人所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認其有證據能力。
五、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、實體部分
一、訊據被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌固坦承其等於阿秋電子遊藝場中擔任開分員之職務，另被告羅文政、張力文則坦承有前往阿秋電子遊藝場等事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌均辯稱：店內客人所累積的分數是給積分卡積分，不能兌換現金，伊等未曾兌換現金給店內客人云云；另被告羅文政、張力文則均辯稱：伊等沒有在阿秋電子遊藝場工作，因為目前沒有工作，所以會至店內陪其妻，伊等都沒碰過店內遊戲機檯，也不會玩云云。經查：㈠上開犯罪事實，業據證人A1於偵查中結證：伊自100 年12月
底至101 年2 月底，都有去阿秋電子遊藝場把玩警方所提示照片中這些機檯（警方提示偵卷一第123 至135 頁電玩機台照片），如果機台開分後，伊贏的分數不繼續玩，可以用相同倍率換現金，伊在該處把玩時，有時店內有其他客人，有時則無，羅文政、張力文、張秀梅都有幫伊開分換現金過（警方提示偵卷第101 至104 頁被告張秀梅、羅文政、張力文等人之照片），伊在阿秋電子遊藝場輸了很多錢，大約幾十萬元等語（見偵卷二第5 頁）；及證人B1於偵查中結證：伊在100 年12月間開始前往阿秋電子遊藝場把玩遊戲機檯，大約一個禮拜玩一次，玩到被警察攔檢做筆錄，101 年7 月間都是這樣的頻率，伊去阿秋電子遊藝場都是玩火車、野蠻世界、彈珠、十三支等機檯，把玩機檯的方式是伊付現金給開分員，由他幫伊開分，比率是1 比10或1 比20都有，就是一元開20分或10分，如果玩剩下有分數沒有玩完，可以換成現金，假設開分機檯是1 比10的話，1 元等於10分，有得分的話就是10分換1 元，伊通常都會把分數換成現金或直接把分數玩掉，有時把分數兌換成現金後會在別的機檯繼續玩，有時也會把兌換的現金直接領走，聽其他客人說羅文政是老闆、張力文則是早班開分員的先生、張秀梅是老闆娘、張秀珍是早班開分員，他們都有幫伊開分及將伊所玩機檯分數兌換現金給伊過（檢察官提示偵卷一第101 至105 頁、第110 頁）等語綦詳（見偵卷二第25至26頁）。另有證人賴弘益於警詢中證述：101 年8 月11日凌晨4 點多有去阿秋電子遊藝場把玩遊戲機檯，當天輸了2 萬多，那次去伊玩拍拍樂，若有押10分以上，且有5 條連線，就按機檯正上方按鈕，拍到幾分櫃台人員就會主動將同等分數的新臺幣，放在伊把玩的機檯上等語，及於本院審理中證述：101 年8 月11日凌晨4 點多那次的開分員係陳裕昌等語明確（見偵卷一第48頁背面至
49 頁 、見本院卷第60頁背面）；㈡細繹上開證人A1、B1、賴弘益等人之證述並無刻意誇大之情
，且對於在阿秋電子遊藝場內，確實能將玩得之分數向被告張秀梅等人（或在場之開分員）兌換現金乙節，均證述相符，益見其等所述並非虛妄；又該等證人，均與被告張秀梅等人互不熟識，且無怨隙，應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告張秀梅等人之理，其等之證述應屬可信。另證人賴弘益確實有於101 年8 月11日凌晨4 時進入阿秋電子遊藝場內把玩機檯，且阿秋電子遊藝場所設置自外向內攝錄之監視器錄影鏡頭，亦確有拍攝被告陳裕昌將某物置放於證人賴弘益把玩中之遊戲機檯其上之舉動，此有上開監視器翻拍照片10張在卷足憑（見偵卷一第152 至156 頁），益見證人賴弘益於警詢中之證述為真，堪予採信。又衡以把玩電動遊戲機檯，需耗費金錢與時間，倘若遊藝場內之機檯積分均不能兌換現金，縱有消磨時間者，乃偶一為之，若非把玩上開射倖性電動遊戲機檯，存在能多少獲得些許現金之心態，方會持續前往，此為一般人得預見之常理，此亦自證人A1稱其在前往阿秋電子遊藝場把玩機檯期間，輸了幾十萬元等語，可見端倪。此外，復有警員職務報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押物品代保管單目錄表、代保管單、電子遊戲機檯明細表、計分明細表、苗栗縣政府營利登記證及現場遊戲機檯照片、監視器翻拍畫面數張等件附卷可稽（見偵卷一第68至156 頁），及監視器主機、點數卡、帳冊、機檯開分結算表及現金（營業所得）共計7 萬4,300 元扣案為證，足認被告張秀梅等人，確有於上開期間內，在阿秋電子遊藝場之公眾得出入之場所，以上開電動遊戲機檯為賭具，及供不特定之客人以分數兌換現金之方式，與客人對賭之事實，是被告張秀梅等人上開所辯，皆無可採。
㈢至證人賴弘益雖於偵查中證述：伊在店內玩拍拍樂中獎後，
櫃台人員即陳裕昌沒有將現金，放在伊的機檯上，警詢當天沒有想清楚，陳裕昌是把找的錢放伊機檯上，找多少錢不知道等語（見偵卷二第11至12頁）；及於本院審理中證稱：警詢時伊很緊張，且精神不好容易講錯話，後來伊回家有發現身上多了一張阿秋電子遊藝場的計分卡，才發現講錯了，當時陳裕昌放在伊機檯上的東西是記分卡，計分卡在我家大掃除時丟掉了等語（見本院卷第67至70頁），與其於警詢中之證述截然不同。又證人賴弘益於警詢中之證述，具有特別可信之情形，且其證述堪予採信，業如前述。而倘如證人賴弘益所述，其回家後始發現計分卡，何以不在偵查中提出，以佐其與警詢相異之證詞？是否有此計分卡存在，已堪啟人疑竇；又證人賴弘益接受警詢之時間係於101 年8 月12日中午
12 時23 分至下午1 時29分止，尚非於深夜，且經本院勘驗警詢錄影光碟之結果，證人賴弘益應答時神色自然，亦無其他證據得以證明證人賴弘益當時有精神不濟之情形，堪認證人賴弘益於偵訊及本院審理中之證述係事後迴護被告陳裕昌之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告張秀梅等人賭博犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文等人所為
，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文在上開遊藝場內與不特定之賭客對賭之行為，本質上乃具有反覆、延續之性質，應認均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。又被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文就前開賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡爰審酌被告張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文等人均有賭博
前科（不構成累犯），素行不佳；另被告張秀梅前未有犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告5人之前案紀錄表各1份在卷可參；被告5 人明知賭博為法律所禁止，竟仍冀圖僥倖獲取財物而與不特定客人對賭以資牟利，有害社會善良風氣，導致賭客沉迷金錢，流連忘返，散盡家財，形成另一社會秩序問題，其等之犯罪心態及行為，實為可議；復於犯後，均飾詞否認犯行，犯後態度均欠佳，暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文之智識程度分別為國中畢業、高職畢業、高職畢業、國中畢業、國中畢業，經濟狀況均為小康等一切情狀（見本院卷第82至86頁及警詢受詢問人欄資訊），核情分別量處如主文所示之刑，併分別諭知易服勞役之折算標準。
