臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度易字第816號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張竣上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵字第5098號），本院苗栗簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文張竣無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張竣明知其係苗栗縣後備指揮部列管之後備軍人，有隨時接受教育召集之可能，原住苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號住處，然其於民國98年間，搬離上址住處後，竟意圖避免召集處理，無故不依規定申報，致使苗栗縣後備指揮部所發，指定其應於102 年6 月11日至苗栗縣頭份鎮○○里00000 00 號斗煥坪營區報到之博愛甲字第952062號教育召集令無法送達，被告張竣亦未依規定報到參加上開教育召集。因認被告張竣涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年台上字第2980號判決意旨可資參考）。是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人起訴認被告張竣涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3 款、第3 項之罪嫌，無非以被告張竣於偵查中之自白、苗栗縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根、召集令交付情形紀錄表、送達通知書照片、銅鑼後備旅（戰場經營）教育召集未報到人員名冊、苗栗縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表等，為其論據。
五、訊據被告張竣固不否認其未居住於苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號之戶籍地之事實，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊自當兵前就未住在苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號，很早前，伊跟家人就搬到苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號的居住地，老庄63號的住處是爸爸租的，當初要服兵役的資料也是鄉公所的人拿給伊的，伊沒有意圖避免召集處理，是警察跟伊說才知道這件事等語。經查：
㈠本件被告張竣雖於檢察事務官詢問時，坦認並未實際居住於
當時位於苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號之戶籍地，且苗栗縣後備指揮部亦確曾委請苗栗縣警察局竹南分局造橋分駐所員警徐志強，於102 年5 月31日及同年6 月1 日，前往被告上開老庄63號戶籍地送達博愛甲字第952062號教育召集令，而無人收受等情，有卷附教育召集令、中華郵政交寄大宗掛號函件存根、苗栗縣警察局竹南分局102 年6 月5 日南警四字第0000000000號函文、教育召集令交付情形紀錄表及管制表、教育召集未報到人員名冊及送達照片等件在卷可稽（見偵卷第6 至15頁）。
㈡按依司法院大法官會議釋字第517 號解釋，人民有依法律服
兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第11條第1 項第3 款（91年6 月26日修正為第10條第1 項第3 款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3 項（修正為第10條第3 項）規定後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6 條、第7 條（修正為第5 條、第6 條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（修正為第10條第3 項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。是依大法官會議上開解釋意旨，現行妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款罪責之成立，仍以有犯罪之故意（即意圖）為要件。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。次按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之犯罪主觀構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為「意圖犯」。「故意犯」如又屬「意圖犯」者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立「意圖犯」。是在妨害兵役治罪條例第10條之罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。又一般人遷移居住處所，未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，是尚不得僅以被告明知或應知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免徵兵處理之意圖。再者，遷徙自由係我國憲法明定之基本權利，除受有限制住居等強制處分外，一般而言，國境內住居所之遷移、變動應屬自由，是以我國社會現況，實際上未住居於戶籍址之情形甚多，如僅因被告具有後備軍人之身份，遽認其未據實申報戶籍遷移必係出於避免徵兵處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。是行為人縱有居住處所遷移，違背申報義務之客觀行為，若無避免召集處理之特定意圖，仍無從以同法第10條之規定相繩，且此一主觀構成要件要素，應依證據具體認定之。倘檢察官之舉證僅能證明被告未實際居住於戶籍地，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，即應為有利於被告之認定，而為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台非字第40
