臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度易字第601號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張仁榮選任辯護人 黃慈姣律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字6636號、102 年度偵字第2628號），本院判決如下：
主 文張仁榮犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張仁榮係永旭利工程有限公司（下稱永旭利公司）之負責人，緣永旭利公司於民國100 年12月28日，以新臺幣（下同）
553 萬元之金額得標而承攬施作，由經濟部工業局頭份工業區服務中心（下稱頭份工業區）以公開招標方式所發包之「苗栗縣竹南工業區公共空間功能改善工程」（下稱本案工程，本案工程於101 年1 月3 日開工，迄至101 年3 月22日逾期5 日完工），依雙方契約約定，本案工程中有關木作工程所用之木料，均需使用緬甸鐵木（學名：Xylia dolabriforis），此為張仁榮所知悉。張仁榮於得標後至101 年1 月初之某日，與鋇珞林有限公司（下稱鋇珞林公司）之負責人李瑞雲約定，將本案工程之木作工程安裝部分，下包由李瑞雲施作（僅承攬作工而不含木料），並由李瑞雲計算木作工程所需之木材數量及規格尺寸；張仁榮並透過李瑞雲，向靖霖實業股份有限公司（下稱靖霖公司）之業務員陳宗信洽訪緬甸鐵木價格，進而得知靖霖公司所開價之緬甸鐵木為每才單價165 元，而玫瑰鐵木僅為每才單價105 元（註：玫瑰鐵木為商業泛稱，係指木材顏色偏紅之任何木種）之資訊，張仁榮為壓低成本而賺取其中差價之利潤，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，指示李瑞雲（業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）向靖霖公司（由陳宗信接洽）訂購少許符合契約約定之緬甸鐵木共計46.12 才，其餘所需共計1 萬4,781.21才之緬甸鐵木，均訂購價格較低廉之玫瑰鐵木以充之【而該等木材則分別於101 年1 月19日、同年2月7 日及同年2 月31日，由靖霖公司出貨至李瑞雲之工廠加工（即裁切、上漆），再運至本案工程工地由李瑞雲施作組裝】；並於101 年3 月6 日即系爭木作工程施作前而辦理木料檢驗之日，以上開所訂購之緬甸鐵木作為檢驗標的，提供予頭份工業區辦理審核估驗，佯裝本案工程均將以前開送鑑且符合契約規格之緬甸鐵木施作工程，此外，復要求陳宗信於101 年3 月16日以靖霖公司名義出具出廠證明書，以佯裝永旭利公司確有向靖霖公司購買數量共計1 萬4,000 才之緬甸鐵木（陳宗信就此部分有無涉犯行使業務登載不實文書罪，應由檢察官另行偵辦），張仁榮以上開方式施以詐術，使頭份工業區承辦人員陷入錯誤，誤認永旭利公司就本案工程均按契約之約定，提供緬甸鐵木予以施作，致頭份工業區於同年6 月8 日辦理驗收完成、於同年月21日出具工程結算驗收證明書，並於辦理後續結算後之同年7 月間，將總工程款共計550 萬9,054 元提撥予張仁榮所經營之永旭利公司【其中就系爭木作工程部分（含鐵木平台、階梯、欄杆、面鋪式及單元式鐵木座椅）之款項共計328 萬2,239 元】，張仁榮則因此詐得木料之差價共計88萬6873元【計算式：1 萬4,78
