臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第205號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 翁瑞昌選任辯護人 徐文宗律師被 告 林明發 53歲（民國00年0月0日生）選任辯護人 紀亙彥律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴 （101年度偵字第3474號），本院判決如下：
主 文翁瑞昌、林明發均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告翁瑞昌係前苗栗縣政府農業局水土保持課前課長，被告林明發、證人蘇玉招（涉及違反貪污治罪條例部分，另為不起訴處分，於民國97年7 月轉調畜產課）均係苗栗縣政府農業局水土保持課技士、課員；其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告翁瑞昌、林明發就有關苗栗縣內山坡地水土保持計畫審核及監督事項，為其主管之事務。
二、按於92年12月17日修正之水土保持法第12條第1 項第4 款、第2 項（按：於89年5 月17日修正之第13條第1 項及於89年
2 月29日修正同法施行細則第8 條第1 項第5 款之規範內容，俱已納入修正後同法第12條第1 項第4 款）規定，水土保持義務人於山坡地從事「開發建築用地」或「其他開挖整地」，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。而水土保持法所定中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）就水土保持法於92年12月17日修正前第13條及同法施行細則第8 條第1 項第5 款之應擬具水土保持計畫事項，以（1）86 年1 月30日（86）農林字第00000000A 號函釋（下稱86年農委會①函）略以：「於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1 項第5 款規定之適用。」，亦即於山坡地內，「舊有平坦地」上未經申請擅自建築房屋，如「未涉及開挖整地行為」，無需擬具水土保持計畫（下稱水保計畫）；（2 ）86年12月30日（86）農林字第00000000號函釋（下稱86年農委會②函）略以：「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4 條及第7 條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8 條第1 項第5 款規定之適用。」，亦即於山坡地區內，如申請事項「純屬建築行為」，且「未涉及開挖整地行為」，無需擬具水保計畫。又農委會嗣雖以91年1 月22日（91）農林字第0000000000號函釋略以：「..『開挖整地』究應如何認定乙節，雖法令未明定其認定標準，但請依水土保持法之立法意旨，本於職權逕為認定」；惟參諸水土保持法第8 條第2 項授權農委會訂定之「水土保持技術規範」（於91年4 月29日修正）第一七節「開挖整地水土保持」第202 條、第203 條已分別明訂：「開挖整地應避免於斷層、破碎帶、不連續面及順向坡之坡腳上為之，以免造成土石崩落。」、「開挖整地應依基地原有自然地形及地貌，以減低開發度之原則進行規劃。其挖填土石方應力求平衡，以減低對於基地外棄土或取土所造成之水土保持問題。
. . . 」，應可知「開挖整地」之概念至少係指：對原有自然地形及地貌為挖填土石方之行為，並應以減低開發度之原則進行規劃。則依此「開挖整地」之概念，當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。嗣後，「水土保持技術規範」新增訂第24條、第88條（於92年8 月15日修正）即分別明訂：「平均坡度未滿百分之5 之土地，得認定為平坦地」、「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」，賦予「平坦地」及「開挖整地」明確之定義，而就此「開挖整地」之定義而言，當然亦包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。故只要於山坡地涉及上述開發、建築成為大型集合式住宅區之「開挖整地行為」，即「應」先擬具水保計畫，送請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之空間存在。
三、建來成營造股份有限公司及建來成建設股份有限公司（以下合稱建來成公司）之實際負責人為證人郭有仁（涉及違反貪污治罪條例部分，另為不起訴處分），於89年至91年間，於苗栗縣○○鎮○○段154-147 、154-148 、154-149 （面積9,939 平方公尺，下稱A 批土地）、154-1 、154-42、154-