㈢扣案如附表編號8 之賭博機具（含IC版）共計35臺係當場賭
博之器具，應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收之。另扣案如附表編號1 至6 所示之物為被告張秀梅所有並供其犯罪使用之物、扣案如附表編號7 所示之現金共為7 萬4,300元為被告張秀梅經營阿秋電子遊藝場之營業所得，係本案犯罪所得之物，業經被告張秀梅供承在卷（見本院卷第87頁），爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，併予宣告沒收。又依共犯責任分擔原則，上開扣案物並在被告張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文之主刑項下均併予宣告沒收之。
三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告張秀梅等人基於意圖營利，供給賭博場
所、聚眾賭博之犯意聯絡，於前開時、地擺設前開電子遊戲機與不特定客人賭博財物之行為，另涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，此部分之犯行與前揭論罪科刑之刑法第266 條第1 項前段之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
㈢訊據被告張秀梅等人均矢口否認有意圖營利供給賭博場所及
聚眾賭博之犯行。按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集、允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具供人玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。況以擺設合於電子遊戲場業管理條例所規定之電子遊戲機為賭博行為者，於修法刪除常業賭博罪前，我國審判實務向來均依其情節而分別以刑法第266 條第1 項前段或第26
7 條之規定論處，未曾論以刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，新修正刑法既已廢除刑法第267 條關於常業賭博罪之規定，則在刑法第268 條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。綜上，本案之犯罪事實係被告張秀梅等人單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官起訴意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪或刑法第267 條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告張秀梅等人利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，公訴意旨容有誤會。
㈣本件被告張秀梅等於向苗栗縣政府取得「電子遊戲場營業級
別證」後，設立「阿秋電子遊藝場」，共同以場內之電子遊戲機代替自己與人賭博財物，係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，財物之輸贏仍具有射倖性質，被告張秀梅等人本身並具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博之非對向犯不同；至於電子賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文等人與證人賴弘益、A1、B1賭博財物之電子賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證；且即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告張秀梅等人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，不能因長久機率累積之結果，該電子賭博機具必然贏錢，即認與刑法第268 條之構成要件相合。是被告張秀梅、張秀珍、陳裕昌、羅文政、張力文等人在上開公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作賭博機具，所為係以該機器代替其等本身，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所之構成要件不符，自難繩以該罪之責。此外，綜合本案事證，被告張秀梅等人並未有向證人賴弘益、A1、B1收取場地費、服務費及抽頭等之情事，檢察官亦未能舉證證明被告張秀梅等人有從中抽取金錢或收取場地費圖利之情形，是被告張秀梅等人被訴刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分尚屬不能證明，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭業經論罪科刑之普通賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 102 年 7 月 17 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表┌─┬───────┬───┬────┬───────────┐│編│物品名稱 │單位 │數量 │備註 ││號│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│1 │電子產品（監視│台 │1 │ ││ │器主機） │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│2 │點數卡（千點）│張 │45 │ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│3 │點數卡（五百點│張 │16 │ ││ │） │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│4 │點數卡（一百點│張 │30 │ ││ │） │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│5 │帳冊（大小本各│本 │2 │ ││ │1本） │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│6 │機台開分結算表│張 │4 │ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│7 │現金（營業所得│元（新│74,300 │壹仟元鈔59張、伍佰元鈔││ │） │臺幣）│ │17 張 、壹佰元鈔68張 │├─┼───────┼───┼────┼───────────┤│8 │電子遊戲機具 │臺 │35 │彈珠檯（5 臺）、水滸傳││ │（均含IC板） │ │ │（2臺）、魔豆（1臺）、││ │ │ │ │三國爭霸（1臺）、叢林 ││ │ │ │ │遊戲（9臺）、天堂（3臺││ │ │ │ │）、動物叢林（4臺）、 ││ │ │ │ │至尊三國（2臺）、快樂 ││ │ │ │ │動物（2臺）、媽媽咪呀 ││ │ │ │ │（2 臺）、潘金蓮（2 臺││ │ │ │ │）、瑪莉歐火車（2 臺）│└─┴───────┴───┴────┴───────────┘