1.21才（000-000 每才／元）＝88萬6872.6元（四捨五入為88萬6873元）】。嗣李瑞雲因與張仁榮發生契約糾紛，主動向法務部調查局苗栗縣調查站檢舉本案工程，經苗栗縣調查站人員會同頭份服務中心等相關人員於101 年8 月8 日前往本案工程現場抽驗稽查，並抽驗現場工區欄杆送請行政院農業委員會林業試驗所鑑定，鑑定結果發現明欄杆材質為松木（學名：Pinus ）及油楠（學名：sindora ），顯與原設計圖說所示需使用之緬甸鐵木（學名：Xylia dolabriforis）不符，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。而是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。再者，刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。另詰問權既是當事人得處分之權能，自亦得由當事人處分不予行使。本件證人李瑞雲、平民於偵查中，以證人身分接受檢察官訊問時，到庭就有關被告之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，審核上開證人接受檢察官偵訊之製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；而上開證人均於本院審理時，經本院依人證調查程序傳喚到場，並命其等立於證人之地位經公訴人、被告及其選任辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（詳見本院卷第88頁背面至96頁之102 年11月6 日，及同卷第
152 至175 頁之102 年11月27日之審理筆錄），其此部分瑕疵業已治癒，況本院審酌上開證人於偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，而無顯有不可信之情形，業如前述，是以引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，是證人李瑞雲、平民於偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。除前開證人李瑞雲及平民於偵查中之證述，本判決下列所引用之其餘供述證據資料，被告張仁榮及其選任辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
三、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認其有證據能力。
四、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告張仁榮固坦承其所經營之永旭利公司，確有於前開時間得標承攬施作，由頭份工業區所公開招標之本案工程，並知悉本案木作工程需使用緬甸鐵木（學名：Xylia dolabriforis）等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：
本案工程有關木造工程部分，包括木材之訂購及工程之施作，伊全部授權李瑞雲處理，李瑞雲訂購非約定木材的事情伊並不知悉，況且伊根本不認識陳宗信，不曾聯絡也不曾見面云云。經查：
㈠本案工程係由頭份工業區所主辦，由環興科技股份有限公司
及張仲良建築師事務所分別擔任工程之專案管理單位及設計監造單位，另就工程承攬施作部分，則由頭份工業區辦理公開招標進行發包，於100 年12月28日由被告所經營之永旭利公司以低於底價569 萬元之553 萬元得標承攬施作，並於10
1 年1 月3 日開工，迄至101 年3 月22日完工，復於同年4月16日、5 月8 日、5 月21日、6 月8 日逐次驗收完成，並由頭份工業區於同年6 月21日出具工程結算驗收證明書，於同年7 月間將總工程款共計550 萬9,054 元提撥予被告所經營之永旭利公司，其中就本案工程木作部分（含鐵木平台、階梯、欄杆、面鋪式及單元式鐵木座椅）之款項共計328 萬2,239 元（即經濟部工業局結算明細表中項次6 至11部分之金額加總）等情，業據證人即頭份工業區組長兼告訴代理人平民於偵查中證述明確，復有經濟部工業局頭份（兼竹南及銅鑼）工業服務中心開標／決標紀錄、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、驗收會議記錄、初驗（複驗）紀錄、現場查驗紀錄、初驗會議紀錄、永旭利公司公共工程施工日誌等件在卷可憑【見臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第6636號卷（下稱偵卷第6636號）第36、66至76、152 至191 、193頁；臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第2628號卷（下稱偵卷第2628號）第28頁背面】。
