臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第32號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 楊德輝選任辯護人 周敬恒律師被 告 楊得明選任辯護人 廖志祥律師被 告 王文岳
余建宸上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6656號），本院判決如下：
主 文楊德輝犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；又犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，累犯，處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑柒年捌月。
楊得明犯結夥三人以上竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
王文岳犯結夥三人以上竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
余建宸犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、前案紀錄：㈠楊德輝前於民國91年間犯贓物案件，經本院於92年8 月28
日，以92年度易字第170 號判處有期徒刑8 月確定；又犯恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年3 月10日，以92年度上易字第2222號判處有期徒刑5 年確定；再違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於92年8 月1 日，以92年度苗簡字第462 號判處有期徒刑3 月、罰金新臺幣10萬元確定。上開、二案，經本院於96年9 月7 日，以96年度聲減字第739 號裁定分別減刑，並與案合併定應執行為5年5 月確定，於92年10月15日入監執行，於97年1 月25日縮短刑期假釋出監，嗣於97年6 月2 日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢（構成累犯）。後又於98年間再犯恐嚇取財、誣告案件，經本院於98年8 月13日，以98年度訴字第429 號分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，於98年9 月1 日入監執行、99年5 月3 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
㈡楊得明前於96年間，因犯詐欺取財案件，經本院於97年3 月
3 日，以97年度苗簡字第94號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，於97年6 月12日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、詎楊德輝、楊得明猶未慎行，與王文岳、余建宸共同基於意圖為自己不法所有及竊盜之犯意聯絡，於101 年11月21日22時許（起訴書誤載為100 年11月21日），結夥3 人以上，由楊德輝駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載楊得明、王文岳及余建宸，前往苗栗縣造橋鄉○○村0 鄰○○○00號對面山腳，巫永海經營、張政昌管理之大閘蟹養殖場處（下稱系爭養殖場），抵達後，推由楊德輝、王文岳二人徒手竊取巫永海所有、張政昌保管之大閘蟹，楊得明及余建宸則在旁把風，共竊得大閘蟹20餘隻，得手後則攜至苗栗縣頭份鎮風情萬種KTV 處烹煮分食若干。
三、嗣楊德輝復意圖為自己不法之所有，提議再前往系爭養殖場行竊，經楊得明及王文岳首肯後，楊德輝駕駛上開車輛搭載楊得明、王文岳及因酒醉已不省人事之余建宸（未參與此次行竊，業由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），於101 年11月22日凌晨3 時許駛至系爭養殖場，仍由楊德輝及王文岳下手行竊、楊得明則留於車內把風，共竊得大閘蟹約30餘隻。然於王文岳最後一趟將竊得大閘蟹搬運至上開車輛之際，適為張政昌發現楊德輝行跡可疑，懷疑楊德輝於系爭養殖場內竊取大閘蟹，遂手持長柄鐮刀（下稱鐮刀）向前逮捕屬現行犯之楊德輝，詎楊德輝為脫免逮捕，竟與張政昌發生扭打，欲搶奪張政昌所持之鐮刀，於拉扯爭奪過程中，楊德輝揮舉該鐮刀之兇器劃向張政昌頸部，張政昌雖奮力抵抗，然鐮刀仍遭楊德輝強行奪走，因而受有右手第二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等傷害。楊德輝即以前開方式當場施強暴於張政昌，致使空手無力抵抗之張政昌意志遭到壓抑，客觀上已達一般人難以抗拒之程度，因而放棄逮捕，任由楊德輝持該鐮刀返回原車輛停放處從容逃逸。