43、154-252 （面積2 萬4,414 平方公尺，下稱B 批土地）、152-1 、154-17、154-44、154-45（面積1 萬9,534 平方公尺，下稱C 批土地）等地號土地興建「天下一家、獨棟別墅系列」社區住宅建案，其土地之使用編定皆為山坡地保育區丙種建築用地，且開發面積皆超過1 公頃，施工時須對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為集合式住宅區（涉及開挖整地行為），依上開法令規定，該3 項建案均應先擬具水保計畫送請苗栗縣政府水保課審核，並完成環境影響評估（下稱環評），經苗栗縣政府環境保護局（下稱環保局）審核後，始可檢附審查通過文件向建管課依序申請「雜項執照」、「建造執照」或直接申請「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請時）」。詎被告翁瑞昌、林明發為使建來成公司縮短該上開建案開發時程、減省水保計畫相關費用（包括測量費、鑽探試驗費、設計及報告製作費、審查費、山坡地開發利用回饋金），竟罔顧可能發生山坡地水土流失所致人身傷亡及財物毀損、滅失之危險，而共同基於圖利建來成公司不法利益及公務員登載不實文書之犯意聯絡，以違背職務違法核定「免擬具水保計畫」之方式，共同圖利建來成公司，而為下列行為：
（一）A 批土地部分：由建來成公司委託不知情之陳大榮建築師製作建造雜項執照申請書，向苗栗縣政府建設局申請建造雜項執照，經苗栗縣政府建設局就此案是否需提出水土保持計畫一情以內部公文簽註方式簽請該府農業局水土保持課於該公文簽註表示意見，以認定是否准許該建造雜項執照申請，而由被告翁瑞昌指派被告林明發為承辦員。因此建造雜項執照之申請，乃係申請興建3 層8 棟之地上建築物之「涉及開挖整地行為」之項目，依水土保持法第13條（於89年5 月17日修正）、水土保持法施行細則第8 條第
1 項第5 款（於89年2 月29日修正）、前揭86、88、89年農委會函、水土保持技術規範（於91年4 月29日修正）第
202 條、第203 條之規定，苗栗縣政府農業局水土保持課顯應出具本案應提出水土保持計畫之意見，而無裁量之空間。詎被告翁瑞昌及被告林明發均明知上情，竟共同基於圖利建來成公司之犯意聯絡，於89年6 月20日被告翁瑞昌、林明發在上開A 批土地會勘時，雖當時現場甫整地完成，惟其二人明知興建社區住宅，顯屬89年修正之水土保持法第13條第1 項、第8 條第1 項第5 款之開挖整地行為，故該申請案勢必需開挖整地，惟仍由被告林明發在會勘紀錄之會勘結論上不實記載：「本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5 條第1項第5 款之適用，免提水土保持計畫書送審。」之會勘意見，而將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，再由知情之被告翁瑞昌於該會勘意見記載「如會勘紀錄處理」，並將此會勘紀錄之簽送苗栗縣政府建設局建築管理課參酌，使苗栗縣政府建設局依該會勘紀錄，於89年7 月13日以89建管字第0000000000號函通知建來成公司免提水土保持計畫書送審，因而使建來成公司獲得免擬具水保計畫之不法利益，並使建來成公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
（二）B 、C 批土地部分：建來成公司為降低成本，遂委託不知情之漢中工程顧問有限公司承辦人林宗慶與王家祥向苗栗縣政府建設局申請是否准予免申報水土保持計畫，經該府建設局向該府農業局山坡地水土保持課函詢，經被告翁瑞昌指派尚不熟悉業務而不知情之蘇玉招為此部分事務之承辦人。惟按此申請案乃申請「開發建築用地」，且上開申請書後檢附之土地使用計畫圖、排水溝剖面圖、集水井、剖面圖、平面圖、道路斷面圖、暗管埋設圖等「涉及開挖整地行為」之項目，依水土保持法第13條（於89年5 月17日修正）、水土保持法施行細則第8 條第1 項第5 款（於89年2 月29日修正）、前揭86、88、89年農委會函、水土保持技術規範（於91年4 月29日修正）第202 條、第203條之規定，於開發前主管機關顯應命建來成公司應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始為適法，且無裁量之空間，其申請「免擬具水保計畫」乙案，主管機關應不准核可。詎被告翁瑞昌明知上情，竟基於圖利建來成公司之犯意，於91年3 月26日由不知情之郭有仁、蘇玉招就上開B 、C 批土地、於91年4 月26日由郭有仁、蘇玉招就上開B 批土地再度會勘時，被告翁瑞昌雖明知該申請案勢必為開挖整地之行為，仍指示蘇玉招於91年3 月26日會勘紀錄不實記載：「依現場勘查結果，本案申請苑裡瓦嗂段B批土地等4 筆地號土地地勢平坦，無涉及開挖整地行為，應無水土保持法之適用。」，於91年4 月26日之苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄之勘查結論不實記載：「二、經現場勘查結果本案認上開土地地勢平坦無涉及開挖整地行為，應無水土保持法之適用。」之違法認定，再由蘇玉招將91年3 月26日之會勘紀錄送交該府建設局參酌，製發91年5 月6 日91府農保字第0000000000號函（針對B 批土地）、91府農保字第0000000000號函（針對C 批土地）通知該府建設局本案無需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，使該府建設局再將此結果函知建來成公司，因而使建來成公司獲得免擬具水保計畫之不法利益，並使建來成公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。被告翁瑞昌、林明發上開違法圖利行為，至少使建來成公司獲得新臺幣（下同）1,978 萬8,056 元（259 萬元＋669.3 萬元＋576.3 萬元＋山坡地開發利用回饋金474.