㈡又本案工程中有關木作工程之木料均需使用緬甸鐵木（學名
：Xylia dolabriforis）乙節，並據被告於本院審理中自承不諱（見本院卷第191 頁、第194 頁背面、第195 頁），復有本案工程之細部設計圖在卷可憑（見偵卷第6636號第56、
57、59頁）。而本案工程於施工前，需將產品及廠商資格之書面資料送交監造單位審核（即送審程序），另於木作工程之木料進場施作前，併需再就承包商所提供之木料，由頭份工業局會同監造單位、承包商三方，於現場取樣送驗，此據證人平民於偵訊中證述明確（見偵卷第6636號第205 頁背面），復有監造計畫書內送審流程、施工抽查程序及標準規定明確（見偵卷第2209號第10、13頁）。查被告於得標後，曾指示李瑞雲向靖霖公司之業務員陳宗信請求提供緬甸鐵木之送審資料（即有關緬甸鐵木之進貨相關單據），該送審資料係由陳宗信寄送至李瑞雲住處，復由李瑞雲交付被告，再由被告轉交予頭份工業區及設計監造單位備查之事實，業據證人李瑞雲於偵查中（見偵卷第2628號第29頁背面），及證人即永旭利公司品管人員張雅美於偵查中之證述明確【臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第2209號卷（下稱偵卷第2209號）第120 頁】，並有材料送審相關資料（含材料送審核章表、緬甸鐵木送審證明書、進貨來源資料、靖霖公司變更登記表）在卷可稽（見偵卷第2209號第33至46頁）。再查，本件木作工程正式進場施作前，頭份工業區曾會同監造單位及被告，於101 年3 月6 日，於頭份工業區服務中心之處所，由監造單位就被告所欲進場施作之木料中，隨機取樣，嗣由永旭利公司員工柯通保及張雅美將抽樣之木材送往興大木材鑑定工作室鑑定，經鑑驗確認該抽樣之木材為緬甸鐵木等情，復據被告於警詢、偵訊中自承不諱（見偵卷第6636號第12頁、偵卷第2209號第121 頁），核與證人柯通保於本院審理中（見本院卷第57頁背面）、證人平民於偵訊中證述（見偵卷第6636號第205 頁背面）大致相符，此外，尚有興大木材鑑定工作室委託試驗報告1 紙（報告日期：101 年3 月14日）、本案工程公共工程監造報表（表報編號0000000a）、履約管理監督日誌、永旭利公司公共工程施工日誌在卷可稽（見偵卷第2209號第172 頁、偵卷第6636號第113 頁背面、
143 、183 頁背面）。又本案工程於驗收結束後，李瑞雲因其與被告之契約工資糾紛，轉向苗栗縣調查站檢舉本案工程發生偷工減料乙情，經調查站人員會同頭份服務中心等相關人員於101 年8 月8 日前往本案工程現場抽驗稽查，並抽驗現場工區三處欄杆送請行政院農業委員會林業試驗所鑑定，鑑定結果發現明欄杆材質為松木（學名：Pinus ）及油楠（學名：sindora ），顯與原設計圖說所示需使用之緬甸鐵木（學名：Xylia dolabriforis）不符之事實，業經證人李瑞雲於本院審理中證述明確（見本院卷第15 2頁背面），並有經濟部工業局政風室函文1 紙（含附件：檢舉函、照片、現場採樣資料、會勘紀錄等資料）、行政院農業委員會林業試驗所101 年9 月7 日函文農林試利字第00 0000000號函文及鑑定報告書在卷可稽（見偵卷第2209號第1 至46頁）。而本案所稱之「玫瑰鐵木」，係指商人因應買賣而取用之名稱，而顏色偏紅之木種，均可泛稱為玫瑰鐵木，不限單種木材等情，業據證人陳宗信證述在卷（見本院卷第78頁），並有行政院農業委員會林業試驗所102 年11月13日農林試利字第0000000000號函文在卷可稽，合先敘明。
㈢查證人李瑞雲於本院審理中證述：被告得標本案工程後，有