四、嗣警方據報調取附近路口監視器，發現使用上開車輛之人涉有重嫌，再循線分別於101 年11月23日10時40分許、9 時40分許、11時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○弄○號3 樓之3 楊德輝住處、苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號楊得明住處、苗栗市○○路與自治路口處及苗栗縣○○鎮○○街○○號等地，拘獲楊德輝、楊得明、王文岳及余建宸等人到案，並在楊德輝上開住處內，查扣其等所竊得之大閘蟹54隻。
五、案經巫永海、張政昌訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、證人即告訴人張政昌於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告楊德輝之選任辯護人於本院準備程序中就證人張政昌於警詢時陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第70頁背面），本院審酌該陳述作成之狀況，認證人張政昌於警詢時所為之陳述，與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故認該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第70頁背面、第73頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，故相關證人於審判外陳述及證據資料，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄「被告楊德輝、楊得明、王文岳及余建宸於10
1 年11月21日22時許在系爭養殖場，共同竊取大閘蟹20餘隻」，及如事實欄前段「被告楊德輝、楊得明、王文岳另於
101 年11月22日3 時許，再至系爭養殖場，共同竊取大閘蟹30餘隻」等事實，業據被告楊德輝、楊得明、王文岳、余建宸於本院審理時均坦白承認（見本院卷第68頁背面至第70頁、第73頁、第240 頁至第241 頁），並核與證人即系爭養殖場負責人巫永海於警詢指述101 年11月21日遭竊之情形，大致相符（見刑案偵查卷宗第61頁至第68頁、101 年度偵字第6656號卷第72頁），復有卷附系爭養殖場現場照片12張、警方於被告楊德輝住處所查扣大閘蟹照片4 張、被告等偷竊時所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車車牌照片（即附近路口監視器翻拍照片）2 張、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表（見刑事偵查卷第74頁、第98頁、第101 頁至第10
8 頁）及贓物認領保管單（大閘蟹54隻已由告訴人巫永海領回，見本院卷第138 頁）等為證。足認被告楊德輝、楊得明、王文岳及余建宸等人上開任意性自白，核與事實相符，可以採信。
二、另訊據被告楊德輝，乃矢口否認有事實欄後段所示之加重準強盜等犯行，辯稱：伊有為上揭事實欄前段所示之竊盜行為，當時係伊抓大閘蟹，再叫王文岳拿上車去放，在王文岳往返第二趟的時候，伊聽到鐵門有聲音，就跑到草叢躲起來，大概過了二、三分鐘，張政昌帶的狗發現伊，張政昌看到伊，就拿起鐮刀，伊當時有跟張政昌講，伊沒有幹嘛，張政昌說這是私人地方，你來幹嘛，後來伊就跟張政昌搶鐮刀，搶到了就走，張政昌所受的傷與伊無關云云（見本院卷第69頁背面至第70頁）；辯護人則稱：楊德輝在案發當時，並沒有因為竊盜，而防護贓物或是脫免逮捕，對張政昌施以強暴行為，係因張政昌手持鐮刀，不讓楊德輝離開，所以發生拉扯，但過程中楊德輝並未持鐮刀傷害張政昌，故不應該當刑法第329 條準強盜罪等詞為楊德輝辯護。惟查：
㈠被告楊德輝有於上述時地行竊告訴人張政昌所管理之系爭養