2 萬56元）之不法利益。因認被告翁瑞昌、林明發涉嫌違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之明知違背法令圖利他人罪嫌與刑法第213 條公文書登載不實罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年臺上字第2980號判決意旨參照）。
叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。並檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告翁瑞昌、林明發涉犯上揭罪嫌，無非係以被告翁瑞昌、林明發之供述、證人郭有仁、蘇玉招於警詢及偵查中以被告身分所為之供述、證人林宗慶於警詢及偵查中之證述、證人楊福壽（起訴書誤載為林福壽）、柯淑錦、段錦浩於偵查中之證述及本案A 、B 、C 批土地之土地登記謄本，建造、雜照申請書、89年6 月20日會勘紀錄、苗栗縣政府公文簽辦單、苗栗縣政府89年7 月13日89建管字第0000000000號函、91年3 月26日會勘紀錄、91年4 月26日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、B 、C 批土地使用計畫圖、苗栗縣政府91年5 月6 日91府農保字第0000000000號函、91府農保字第0000000000號函、苗栗縣政府建設局91年5月16日91建管字第91E0000000號函、91年5 月17日91建管字第91E000496O號函、林務局農林航空測量所提出之86年到96年之航空照片10張、段錦浩教授書函檢附之「建商本應依法從事水土保持計畫擬定與設施施作而不為所省去費用」鑑定報告3 份、苗栗縣政府101 年10月25日府農林字第0000000000號等為論據。訊據被告翁瑞昌固坦承係苗栗縣政府農業局水土保持課前課長，並表示每一個案件伊都有蓋章，所以就起訴之犯罪事實伊認罪；被告林明發固坦承係苗栗縣政府農業局前水土保持課技士，有於89年6 月20日至A 批土地現場會勘，會勘紀錄結論上記載「本案地勢平坦，無涉及開挖整地」，是伊會勘時的意見。被告翁瑞昌、林明發均坦承就有關苗栗縣境內山坡地水土保持計畫審核及監督事項，為其主管之事務及A 、B 、C 批土地為山坡地保育區丙種建築用地之事實等語。惟：
一、被告翁瑞昌辯稱：伊沒有在89年6 月20日跟林明發一起到A 批土地現場會勘，伊沒有在A 批土地之會勘意見記載「如會勘紀錄處理」，「如會勘紀錄處理」是林明發寫的，伊有蓋章，寫出來的會勘紀錄，因為伊是課長，所以人家會過來伊一定要蓋章，並無指示蘇玉昭在91年3 月26日及91年4 月26日的會勘紀錄上要怎麼去記載，因為這個是去現場勘查的人才知道，會勘紀錄都在現場看完就記載了，伊從來不會指示主辦人怎麼做，蘇玉昭提供給伊審核的91年3 月26日及91年4 月26日的會勘紀錄，所記載的內容到底是不是實在的，要問蘇玉昭，因為伊不知道，伊沒有去現場看，所以蘇玉昭要是騙伊，伊也沒有辦法，因為蘇玉昭親身去看，她記載下來的，伊沒有辦法辨別蘇玉昭是對的還是錯的，只能相信蘇玉昭。伊不知道建來成公司要在A 、B 、C 土地上面蓋幾層樓，多少棟的建物，在批核A 、B 、C 土地會勘紀錄的時候，並無要圖利建來成公司的意思等語。
二、被告林明發則堅決否認有何本案犯行，辯稱：伊勘查的A 批土地，面積沒有超過一公頃，不知道建來成公司要在A 批土地上興建8 棟3 層建築物，因為申請的時候並沒有附這些資料，伊目測看A 批土地，是很平的一塊地，因為不需要再整地了，所以伊認定A 批土地地勢平坦，無涉及開挖整地。伊是依法執行，並無圖利建來成公司，伊被起訴的地點，73年已取得水土保持完工證明，且經過合法程序取得丙種建築用地，這土地符合舊有平坦地的認定，該案聲請建照係屬純建築行為，無水土保持法適用，伊是依法處理，絕無圖利之犯行、犯意等語。