叫伊去他家（也就是他公司）拿本案工程的圖說等資料，並叫伊幫他算一算連工帶料要多少錢，過沒幾天，被告叫伊打電話給陳宗信說想認識一下陳宗信，見面之前，伊也有跟陳宗信說木材是本案工程要用的，當天伊、被告及陳宗信約在大直國小見面，被告有跟陳宗信詢問木材內容及價錢，問說哪一種價錢比較便宜，他們當場也有聊到緬甸鐵木跟玫瑰鐵木，被告等於是在訪價，但被告當場是沒有說要用哪一種木頭，後來過了1 、2 天，等陳宗信以電話聯絡報價給伊，伊再以電話告知被告，玫瑰鐵木報105 元、緬甸鐵木報160 元上下，之後被告就選擇要用哪一種木材，就決定了，除了一小部分的緬甸鐵木，其他是玫瑰鐵木，伊是先幫被告計算所需木頭的才數，口頭上先跟他說約1 萬才，那被告當時也了解緬甸鐵木、玫瑰鐵木價錢的差異，他就告知伊決定的木材種類，伊就幫他向靖霖公司下訂，伊傳真是兩邊都會傳，玫瑰鐵木的名字是別人取的，要用英文名字標示的才是專有名詞，市場上叫玫瑰鐵木的不一定是同一種木材，被告的確知道本案工程需要緬甸鐵木，但他卻用玫瑰鐵木下去施作，兩種木材單價差這麼多，他怎麼會不知道，送審為何要準備兩種木材，他也知道啊，一種是要送檢的，一種是工程要施作的，這都很明確，伊這個看圖的人都知道，伊看不下去他沒給錢，才去檢舉他等語（見本院卷第152 至159 、164 、17
2 至174 ）；及偵查中結證：本案工程伊本來跟張仁榮約定要連工帶料，後來在101 年1 月時，被告在台北大直國小有一個工程，伊、張仁榮、陳宗信就在大直國小溝通，當時被告說他標到竹南工業區工作，當場有問緬甸鐵木要多少錢，靖霖的陳宗信有跟他講多少錢，後來陳宗信又有講到其他樹種的價錢，講到玫瑰鐵木比較便宜，緬甸鐵木比較貴，但他們樹種都是鐵木，既然陳宗信在現場跟被告說了價錢，料就不可能由伊帶，因為單價被告都知道了，所以後來伊是幫張仁榮算需要多少材料，因為他只有施工圖，至於施工圖要轉成多少材料需要伊幫他算，至於需要的木材究竟是玫瑰鐵木還是緬甸鐵木當然由出錢者的被告決定，被告決定要進多少玫瑰鐵木或緬甸鐵木伊算定之後傳給被告看，被告說可以後再把所需緬甸鐵木或玫瑰鐵木的資料傳給陳宗信，之後陳宗信就會將靖霖公司的報價單傳真給伊與被告，報價單上樹種也包含材數、重量、單價，被告跟伊定的合約書他才給伊12
0 幾萬，如果光買緬甸鐵木連工資就要3 、4 百萬，所以從價差就知道他的目的就是要用玫瑰鐵木省錢等語明確（見偵卷第6636號第270 頁背面）；此外，並有由被告及李瑞雲分別提出其等所簽定之合約2 份及鋇珞林公司於101 年1 月7日之估價單（其上載有「不帶材料、帶小五金」等文字）在卷可憑（見偵卷第6636號第260 至262 、274 至279 頁）。
觀之其等所簽定之合約金額僅為122 萬2,000 元，而本件靖霖公司所出貨之木料總才數為14827.33才，有銷貨明細表在卷可證（見本院卷第113 頁），倘上開數量均以訂購緬甸鐵木即每才165 元計算，則就木材原料部分（不含安裝工資）即需花費244 萬6,509 元，足見其等上開合約金額中顯然僅有約定施工承攬部分之工資，此部分亦原據被告於101 年10月9 日警詢中即自承：「（李瑞雲向你承攬前述欄杆工程除施工外，有無包括購買材料款項？）只有施作欄杆工資，沒有包括購買木料之款項」等語在卷（見偵卷第6636號第15頁），堪信證人李瑞雲上開證述為真。
㈣復據證人陳宗信於本院審理中證述：伊於出具送審資料前，
有與李瑞雲及被告在大直國小見面過，去之前李瑞雲有叫伊帶緬甸鐵木、玫瑰鐵木兩塊木頭去，讓被告決定如何購買，見面時，被告有問伊兩塊木頭的特性、硬度，伊當時有看到本案工程規範是要用緬甸鐵木，是被告拿圖說給伊看的，當時伊跟被告說玫瑰鐵木價格約每才100 元左右，緬甸鐵木是每才165 元，被告當時知道這兩種木材價錢上的差異，但當場沒有決定，是被告跟李瑞雲決定後，叫伊出那些木頭，材料是李瑞雲傳真給伊要出這些緬甸鐵木、玫瑰鐵木，但被告自己也知道要出玫瑰鐵木，伊報價單有傳給李瑞雲，李瑞雲再傳給被告，報價單上是不同的木頭，那時玫瑰鐵木報價是
