臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第313號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張崇澤選任辯護人 蕭慶鈴律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字第8 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文張崇澤犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。附圖名稱E 、F 土地上之工作物沒收。
犯罪事實
一、張崇澤明知坐落在苗栗縣○○鄉○○○段497 、497-1 、497-2 、498 、401-22等地號土地，為中華民國所有，管理機關為交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局），並經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且其中魚藤坪段497-1 、497-2 、498 地號屬森林法所稱林地，未經同意，不得擅自墾殖、占用、開發，竟為自己不法利益，未經臺鐵局同意，即自民國63年8 月13日起，受讓彭昱智（已歿）移轉座落附圖名稱E 、F 及G 、H 土地上之房屋各1 棟之占有（其中座落附圖名稱E 、F 部分土地上房屋之面積較E 、F 面積為小），占用附圖名稱E 、F 、G 、H部分土地，嗣附圖名稱E 、F 土地上房屋於88年9 月21日
921 大地震時遭震垮，張崇澤乃於100 年5 月間某日，雇用已成年不知情之工人，於原地重建並擴建房屋1 棟，占用、開發土地面積如附圖名稱E 、F 所示，嗣並於鄰近附圖名稱
A 、B 、C 、D 、I 部分土地種植橄欖樹、櫻花樹等農作物而墾殖上開土地，合計占用、開發、墾殖之土地面積如附圖名稱A 至I 所示，共達3,037.37平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果時，即經臺鐵局發覺報警查獲。
二、案經臺鐵局訴由內政部警政署鐵路警察局第一警務段報告臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序轉換：本件被告張崇澤所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第
1 項、第284 條之1 ，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告張崇澤自白不諱（見本院卷第14、
23、45頁、第59頁背面），核與告訴代理人廖得能證述之情節相符（見苗檢101 年度偵字第928 號卷第13頁），復○○○鄉○○○段0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 地號土地登記公務用謄本、苗栗縣政府
102 年9 月16日府水保字第0000000000號函、行政院農業委員會102 年9 月17日農授水保字第0000000000號函暨所附公告文件、行政院農業委員會水土保持局102 年9 月14日水保監字第0000000000號函暨所附位置圖、行政院農業委員會林務局102 年9 月25日林企字第0000000000號函○○○鄉○○○段0000-0000 、0000-0000 地號土地登記第二類謄本、現場照片2 張、空照圖1 張、陳情書1 份、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、苗栗縣稅捐稽徵處免繳土地增值稅證明書、空照圖套繪地籍圖、現場照片27張、苗栗縣銅鑼地政事務所102 年3 月1 日法字第2300號土地複丈成果圖等在卷可稽（見本院卷第27、30、33至34、37至38頁、苗檢101年度偵字第928 號卷第18至19、20至22、26至27、35至37、48至51頁、苗檢102 年度偵續字第8 號卷第20至34、41至42頁），足認被告之自白確與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森
林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。
㈡次按水土保持法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，
係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台非字第278 號、89年度台上字第3135號判決意旨參照）。
又水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。再行為人未經同意，擅自在合於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之未遂犯處罰（臺灣高等法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。是被告之行為雖同時觸犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，衡諸上揭說明，仍應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之規定論處。
㈢復按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，水土保持法第32
條及山坡地保育利用條例第34條第1 項均有處罰之明文。而此雖屬刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受山坡地保育利用條例及水土保持法之規範；且水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字第4955號、99年度台上字第7746號判決意旨參照）。又犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年度台上字第3910號判決意旨參照）。
㈣另按竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時，罪即成立，其後