伍、經查：
一、被告翁瑞昌並無於A 批土地會勘時到現場，亦無於會勘紀錄上記載「如會勘紀錄處理」：
（一）公訴意旨雖認：89年6 月20日被告翁瑞昌、林明發共同前往A 批土地會勘，且被告林明發在會勘紀錄之會勘結論上不實記載：「本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5 條第1 項第5 款之適用，免提水土保持計畫書送審。」之會勘意見，再由知情之被告翁瑞昌於該會勘意見記載「如會勘紀錄處理」。
（二）惟：被告翁瑞昌否認有於89年6 月20日至A 批土地會勘及在會勘紀錄上記載「如會勘紀錄處理」之事。檢察官雖以證人林宗慶於苗栗縣調查站及偵訊中之證述，證明被告翁瑞昌與被告林明發於89年7 月13日有一同就A 批土地會勘之事實，然被告林明發係89年6 月20日前往A 批土地會勘，卷內並無任何資料證明被告林明發有於89年7 月13日前往A 批土地會勘，且證人林宗慶雖於苗栗縣調查站詢問時證稱：伊與王家祥有陪同翁瑞昌、林明發，建設局承辦人及苑裡鎮公所某位人員一起會勘等語，惟證人林宗慶於該次調查站詢問時亦證稱：伊印象中沒有與林明發一起會勘過，至於伊與翁瑞昌等人會勘日期是否為89年6 月20日，因為時間久遠伊已經記不清楚等語（見他卷一第101 頁反面）。而證人林宗慶於偵訊時則證稱：伊去會勘時，有遇到翁瑞昌及承辦女科員等語（見他卷一第106 頁反面），另於本院審理時證稱：伊印象中沒有跟林明發一起到現場會勘過，因為伊的印象應該都已經是蘇小姐了等語（見本院卷一第167 頁反面），是依證人林宗慶之證述可知，證人林宗慶並未與被告林明發一同至A 批土地會勘，故證人林宗慶並無法證明89年6 月20日，被告翁瑞昌究有無與被告林明發一同至A 批土地現場會勘之事。且該次會勘紀錄上，確實並無被告翁瑞昌之署名，並被告林明發於本院審理時供稱：有在89年6 月20日前往A 批土地現場會勘，記不起來課長有無到現場，「如會勘紀錄處理」是伊所寫的等語（見本院卷三第220 頁反面、第24頁反面），是公訴意旨認被告翁瑞昌有於89年6 月20日至A 批土地會勘及在會勘紀錄上記載「如會勘紀錄處理」，顯有誤會。
二、A、B、C批土地係屬舊有平坦地：（ㄧ）證人林宗慶於本院審理時證稱：苑裡鎮那個案子，伊的印
象是真的跟平地是一模一樣的等語（見本院卷一第170 頁）。且「水土保持技術規範」第24條明訂「平均坡度未滿百分之5 之土地，得認定為平坦地」，證人段錦浩教授於本院審理時證稱：本案三塊土地，伊在101 年的時候去現場看，計算出來都是在坡度百分之5 以下等語（見本院卷二第57頁），並有段錦浩教授所出具之鑑定報告書可佐（見偵字卷第124 頁、第154 頁、184 頁、第261 頁）。雖證人段錦浩教授該鑑定係針對本案土地於101 年時之測量結果，然經本院囑託行政院農業委員會林務局農林航空測量所鑑定之結果，A 批土地（即線段4 ）於89年之平均坡度為百分之0.2 ，B 批土地（即線段5 ）於91年之平均坡度為百分之2.6 ，C 批土地（即線段3 ）於91年之平均坡度為百分之4.9 ，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所103 年5 月21日農測立字第0000000000號函及附件資料在卷為證（見本院卷三第5 至11頁），是A 、B 、C 批土地於被告翁瑞昌及證人蘇玉招會勘當時，坡度均小於百分之5 ，故被告林明發、證人蘇玉招於會勘記錄上記載地勢平坦，並無任何違誤之處。
（二）依苗栗縣政府102 年7 月22日府地用字第0000000000號函：○○○鎮○○段○○○○○ ○號土地於87年1 月19日變更編定為山坡地保育區丙種建築用地，復於同年8 月28日分割增加154-42、154-43、154-44及154-45地號等4 筆土地。
又89年5 月10日154-42地號分割增加154-147 地號、154-43地號分割增加154-148 地號及154-44地號分割增加154-