105 元，被告有就這個部分跟伊聯繫過，不然被告怎麼會付錢，每次要請款，都是直接跟被告請，不是跟李瑞雲請的，中間1 、2 次請款有通過電話，訂貨是李瑞雲傳真料單來訂貨，伊再分三次出貨（101 年1 月19日、同年2 月7 日、2月13日）到李瑞雲工廠，之後會寄帳單跟發票去永旭利公司請款，出貨後被告本人有打電話給伊，要靖霖公司出具出廠證明書，讓永旭利公司可以向業主請款，因為靖霖公司實際上沒有提供1 萬4,000 才的緬甸鐵木給被告，所以當時伊不願意，但協商到最後，因為伊也要貨款，就答應在備註詳明看附件，出廠證明書是直接寄到被告三重的公司，伊確定電話中跟伊聯絡的是被告，因為之前有見過面，也聽過他的聲音，可以確定就是被告等語（見本院卷第60至67、81至86頁），並有出廠證明書、銷退貨明細表、收款對帳單明細表（靖霖公司於本案工程賣出緬甸鐵木共46.12 才、玫瑰鐵木共14781.21才）、靖霖公司出具之銷貨單、發票、收款日報表、靖霖公司所有之玉山銀行帳戶存簿明細影本、靖霖公司對永旭利公司（101 年1 月6 日、同年月16日）之報價單等件在卷可憑（見本院卷第111 至113 、120 至139 頁），而據被告與靖霖公司間於101 年3 月26日之50萬元匯款資料觀之，該筆金額亦確係自永旭利公司之帳戶直接匯款至靖霖公司之玉山銀行帳戶，而非透過證人李瑞雲轉匯，有其等帳戶存摺影本在卷可證（見偵卷第6636號第232 號，本院卷第136頁），堪認證人陳宗信所證為真實。
㈤稽之證人李瑞雲、陳宗信上開所證，其等對於與被告同於大
直國小見面並洽詢本案工程所用之木料等重要情節之證述，均大致相符，足認被告於訂購木材前，確實已知悉緬甸鐵木與玫瑰鐵木價格上之差異。雖被告辯稱：不曾與證人陳宗信接觸過云云，然查，證人陳宗信於系爭工程中，曾與被告見面並數次電話連絡付款事宜，其間被告亦曾向陳宗信要求出具出廠證明書等情，業據證人陳宗信於本院審理中證述明確，並有相關明細、出廠證明書為證。而證人陳宗信與被告間查無何仇恨怨懟及金錢糾紛，證人陳宗信尚無誣陷被告之動機，且倘其等間均無任何接觸與聯絡，何以證人陳宗信能就與被告、李瑞雲於大直國小見面等情節證述綦詳，並與證人李瑞雲此部分所述相符？足見被告所辯，顯不可採。
㈥而系爭工程所用之玫瑰鐵木確係由被告指示李瑞雲代為向靖
霖公司之陳宗信所購買，並由被告直接向證人陳宗信給付木材款項乙節，業據前開證人李瑞雲證述：其僅負責為被告計算設計圖中所需木料數量及代被告向靖霖公司之陳宗信訂購木材，要購買何種木材均由被告決定等語，及證人陳宗信前開證述：本件木材訂購係由李瑞雲傳真料單向伊訂貨，貨款係由靖霖公司即伊親自向被告請款，並於每次收款時均附上出貨明細、發票等給被告請款等語甚明。又被告與證人李瑞雲於本案工程前僅有一次合作經驗，經被告自承在卷（見本院卷第165 頁），足見其等間並無長期合作之關係，衡以被告從事土木工程該業多年（本院卷第196 頁），而李瑞雲僅與被告約定承包木作工程安裝部分，殊難想像被告將全權授權予李瑞雲訂購木材，而未於確認購買商品明細是否正確前，即盲目付款予靖霖公司。輔以被告實際所給付予靖霖公司之價金總額僅為169 萬7,785 元，有上開靖霖公司之收款日報表、玉山銀行帳戶存簿明細影本共3 紙為證【①101 年1月13日收受永旭利公司開立之100 萬元之支票，同年3 月31日兌現；②101 年3 月26日永旭利公司匯款50萬元至靖霖公司所有之玉山銀行帳戶；③101 年4 月6 日收受永旭利公司開立之19萬7,785 元支票，同年5 月31日兌現】，而本案倘均以訂購緬甸鐵木即每才165 元計算（共計14827.33才），僅木材原料部分（不含安裝工資）即需花費244 萬6,509 元（計算式：14827.33165 ），兩者金額差距甚大，可見被告實際所支付之金額，顯少於全部訂購緬甸鐵木所需之成本，被告既為付款之人，對於其所購買之標的物究為緬甸鐵木或玫瑰鐵木，尚難諉為不知。