殖場內大閘蟹，嗣得逞後正欲離去時，遭張政昌發現，張政昌手持鐮刀上前制止，並欲報警處理及逮捕楊德輝，楊德輝見狀乃強行將張政昌所持之鐮刀搶走，並順利逃跑等情，首為楊德輝本人於警、偵訊時所是認（見刑案偵查卷第10頁、偵卷第32頁）；告訴人張政昌於本院審理時證稱：當時我在工寮裡面看小說，出來巡視時就發現暫養池裡面都沒有東西，第一次出去巡視時還不覺得少，第二次出去少更多了，所以就在附近巡查，那時我看到楊德輝從貨櫃屋不可能出來的地方走出來，因為那裡完全沒有路，只有餵飼料時才會過去那邊，我就問楊德輝為什麼到這邊來，他就跟我講我為什麼不能到這邊來，我說這是私人土地你當然不能進來，他說私人土地就不能進來嗎？我說當然不能進來，你進來我要報警，他聽到我要報警就要走，我就去拉他，在拉扯的時候他就一直在叫人，我有跟他扭打在一起，我身上的傷包含頸部、右手指肌鍵等傷勢，都是楊德輝所造成的，是在跟楊德輝扭打之後，他們離開之後，我就已經受傷了，我那時候抱著手拿自己的衣服包著，脖子又一直滴血，就一直往上面有人的地方跑，我就只記得這些東西，求救多久我也忘記了。我確定與我發生扭打的人是楊德輝，因為工寮前面暫養池都是亮光，非常的光亮，跟法庭差不多一樣亮，楊德輝出來的時候我就感覺這個人面很紅，而且留這種短髮穿一身黑，跟他講話又顛三倒四，所以對楊德輝的印象比較深刻等語（見本院卷第143 頁背面至第144 頁）。足見張政昌發現楊德輝時，業已向前攔阻、抓人，予以拘束楊德輝身體自由，並出言表示要報警處理，顯係遂行逮捕無疑；而楊德輝聽見張政昌要報警，旋即欲離開，然因張政昌阻止其離去，與之發生拉扯、扭打，由此益徵楊德輝係因竊盜失風，為脫免逮捕，當場施強暴於張政昌等事實。
㈡證人即同案被告楊得明於警詢時供稱：在轉角處我就看到對
方（按：指張政昌）手上拿一支類似棍子的東西，對方問楊德輝說「你來幹嘛」，楊德輝說「我來找朋友」，對方說「這是私人土地，我要報警」，楊德輝說完轉頭就要走，對方就抓著楊德輝，然後兩個就扭打，我就趕快叫阿岳（按：指王文岳）去發動車子，過沒多久就看到楊德輝手上拿著一支鐮刀回來，然後我們上車就走了等語（見刑事偵查卷第22頁）；嗣楊得明偵查時亦具結證稱：我看到被害人問楊德輝在現場做什麼，楊德輝說來找人，被害人說這是私人土地要報警，楊德輝轉頭要走，被害人手拿一個棍子的樣子要打楊德輝，楊德輝把棍子搶走，人就跑上來，我們就駕車回楊德輝租屋處等語（見偵卷第32頁）。另證人即同案被告王文岳於警詢時亦供稱：鐵皮屋（按：即證人張政昌前開所稱貨櫃屋）裡面看守的人發現我們，楊德輝就躲在鐵皮屋後面，我回到車上後，就聽到鐵皮屋有爭吵聲，楊得明就到鐵皮屋看那狀況，我本來也要回去看的，結果就看到楊德輝及楊得明跑回車上，楊德輝手上有拿一把鐮刀，楊德輝跟我們說看守的人手上拿著一把鐮刀，要楊德輝不要跑，楊德輝搶他的鐮刀，楊德輝沒有說有砍傷人這件事，只說他把鐮刀搶過來後，對方就跑給他追等語（見刑事偵查卷第31頁至第32頁）。核證人楊得明、王文岳前開證述，亦可知於告訴人張政昌發覺有異時，被告楊德輝係躲在貨櫃屋附近，王文岳則趁隙跑回停車處，楊得明則下車前往查看，楊得明並在轉角處看見張政昌手持「類似棍子（按即扣案長柄鐮刀）」東西，楊德輝於張政昌表示要報警時，轉頭要走，張政昌則向前阻止，彼二人乃發生扭打，嗣楊德輝將該「類似棍子」的東西搶走，再與之會合、一同駕車離去等事實。
㈢再者，告訴人張政昌與被告楊德輝發生扭打後，即受有右手
第二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂、後頸淺層撕裂傷之傷害等情，亦有卷附財團法人為恭紀念醫院101 年11月22日乙種診斷證明書、101 年11月22日上午5 時手術麻醉說明暨同意書（見刑事偵查卷第60頁、偵卷第96頁）、張政昌受傷照片5 張及事發現場地板血跡照片1 張等（見刑事偵查卷第99頁至第100 頁、第106 頁）可資佐證，兼參之前開張政昌、楊得明、王文岳證述事發情節，堪認係楊德輝於竊取大閘蟹得手，但未及離開犯罪現場時，遭張政昌發現，楊德輝為脫免逃捕，徒手與張政昌發生扭打，強行搶奪張政昌所持之長柄鐮刀，於拉扯爭奪中，楊德輝揮舉該鐮刀劃向張政昌頸部，張政昌雖奮力抵抗，惟鐮刀仍遭楊德輝強行奪走，張政昌因而受有前開右手骨折、撕裂傷及右手第二指韌帶斷裂、後頸淺層撕裂傷等傷害。楊德輝及其辯護人雖辯以，扣案長柄鐮刀1 把及其當時所穿著之衣褲，經送驗結果均未檢出張政昌之血跡反應，足見張政昌所受傷害均係其自導自演云云。查本院將楊德輝案發時穿著之衣褲及上開鐮刀送請內政部警政署刑事警察局鑑定有無張政昌血跡反應，鑑定結果該鐮刀上雖有微物，惟經萃取DNA 檢測，未檢出DNA 量，衣褲部分則因未發現可疑血跡或斑跡，故未進行DNA 鑑定，即均未檢出足資比對結果而無法比對，有內政部警政署刑事警察局102 年6 月26日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第192 頁）。然而，扣案衣褲及鐮刀於案發後第一時間均未送驗，鐮刀部分甚至遭楊德輝當場奪走並放置於不明處所，遲至102 年2 月7日 本院行準備程序時，方由楊德輝配偶庭呈扣案，則自本案案發10