149 地號。」（見本院卷一第53頁），故而本案之A 、B、C 批土地於87年間係屬於○○鎮○○段154-1 、154-17、152-1 地號，且早於72年12月5 日間即已向苗栗縣政府申請准為開挖整地，並經苗栗縣政府准許開挖整地，有苗栗縣政府七二府農保字第114729號函在卷為憑（見本院卷三第36頁），而A 、B 、C 批土地亦於73年12月18日經苗栗縣政府以七三府農保字第113671號函，就土地已開挖整地完成水土保持證明乙節准為證明（見本院卷三第37頁），是本案土地既早於72年經核准為開挖整地，並於73年完成開挖整地及取得水土保持設施完工證明，並於87年1 月12日獲准由山坡地保育區農牧用地變更編定為同區丙種建築用地，亦有苗栗縣政府87年1 月12日八七府地用字第4319號函在卷為憑（見本院卷三第38頁），足證A 、B 、C批土地早已為開挖整地，且已完成水土保持設施。
（三）按「舊有平坦地」應據何認定乙節，自然地形平坦，或經依法申請非農業使用開挖整地者，均宜認定為舊有平坦地，行政院農業委員會（89）農林字第000000000 號函訂有明文（見本院卷一第40頁）。而本院函詢行政院農業委會關於89年8 月17日（89）農林字第000000000 號函所指之「經依法申請非農業使用開挖整地者」其意為何？經該會於103 年3 月26日以農授水保字第0000000000號函覆本院：「有關『經依法申請非農業使用開挖整地者』，係指於山坡地內從事非農業使用時，已依當時山坡地保育利用條例第30條（該條文於87年1 月7 日刪除）或水土保持法第12條規定，申請水土保持計畫並經主管機關核定，而完成開挖整地者。」（見本院卷二第101 頁），是本案之A 、
B 、C 批土地即符合「經依法申請非農業使用開挖整地者」之要件，依行政院農業委會（89）農林字第000000000號函示之旨，即屬「舊有平坦地」。
三、本案未涉及開挖整地行為：（ㄧ）A批土地部分：
1、被告林明發於會勘當時並不知道建來成公司要蓋3 層8 棟之地上建築物：
證人郭有仁於本院審理時證稱：「（問：所以你是先遞出證照的申請，還是先向縣政府詢問你想要開發的地點需不需要提出水土保持計畫，這兩者的前後你有沒有印象？）我後面的三個工地我記得都是先掛建照，他們會彙報相關單位，但是這是我們第一個，我忘記那個前後順序了。」（見本院卷一第157 頁），是證人郭有仁無法確認A 批土地上之建造執照申請，係在申請須否提出水土保持計畫之前或之後，佐以建來成公司針對A 批土地所提出之建造及雜項執照聲請書，送交苗栗縣政府之日期為89年12月26日（見他卷一第82頁），足徵被告林明發於89年6 月20日至
A 批土地現場會勘之時，並不知道建來成公司要蓋3 層8棟之地上建築物。
2、本案興建3 層8 棟之地上建築物並未涉及「開挖整地」行為：
公訴意旨雖認「開挖整地」，當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內，而認建來成公司興建3 層8 棟地上建築物涉及開挖整地行為。然：
（1）於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8 條第
1 項第5 款規定之適用。山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，農委會88年2 月11日（88）農林字第00000000號函訂有明文。是若為純屬建築行為，無涉及其他開挖整地，不須擬具水土保持計畫。
（2）依91年4 月29日修正之水土保持技術規範第202 條、第20
3 條分別明訂：「開挖整地應避免於斷層、破碎帶、不連續面及順向坡之坡腳上為之，以免造成土石崩落。」、「開挖整地應依基地原有自然地形及地貌，以減低開發度之原則進行規劃。其挖填土石方應力求平衡，以減低對於基地外棄土或取土所造成之水土保持問題。並應注意下列事項：一、挖取土方式採階段式取土，並應嚴格控制，以防止地表土壤流失及岩層崩塌。二、邊坡填土時應先清除地表植生，以階段方式填土，並分層灑水夯實，另應注意避免破壞原自然排水系統。三、挖填方邊坡應減少坡長與坡度，以降低逕流流速、減少地面沖刷並預防邊坡崩塌。