再者，本件木料款項之金錢交易係由被告與靖霖公司間直接接觸，而實際上應使用緬甸鐵木，卻以玫瑰鐵木替代之其中差額利得，則均係由被告所獲得，反之，倘均使用緬甸鐵木，該成本之金額亦係由被告負擔，均與證人李瑞雲無涉，倘非被告指示證人李瑞雲購買玫瑰鐵木，證人李瑞雲尚無必要在僅承攬工程施作之情形下，故意訂購與契約規格不符之玫瑰鐵木，為被告獲取價差之利益。準此，被告明知本案工程中之木造工程，均需使用合於約定之緬甸鐵木，卻指示李瑞雲向靖霖公司之業務員陳宗信訂購，少許數量之緬甸鐵木（共計46 .12才）及1 萬4,781.21才之價格較低廉的玫瑰鐵木，以作為本案工程施作之木料等情，已堪認定，足證被告主觀上顯然具有意圖為自己不法所有之詐欺故意，彰彰益明。而被告自始均辯稱：所有木作工程均由李瑞雲負責，伊全權授權李瑞雲訂購，李瑞雲訂購非約定木材伊不知情云云，顯有違於一般經驗法則，前已敘明，其所執之辯詞，洵難採信。
㈦而於101 年3 月6 日，即本案木作工程之木料進場施作前，
頭份工業區曾會同監造單位及被告，於該服務中心該處，由監造單位就被告所欲進場施作之木料中，隨機取樣，嗣由永旭利公司員工柯通保及張雅美將抽樣之木材送往興大木材鑑定工作室，鑑驗結果確認係為緬甸鐵木等情，前已認定；而被告於該次抽驗前，僅有向靖霖公司購買木料（緬甸鐵木、玫瑰鐵木），併據前述。是被告於該次檢驗時，顯係以前開向靖霖公司所購買少許之緬甸鐵木作為抽樣之標的，供頭份工業區及監造單位進行採驗，至為灼然。另被告雖提出其另有向允承木業有限公司（下稱允承公司）購買緬甸鐵木之相關資料，惟其向允承公司購買緬甸鐵木之時點係於101 年4月18日，有被告所提之訂購單在卷可憑（見本院卷第217 頁），是此批緬甸鐵木，與於101 年3 月6 日抽驗之該批木材，顯非同物，附此敘明。而被告於本案工程竣工前，確有向證人陳宗信請求靖霖公司出具其上載有1 萬4,000 才緬甸鐵木之出廠證明書，以送交頭份工業區乙節，業據被告於警詢中供承在卷（見偵卷第6636號第14頁），並經證人陳宗信前開證述明確。從而，被告顯係以前開以訂購少數之緬甸鐵木提供頭份工業區抽驗之方式，及自靖霖公司取得不實之出廠證明書送交頭份工業區查驗等行為，對頭份工業區施以詐術，致頭份工業區承辦人員陷入錯誤，誤認被告均有按契約之約定，提供緬甸鐵木予以施作本案工程之事實，進而驗收付款予被告，而被告則因此詐得木料之差價共計88萬6873元【計算式：1 萬4,781.21才（應使用緬甸鐵木而以玫瑰鐵木替代之數量）（000- 000每才／元）＝88萬6872.6元（四捨五入為88萬6873元）】等情，併堪予認定。又公訴意旨雖認被告因此詐得328 萬2,239 元，惟該等木作工程款項中均含木料成本與工資，據證人平民於本院審理中證述明確（見本院卷第95頁背面、第96頁），是被告所付出符合契約之工資及採用少許緬甸鐵木施工部分，尚非被告詐欺取財之所得，而被告應使用緬甸鐵木卻採用玫瑰鐵木，其中差額部分，始應屬其詐欺取財之所得，附此敘明。
㈧至被告之選任辯護人雖聲請本院傳喚證人柯通保、陳亮維到
庭作證，惟證人柯通保於本院審理中證述其負責將木材送鑑，及於本案工程中負責組裝木材等證詞，及證人陳亮維於本院審理中證述其係前往李瑞雲之大溪工廠運載木材前往工地現場等情，與被告是否知悉本案工程須採用緬甸鐵木，卻使用較便宜之玫瑰鐵木欲詐得利差之爭點，均無重大關聯性，難以作為被告有利之認定。另被告之選任辯護人為被告辯護：李瑞雲起初向被告表示欲以470 萬元承攬步道鋪設，就是要全權處理木作工項，而木材進場施作時，是由木材廠商挑選交由柯通保送驗的，而被告認李瑞雲無人行道鋪設經驗，又將工程轉包1 人，所以只允許李瑞雲木作工程之工項，總金額約325 萬元由李瑞雲施作，所以李瑞雲得到被告授權洽談木材買賣事宜，而本件李瑞雲、陳宗信間互相謀議，以較高之價格報予被告，就施用何種木料從未告知被告，被告應為被害人，況本件木材出貨三次，均無人通知被告，且送至工地現場之木材均塗上護木漆，外表上難以看出係何種木材，被告根本不知現場木料是否即為緬甸鐵木，又被告於4 月間另洽允承公司購買緬甸鐵木進場並調派工人施工，又花費