1 年11月22日起，迄本院送請刑事警察局於102 年5 月14日鑑驗（見上開鑑定書「開始檢測日期」所載）止，已近半年期間，則扣案衣褲及鐮刀縱未能檢出張政昌血跡反應，亦不足僅憑此即認張政昌之傷勢非楊德輝所為。另細繹張政昌於偵查時就其傷勢來源，係證稱：對方（按：指被告楊德輝）砍第一刀時我有去擋，但脖子還是被劃傷，因為我伸手去擋的同時有抓住刀柄或手臂，對方又作勢要砍我時，因為我沒有放手一直拉扯，拉扯過程中才會發生我脖子第二處傷痕及手指頭的傷等語（見偵卷第87頁），核此亦與前開診斷證明書、手術麻醉說明暨同意書、受傷照片及事發現場地板血跡照片等相吻合，足證張政昌前開證述於101 年11月22日與楊德輝因拉扯、爭搶鐮刀時受傷等語，應為真實可採。且衡諸常情，張政昌若要自導自演，僅需自行在身上造成些許、輕微之傷勢即可達到目的，何必多受皮肉痛苦地在其右手、後頸等部位，造成前述傷勢？何況，楊德輝審理時亦自承其與張政昌僅曾於99年間因同關在苗栗看守所時，為曬衣服或洗澡等問題，與張政昌起過口角，除此之外，別無任何仇隙過節（見本院卷第233 頁背面至第234 頁），可見楊德輝與張政昌之間並無深仇大恨，縱於99年間曾因小事起過口角，衡情，尚不致於失去理智地故意將其右手重創後，陷楊德輝入罪，是楊德輝上述辯解，應為卸責之詞，不能採信。
㈣按刑法準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強
暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第
328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此業經司法院大法官會議解釋釋字第630 號解釋闡述綦詳。次按一般強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之自的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同評價。故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，即得與強盜罪同其法定刑，不以不能抗拒為必要，是否生傷害結果，亦非所問（最高法院96年度台上字第第4640號判決、96年度台上字第7650號判決參照）。
至是否達「難以抗拒」，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當（最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決參照）。茲就本案情節而言，被告楊德輝與告訴人張政昌發生扭打，強行搶奪張政昌所持之鐮刀，並造成張政昌受有前開右手骨折、撕裂傷、韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等傷害，而鐮刀亦當場為楊德輝所奪去；又楊德輝持以傷害張政昌之長柄鐮刀（此據楊德輝於102 年2 月7 日準備程序時，令其配偶當庭提出，業由本院扣案，嗣於審理時提示予張政昌確認無誤，見本院卷第71頁、第147 頁背面），屬金屬製品，質地堅硬，且甚為鋒利，足以致人死傷，兼之張政昌亦因楊德輝前開強暴行為，受有上揭傷害，堪認該強暴行為客觀上已足以造成一般人立即感到其生命、身體強烈而明顯之危險，而壓制一般人意思及行動之自由，達難以抗拒之程度。
㈤至證人楊得明於本院審理時雖更易前詞，改證稱：伊並沒有
下去，也沒有看到張政昌與楊德輝扭打、拉扯，只有聽到楊德輝大叫一聲，警偵訊筆錄內容，係楊德輝上車後，伊問楊德輝怎麼會那麼晚上來，楊德輝就說張政昌拿鐮刀嚇他、要砍他，然後就拉扯云云（見本院卷第217 頁背面）。然細繹證人楊得明前開警詢證述，楊德輝與張政昌發生衝突前後情節，均係按時序，將彼二人對話內容及行為舉止，清楚且完整陳述，復參以楊德輝於審理時亦自承，事後僅籠統向楊得明等人表示，張政昌有持鐮刀要嚇他、砍他，並未告知當時伊與張政昌對話等細節（此參見被告楊德輝到庭陳述，本院卷第229 頁背面至第230 頁、第235 頁背面），從而，堪認證人楊得明前開警、偵訊證述情節，應係其所親見、親聞，其於本院審理時改稱之前揭內容，或係害怕坦承曾下車查看，可能遭致判處與楊德輝共同犯準強盜罪，或係囿於與楊德輝情誼，而為迴護楊德輝之詞，不足採信。