四、邊坡高度超過5 公尺者，宜設計階段式邊坡及縱、橫向排水。經邊坡穩定分析及水理計算安全無虞者，得予以放寬。階段長度超過一百公尺者，宜設置雙向排水。」故開挖整地係指有挖填土石方之行為，且為建築基地外之棄土或取土行為。
（3）承前，A 批土地於89年時之平均坡度僅有百分之0.2 ，猶如平地般，佐以證人即苗栗縣政府建設局課員林芳名於本院審理時證稱：建築開挖整地是有關建築行為的開發整地，在建築的基地範圍內之整地行為，是屬於建築法規範的建築行為內等語（見本院卷一第117 頁）。及時任苗栗縣政府建設局技士之證人顏曉瓊於本院審理時證稱：他卷一第121 頁反面苗栗縣政府建設局的公文，說明二的部分，記載「經本局農業局簽註現場地勢平坦，無涉及開挖整地、無水土保持法第13條及同法施行細則第5 條第1 項第5款之適用，免提水土保持計畫書送審」，所提及的「無涉及開挖整地」係指不涉及水土保持法所說的開挖整地，不是指建築物基礎的開挖，因為建築物的基礎一定要做開挖，如果基礎不做開挖的話，建築物是不穩定的，一定會倒，但是建築物本身基礎的開挖是屬於小範圍的開挖，與水土保持法所說的開挖整地，兩個是不一樣的意思，建來成公司「天下一家」建照的申請，是屬於建築法上的開挖，不屬於水土保持的開挖整地等語（見本院卷二第62頁反面至63頁反面）。是建來成公司在A 批土地興建3 層8 棟之地上建築物，屬於建築基地內之純屬建築行為，並無需於建築基地外挖填土石方，則依農委會上開（88）農林字第00000000號函及水土保持技術規範第202 條、第203 條所訂，建來成公司既無需從事於建築基地外從事挖填土石方之開挖整地行為，故被告林明發於89年6 月20日會勘A 批土地後，提出「本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5 條第1 項第5 款之適用，免提水土保持計畫書送審。」之會勘意見，並無任何不實。
（二）B、C批土地部分：
1、公訴意旨雖認建來成公司委託漢中工程顧問有限公司（下稱：漢中公司）所提出之申請書後檢附之土地使用計畫圖、排水溝剖面圖、集水井、剖面圖、平面圖、道路斷面圖、暗管埋設圖等係「涉及開挖整地行為」之項目。然：
（1）證人郭有仁於本院審理時證稱：將建照申請案提出去的時候，也同時委由漢中公司提出簡易的水土計畫，建築的規劃部分是委託建築師，因為水保這方面山坡地有部分法條渠等不熟，才委託工程顧問公司，所以工程顧問公司他只做水土保持方面相關的事情，有關建築怎麼蓋，蓋幾戶、蓋幾樓，那個都是建築師等語（見本院卷一第157 頁反面至158 頁）。足徵建來成公司有委由漢中公司提出水土保持計畫書。
（2）另證人林宗慶於本院審理時證稱：漢中公司就本案有提出類似專案的免水保認定，包含有要做排水溝、集水井、駁坎跟AC道路路面跟排水暗管，水保跟雜項執照重複性大概有85％，因為它本是丙種建築用地，要送件照的○○○區○○道路、排水那些基本項要出來，包括縱斷面、橫斷面那些都要出來，不然基本上要審建照併雜照的部分，可能就沒辦法，渠等在送件的時候，也要有一些基本的圖交待，不然建管根本就不會受理，也不會去會到水保等語（見本院卷一第171 頁、第176 頁至177 頁反面），核與證人顏曉瓊於本院審理時證稱：「（問：那個雜項執照他指的內容是什麼？是什麼樣的工作物？）我們雜項執照大部分都是指排水溝，就是說如果依據水土保持計畫書申請的雜項執照的話，就是駁坎、排水溝跟他的一些土方的挖方、土方那樣的設施，可是你今天是地勢平坦的時候，可能沒有這樣子條件的時候，他的雜項執照可能就很簡單，大概就只是排水溝。」相符（見本院卷二第69頁反面）。故漢中公司所提出之「苗栗縣苑裡鎮瓦（按：誤載為瓦）段154-1 、154-42、154-43、000-000 0筆地號地形平坦認定（水土保持現況圖說）」及「苗栗縣○○鎮○○段152-1 、154-17、154-44、154-45四筆地號地形平坦認定（水土保持現況圖說）」（見他卷一第89頁、第98頁），該圖說上所載之「土地使用計畫圖、水土保持計畫圖、排水溝剖面圖、集水井、剖面圖、平面圖、道路斷面圖、暗管埋設圖」等乃係為水土保持而為，非屬涉及開挖整地行為之項目。