325 萬3.731 元，而被告在案發前已支付李瑞雲、材料商及貨運行共計400 萬元，被告寧願無獲利而戮力完工，尚無可能藉偷工減料取得業主之財物，再者，施用玫瑰鐵木並不會造成效用上之差異，業主未發生實質損害云云。然查：
⒈證人李瑞雲固於本院審理中證述其原先係欲連工帶料統包本
案木作工程，惟其實際上僅向被告承攬木作工程施作部分之事實，亦據其證述在卷，且觀之渠等間之合約所約定之金額僅為122 萬餘元，顯不及木材成本所需，有前開合約書及其上載有「不帶材料、帶小五金」等字句之101 年1 月7 日估價書為證，如同前述，堪信證人李瑞雲所證為真；又被告與李瑞雲、陳宗信見面後，已知悉緬甸鐵木、玫瑰鐵木之價差，則自得自行估算成本，控制利潤，而被告事後既與李瑞雲僅就施工工資訂定合約，顯見被告於估算價錢後，認由自己直接向靖霖公司購買木材較為划算，始未將購買木材部分一併由李瑞雲承攬自明，又渠等合約上均僅就施工之細節互為約定，尚無何被告授權李瑞雲全權代訂木材之隻字片語，是前開辯護意旨認該紙合約即為被告授權李瑞雲全權負責木作工程云云，純屬臆測。另被告雖提出鋇珞林公司之報價單（見本院卷第201 頁）1 紙，欲證有授權李瑞雲訂購木材，惟查，李瑞雲復於本院審理中證述其公司之印章曾存放在被告該處1 、2 天等情（見本院卷第169 頁背面），是該份文書之真正尚存疑義，況且，上開緬甸鐵木報價單之總價為284萬餘元，與被告事實上支付予靖霖公司公司之價錢，仍有極大落差，是該份報價單尚難作為有利被告之認定。
⒉另證人陳宗信雖於本院審理中證稱，李瑞雲與靖霖公司間有
債務關係，伊實際上跟李瑞雲的鋇珞林公司算玫瑰鐵木每才75元，賣給被告之永旭利公司的玫瑰鐵木則賣每才105 元等語。然就此部分，係涉及被告、李瑞雲、陳宗信三人間商業交易之細節及暗盤，與本件被告明知不應訂購玫瑰鐵木代替緬甸鐵木施作本件工程，卻仍指示李瑞雲為之等行為，尚屬二事；再者，實際上應使用緬甸鐵木，卻以玫瑰鐵木替代之其中差額利得，則均係由被告所獲得，並非李瑞雲，被告尚難諉稱毫不知情。
⒊而本件木作工程正式進場施作前，頭份工業區曾會同監造單
位及被告，於101 年3 月6 日，於該服務中心，由監造單位就被告所欲進場施作之木料中，隨機取樣，嗣由永旭利公司員工柯通保及張雅美將抽樣之木材送往興大木材鑑定工作室，該抽驗木材復經鑑驗確認為緬甸鐵木等情，業據被告於警詢、偵訊中自承不諱（見偵卷第6636號第12頁、偵卷第2209號第121 頁），及證人柯通保於本院審理中（見本院卷第57頁背面）、證人平民於偵訊中證述明確（見偵卷第6636號第
205 頁背面），此外，並有興大木材鑑定工作室委託試驗報告1 紙（報告日期：101 年3 月14日）、本案工程公共工程監造報表（表報編號0000000a）、履約管理監督日誌、永旭利公司公共工程施工日誌在卷可稽（見偵卷第2209號第172頁、偵卷第6636號第113 頁背面、143 、183 頁背面）。而證人柯通保於本院審理中證述：「（問：你有沒有看到是誰去一堆木頭當中挑那幾根出來檢驗？有沒有看到是誰？）沒有。（問：你只是把挑好的木材拿去送驗？）對。」等語（見本院卷第57頁背面），足見證人柯通保對於究係何人自木料中抽選之情節，均不知情。
⒋另被告明知應使用緬甸鐵木，卻以玫瑰鐵木替代而為工程施
作，其中差額利得共計88萬6873元實際上已為頭份工業區所交付而取得，業據前述。而被告其後因其與李瑞雲之契約問題，為完成工程驗收及履行契約所自行追加之成本，及玫瑰鐵木之耐用性是否劣於緬甸鐵木等情，均與被告前開之詐欺行為，尚無關聯，且與詐欺罪之意圖為自己不法所有，以詐術使人將財物交付之構成要件均無涉。
⒌至被告及其選任辯護人其餘有關被告與證人李瑞雲間之金錢
往來（如給付多少工資、開立支票予李瑞雲等情），尚屬其等間之民事糾紛，亦與本件被告所涉詐欺犯行無涉，爰不逐一贅述，附此敘明。
⒍綜上所述，上開所辯，均洵無可採。
㈨綜上所述，被告明知本案工程須使用緬甸鐵木，卻指示李瑞
雲訂購大量廉價之玫瑰鐵木充當緬甸鐵木以施工，並以訂購少數之緬甸鐵木提供頭份工業區抽驗之方式，及自靖霖公司取得不實之出廠證明書送交頭份工業區查驗等行為，對頭份工業區施以詐術，致頭份工業區承辦人員陷入錯誤，誤認被告均有按契約之約定，提供緬甸鐵木予以施作本案工程之事實，使頭份工業區依程序進而驗收付款，並使被告因而詐得木料之差價共計88萬6873元，是被告所為上開詐欺行為，堪予認定。