繼續佔用竊佔之土地，乃犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，故於竊佔狀態繼續中，將竊佔之土地移由他人繼續占有使用，該他人僅係承續其前手而占有，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，不另構成竊佔罪。本件依原判決認定之事實，被告係向其前手購得部分基地係竊佔公有山坡地之本件房屋後，予以拆除重建等情，如果無訛，依此事實，被告既係承續其前手，而繼續占有使用竊佔之土地，縱其於占有後，即將原房屋拆除重建，其重建行為，固可認符合山坡地保育利用條例所規定之設置工作物之要件，但就竊佔罪之本質而言，如其並未擴充原房屋佔用之公地面積，僅依原竊佔面積重建，則僅能認係竊佔狀態繼續中，使用主體及使用方法之變更，無另成立竊佔罪之餘地（最高法院90年度台上字第4176號判決意旨參照）。本件被告於63年8 月13日承繼彭昱智對座落附圖名稱E 、F 、G 、H 部分土地上2 棟房屋之占有，依上開說明，僅屬變更使用主體，並不另構成竊佔罪，然嗣後於100 年5 月間在座落附圖名稱E 、F 部分土地上重建擴建逾越原建物範圍部分，及另行墾殖附圖名稱A 、B、C 、D 、I 部分土地則應另構成竊佔罪。
㈤又按下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依
水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：... 五、於山坡地或森林區內開發建築用地，水土保持法第8 條第1 項第5 款定有明文。是核被告張崇澤所為，就附圖名稱A 、B、C 、D 、I 部分土地部分，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾殖致水土流失未遂罪，就附圖名稱E 、F土地部分，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法開發致水土流失未遂罪，就附圖G 、H 部分，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用致水土流失未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪及刑法第320 條之竊佔罪，且所犯上開2 罪屬想像競合犯之裁判上一罪關係，均有未恰，惟因基本社會事實同一，且經本院於準備程序告知被告所為亦可能涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪（見本院卷第59頁背面），無礙於被告防禦權之行使（如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨及結果俱不生影響，最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨參照），本院自得依法變更起訴法條。被告利用已成年不知情之工人搭建附表名稱E 、F 土地上之房屋以遂行其犯行，為間接正犯。公訴意旨雖僅起訴被告99至100 年間之犯行，惟本案其餘部分與前揭已起訴部分，有繼續犯、吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告已著手上開犯行之實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。爰審酌被告未經同意，擅自占用、開發、墾殖國有土地，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成相當危害之可能，所為實屬不該，且被告占用、開發、墾殖國有土地之面積並非微少，惟念及被告犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚佳，並已與告訴人達成調解，願賠償告訴人所受損害及就所占用、開發、墾殖之土地回復原狀，有本院準備程序筆錄附卷為憑（見本院卷第60頁背面），及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因一時貪念、短於思慮，致罹本罪，且其尚知悔悟，並已與臺鐵局達成調解，足見被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，日後知所警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知被告應於本件判決確定後1 年內向公庫支付新臺幣6 萬元，以啟自新。
四、沒收：再按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5 項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年度台上字第5856號判決意旨參照）。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第75
8 條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例意旨參照）。附圖名稱
E 、F 、G 、H 部分土地上之2 棟房屋，為違章建築，並未辦理保存登記，且附圖名稱G 、H 土地上之房屋，並非被告所興建，為被告所自承（見本院卷第60頁、苗檢101 年度偵字第928 號卷第33頁背面），本案附圖名稱G 、H 土地上之房屋，既為違章建築未辦理保存登記，且非被告所興建，則被告自非所有權人，自不得予以宣告沒收。至附圖名稱E 、
F 土地上房屋1 棟，為被告於原屋經921 大地震震垮後所重建，為被告所有之工作物，亦經被告供承明確（見本院卷第59頁背面），且被告雖承諾於103 年2 月9 日前自行拆除上開房屋（見本院卷第60頁背面），然迄至本院判決前，並無證據證明被告確已自行拆除完畢，該工作物已滅失，自應由本院依法宣告沒收。第按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2 項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害（最高法院31年上字第952 號判例意旨參照）。本件附圖名稱A 、B 、C 、D 、I 上之橄欖樹、櫻花樹等墾殖物，乃不動產之出產物，於尚未分離前，為不動產之部分，所有權自屬告訴人而非被告所有，自亦不得予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
刑事第二庭 法 官 王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君中 華 民 國 102 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。