2、證人顏曉瓊於本院審理時並證稱：地勢平坦就是沒有大量的開挖整地，譬如說地面上很多的雜草，但是會有一些小的土丘，蓋建築物的時候，當然會把雜草清理，地稍微就是用挖土機可能把他順平，然後再挖建築物的基礎，這種情形也可以屬於類似地勢平坦這樣的一個講法，因為沒有大範圍的挖方跟填方，而大範圍的挖方跟填方係指譬如一個小山丘他就挖了一半，那這樣可能算大範圍的挖方、填方了，而且挖了以後，可能有一些部分要做一些擋土牆，不然土方就會往前滑動，可能就會影響到建築物的安全等語（見本院卷二第69頁反面至70頁）。是B 、C 批土地於91年間之平均坡度皆小於百分之5 ，既為平坦地，亦無需挖填土石方於建築基地外棄土或取土，故起訴書認定蘇玉招於91年3 月26日會勘紀錄記載：「依現場勘查結果，本案申請苑裡瓦嗂段B 批土地等4 筆地號土地地勢平坦，無涉及開挖整地行為，應無水土保持法之適用。」，於91年
4 月26日之苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄之勘查結論記載：「二、經現場勘查結果本案認上開土地地勢平坦無涉及開挖整地行為，應無水土保持法之適用。」乃為不實記載之違法認定，顯有誤會。
四、被告翁瑞昌、林明發主觀上並無圖利建來成公司之動機及犯意：
（一）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，以行為人主觀上有圖得不法利益之犯意為必要；又有無圖利之犯意，應依證據認定之（最高法院83年度臺上字第5203號判決要旨參照），雖被告翁瑞昌於本院99年度訴字第778 號（上訴審為臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1426號）違反貪污治罪條例案件中，認定就建來成公司在苗栗縣○○鎮○○段規劃興建「天下一家」、○○○鄉○○段規劃興建「三義藝術村」社區住宅建案，違法認定該建案地勢平坦無涉及開挖整地，而使建來成公司獲得免擬具水保計畫及免辦理雜項執照之不法利益，因而認被告翁瑞昌違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪，判處應執行有期徒刑10年確定。惟苗栗縣○○鎮○○段「天下一家」建案，係建來成公司於92年2 月及8 月間之案件○○○鄉○○段「三義藝術村」建案，則為91年11月間及93年之案件（詳見臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1426號刑事判決書，本院卷二第24頁至第25頁反面），均係在本案發生之前，且於該案中認定：「證人即共同被告林宗慶於偵查中供稱：「（問：你在漢中工程顧問公司及慶宗公司時，辦理建來成公司申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案免辦水保計畫，你與郭有仁分別宴請過哪些公務人員？多少次？）. . . 我自己有宴請過翁瑞昌及太太在竹南吃過2 至3 次飯左右，時間是在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案期間之前，我因與翁瑞昌熟識，所以在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案期間並不需要宴請翁瑞昌。」、「建來成公司在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案時，郭有仁曾經跟我說是不是公務人員需要去打點一下（即送錢意思），我向郭有仁表示自己去判斷決定。」