二、核被告張仁榮所為，係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。爰審酌被告為公共工程之承包商，未思依約施工，竟貪圖壓低成本，以價格較低之玫瑰鐵木代替符合契約規定且價格較高之緬甸鐵木，作為本件木作工程施工之材料，其所為之詐欺行為，實不足取，兼衡被告至今尚未與告訴人和解，及其行為之動機、目的、施詐術之手段、告訴人所受之損害，暨其前無受有期徒刑宣告之素行、大專畢業之教育程度、從事土木工程事業之生活狀況（見本院卷第195 頁背面、第
196 頁），及自始均否認犯行之犯後態度，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。查被告提交予頭份工業區以證明其購買1 萬4,000 才之出廠證明書，係由靖霖公司所出具，而靖霖公司事實上並無出賣該等數量之緬甸鐵木予被告等情，據證人陳宗信於本院審理中證述在卷。陳宗信明知靖霖公司尚未出賣該等數量之緬甸鐵木予被告，卻於出廠證明書上記載出賣緬甸鐵木之虛偽數量，供被告向頭份工業區行使之，而其雖於本院審理中稱：伊有在備註欄註明明細詳看附件云云，並提出該附件明細（見本院卷第112 頁）為證，然觀之該附件上，僅註明出貨日期、編號、規格、數量及材積值，並未標示商品名稱，顯無法澄清前開出廠證明書之虛偽記載，客觀上甚可能使人誤認該附件明細均為緬甸鐵木之銷退貨明細。是陳宗信就此部分是否涉及偽造文書罪嫌，應由檢察官另行偵辦，併予敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨雖略以：被告復基於業務登載不實之犯意，於101
年3 月6 日起至同年月15日止，接續於其業務上所製作之「永旭利公司公共工程施工日誌」虛偽登載符合契約規範之「鐵木平台」、「鐵木階梯」及「鐵木階梯」等項目施工進度，提供予頭份工業區辦理審核估驗，足以生損害於頭份工業區辦理估驗、驗收及結算付款之正確性，因而認被告此部分亦涉犯行使業務登載不實文書罪嫌，而應與前開詐欺罪分論併罰云云。
㈡然按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一
性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理（最高法院99年度台上字第2330號、99年度台上字第6288號、100 年度台上字第4890號判決參照）。查101 年3 月6 日之永旭利公司公共工程施工日誌，係記載本件木造工程施作前木料之進場抽驗，而該次抽驗結果，係由被告提供其所購買之緬甸鐵木進行抽驗，且木材抽驗之鑑定結果，亦確為緬甸鐵木，有前開鑑定書在卷可佐，此部分尚無何登載不實之行為；再查，同年月3 月7 日起至同年月15日止之永旭利公司公共工程施工日誌，其上雖載有「鐵木平台」、「鐵木階梯」及「鐵木階梯」等字樣，惟此部分均僅係就每日木作工程之進行程度所為之記載，且其上未載明係「緬甸鐵木」，亦難認被告就此部分有何登載不實之行為。而縱認被告之行為構成行使業務登載不實文書罪，而此部分登載不實之行為亦係以成就前開被告所為之詐欺結果為目的，足認此部分行為之內涵同屬一詐欺行為之範疇，應以想像競合犯論處，而與前開詐欺行為有裁判上之一罪關係。而本院既認行使業務登載不實文書罪嫌部分，不能證明犯罪，揆諸前開最高法院判決意旨，應就行使業務登載不實文書罪部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 紀雅惠法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 103 年 1 月 15 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。