4 號、96年度臺台非字第148 號判決及臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果意旨均可資參照。
㈢證人即被告之母彭旭珍於本院審理時結證稱：伊與被告僅於
苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號居住3 年就搬到苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號之租屋處，上開2 址均係向他人承租，被告在車坪78號的現居處已經住8 、9 年了，被告當兵前及退伍後都住在車坪78號，當初伊家要搬到車坪的現居處時，有請求現居處的房東讓我們遷戶籍，而且遷戶口需要房東的地價稅等資料，但房東不給我們，不願意讓我們遷戶籍，伊於93年跟被告父親離婚，但還有在車坪78號住處居住一段時間，等孩子的學業到一段落才搬走，伊現在係住新竹，但戶籍地還是設在苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號，被告要當兵時有跟伊聯絡，他平常工作也都在竹南、頭份，現在也還是住在車坪78號該處等語（見本院卷第23至26頁）。衡以現今社會中，房東對於房客要求提供房屋稅單供其辦理設籍登記之請求，常以各種理由加以拒絕，蓋因房客身家背景及履約能力，無法確定，若提供房屋稅單予房客辦理設籍登記，除擔心個人資料外洩外，亦有日後房客搬遷或違約時，卻不願遷移戶籍的困擾；更甚者，房東為避免稅捐單位課徵所得稅，而拒絕房客設籍者，以規避稅捐單位查核者，亦屢見不鮮。是證人彭旭珍證稱因房東不同意，故未能將戶籍遷移至租屋地等語，並無違反經驗法則之處，堪予採信。又被告自92、93年左右，即已自苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號之戶籍地搬遷至苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○00號之現居地，經證人彭旭珍上開證述明確，並據被告自承在卷，而查被告為00年00月生，於搬遷至現居處時，年僅12、13歲，距離法定兵役年齡甚遠，則其未按戶籍地居住之原因自始與兵役徵集或教育召集無關，至為明顯。
㈣況且，被告自99年6 月30日入伍、100 年6 月30日離營，已
服役1 年，有苗栗縣後備指揮部查詢列印資料1 在卷可憑（見偵卷第20頁），而教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間自102 年6 月11日早上8 時至同日下午4 時僅短短1 日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期1 日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。又被告退伍當時通報之行動電話為0000000000號，為其兄張傑所申辦，業據被告供承在卷，並有前開苗栗縣後備指揮部查詢列印資料、本院門號查詢資料在卷憑存（見偵卷第20頁，本院卷第19頁），足見被告於退伍之際，顯然亦誠實申報當時其他聯絡方式，又被告迄至本院審理中，戶籍地仍設於苗栗縣造橋鄉○○村0鄰○○00號，有被告戶役政資訊查詢表在卷可存（見本院卷第9 頁），足見被告並無任何逃避相關召集之主觀犯意。㈤此外，後備軍人管理，依戶籍地行之，凡戶籍遷徒，其異動
管理，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，後備軍人管理規則第8 、15條定有明文，是以，後備軍人戶籍地址若未變更，尚無法陳報現住地址以代戶籍地址，此並據被告於本院審理中供承：伊有跟鄉公所兵役課的人說居住地不在登記的戶籍地，承辦人員說要去戶政事務所更改地址，但要遷戶籍，需要房東的資料，不然不能遷等語（見本院卷第29頁）。是被告於退伍後已有告知主管機關現居地地址，惟因法令不許後備軍人提供戶籍地以外通訊住址供作聯繫使用之嚴格要求下，且礙於被告尚無法取得現居住地房東同意，致無法遷移戶籍至現居地，進而向主管單位申報，足見被告並非為基於意圖避免教育召集而無故不申報現居地甚明。從而，自不得僅以後備軍人因退伍後前往外地求學、工作，一時忙碌疏忽，或因避債、避仇，甚或生性疏懶，抑或本即居無定所、遷移不定，或是房東拒絕其遷入設籍等因素，漏未或無法遷移戶籍至實際居住地，遽而擬制其即有避免召集之犯罪意圖，逕以論罪科刑。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集之意圖，自難為不利被告之認定。
六、衡諸為因應現代社會變遷之多元化，國人未居住於戶籍地址且隨之申報居住處所遷移者可謂普遍之常情，其因工作、就學等原因及動機亦不一而足，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚難充分證明被告有本案意圖避免召集處理而無故不申報之犯行，亦即尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 紀雅惠法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 103 年 2 月 19 日