等語，核與證人即共同被告（共犯）郭有仁亦於偵查中供稱：「（問：林宗慶如何幫你處理有關水保事宜？）前述三個觀音段及八股段之建案掛件之前我為了要縮短時間及節省水土保持計畫、維護及施作，我就跟林宗慶事先商量，林宗慶說他跟水保課長翁瑞昌熟識，他可以介紹我認識翁瑞昌並請翁瑞昌幫忙，認定前述地段作免水保之認定，記得在我從事頭份觀音段建案時，林宗慶就跟我說他可以事先幫我去與水保課翁瑞昌溝通，並認定免水保，談話中我跟林宗慶有討論到要謝謝人家，林宗慶就說：『人家幫你的忙，應該也要有一點意思表示。』」等語，大致相符；且被告翁瑞昌於原審準備程序中亦自承：伊約於91、92年左右認識被告郭有仁等語，足見被告翁瑞昌於郭有仁申請附表一編號1 、2 、3 部分之「免擬具水保計畫」案前，即與林宗慶熟識，且被告郭有仁亦於91、92年間即透過林宗慶之介紹認識被告翁瑞昌甚明。而被告郭有仁又為建來成公司之實際負責人，是被告翁瑞昌自有圖利建來成公司之動機，至為灼然。」（見本院卷二第29頁），是證人林宗慶、郭有仁於該案中皆證稱，在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段認定免提水土保持計畫書，有提及要給與被告翁瑞昌一些利益，故被告翁瑞昌在該案中有圖利建來成公司之動機。
（二）然就本案證人林宗慶、郭有仁於本院審理時均證稱，並未給被告翁瑞昌、林明發任何好處。證人郭有仁證稱：苑裡鎮這個案子並無給翁瑞昌或是林明發任何的好處，翁瑞昌或是林明發亦無本人或是透過其他人，向伊要求任何的好處，之後在頭份、三義的建案，有給翁瑞昌、蘇玉招好處，因為後來是又有第二個案子，又買了第三個案子，都是在苗栗縣，所以伊才想說是不是能夠把關係做好，在苑裡鎮這個案子並無給承辦的農業局人員好處等語（見本院卷一第163 頁正面及反面）；證人林宗慶於本院審理時證稱：伊承辦「建來成建設公司」針對苑裡這一塊土地的開發案件的時候，翁瑞昌或是林明發沒有自己或是透過其他人來跟伊明示或暗示說，要求「建來成建設公司」方面要給一些利益或好處的，「建來成建設公司」方面也沒有人跟伊講說，要去跟翁瑞昌或是林明發表示說可以給翁瑞昌、林明發一些好處，因為苑裡剛開始，都沒有這種情況，是三義案的時候，又頭份、又三義，所以經過有一些經驗，要求補件的東西會越來越多，要做的資料會越來越多，伊記得應該是那時候「建來成建設公司」郭副總有提到說，為什麼之前那些做這些資料都可以，為什麼現在又補這補那、補東補西，他也有問說是不是他們有沒有什麼其他意思，那伊應該有跟他講說這個你就本身要去問公務人員等語（見本院卷一第175 頁反面至176 頁）。是證人林宗慶、郭有仁皆證稱本案並未給被告翁瑞昌、林明發任何利益，被告翁瑞昌、林明發亦未向其要求給與利益。核與證人郭有仁經檢察官認定，並無證據可證證人郭有仁對被告翁瑞昌、林明發為何促成其等圖利建來成公司之行為相符（詳見郭有仁本案不起訴處分書，偵卷第282 頁）。是足徵被告翁瑞昌、林明發於本案並無圖利建來成公司之動機及犯意。
陸、綜上所述，本件檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告翁瑞昌、林明發有罪之積極證明，或說服本院形成被告翁瑞昌、林明發有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告翁瑞昌、林明發有上開公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告翁瑞昌、林明發犯罪，應為被告翁瑞昌、林明發無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯法 官 紀雅惠以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雙全中 華 民 國 103 年 7 月 8 日