㈥被告楊德輝另辯以，伊只是在行竊失風時，面對告訴人張政
昌手持鐮刀的情形下，單純為了要自衛逃跑，才會與張政昌搶奪鐮刀云云（見本院卷第64頁之刑事答辯狀）。惟同前所述，告訴人張政昌所管領之大閘蟹為被告楊德輝所竊取，楊德輝甫破壞張政昌對於上開盜贓物之事實上管領力，未完全穩固持有之際，旋遭張政昌即時發現其占有權被侵奪，則依民法第960 條第2 項、第961 條規定，占有輔助人即張政昌本得向楊德輝追蹤取回（最高法院29年上字第2397號判例意旨參照），故張政昌向楊德輝行使取回權之際，楊德輝加以抗拒、反擊，即係對於他人權利為一種不法侵害，而張政昌為防衛自己權利起見，以自力排除其侵害行為，不得謂非正當防衛，反之楊德輝徒手搶奪鐮刀，並傷害行使正當防衛權之張政昌，楊德輝依法本不得對正當防衛主張正當防衛（最高法院25年上字第3713號判例意旨參照），自不能卸其加重準強盜罪責。
三、綜上，被告楊德輝辯以案發當時僅單純想逃離現場，並無脫免逮捕之意圖，亦無對張政昌施以強暴之行為，其僅係正當防衛等，均非足採。本案事證明確，楊德輝、楊得明、王文岳、余建宸上揭加重竊盜犯行，以及楊德輝於竊取財物後，因遭告訴人張政昌發覺，為脫免逮捕，當場實施強暴行為於張政昌，已達難以抗拒程度等節，應堪認定，均應依法論科。至楊德輝聲請測謊部分，因楊德輝已自承有與張政昌搶奪鐮刀等肢體接觸，故無法再就「有無與被害人發生扭打，持鐮刀砍擊被害人」等待證事實進行測謊，此有本院電話紀錄表在卷可憑（見本院卷第106 頁），併此說明。
參、論罪部分：
一、被告楊德輝、楊得明、王文岳、余建宸就上揭事實欄部分，係結夥三人以上共同竊取系爭養殖場內之大閘蟹，是核被告四人就此部分，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。另被告楊得明、王文岳就上揭事實欄前段部分，亦係共同與被告楊德輝於同一地點竊取大閘蟹，則被告楊得明、王文岳就此部分所犯，亦係成立刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又所謂犯強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴、脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致（最高法院99年度台上字第716 號判決意旨參照）。被告楊德輝於犯準強盜罪時所持之鐮刀1 把，係質地堅硬且銳利之物，在客觀上顯可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬上揭條文所稱之「兇器」；故楊德輝就事實欄部分，係先結夥三人竊取大閘蟹得逞後，旋遭張政昌發覺，為脫免逮捕，始與張政昌發生扭打，並搶走張政昌所持之鐮刀1 把，當場施以強暴行為於張政昌，達難以抗拒之程度，而楊德輝前開加重竊盜行為與脫免逮捕施強暴行為間，時空緊密連接，得以視為一複合之單一故意，是楊德輝就上揭事實欄部分所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321 條第
1 項第3 款攜帶兇器情形，應論以刑法第330 條第1 項之加重準強盜罪。另卷內並無證據，可證明被告楊得明、王文岳就被告楊德輝前開加重準強盜罪之犯行，有犯意聯絡或行為分擔（就被告楊得明部分，另詳見後述「肆、不另為無罪諭知」），是起訴意旨認被告楊德輝就此部分，係犯刑法第32
9 條之準強盜罪，而有同法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上之加重準強盜罪，容有誤會，然因係加重要件，且同項不同款之不同犯罪型態，而毋庸變更起訴法條（臺灣高等法院台中分院98年度上易字第1281號判決、臺灣高等法院98年度上訴字第1219號判決意旨參照）。
三、按刑法上殺人罪與傷害罪區別，乃視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審理，視其犯罪動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，即關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度台上字第5095號判決意旨參照）。查被告楊德輝與告訴人張政昌之衝突緣由，係張政昌發現楊德輝於系爭養殖場內竊取大閘蟹，乃手持鐮刀欲逮捕楊德輝，楊德輝為脫免逮捕，而與張政昌發生扭打，欲將張政昌所持之鐮刀奪走，事發前彼二人間並無重大仇隙，已如前述，是堪認楊德輝與張政昌並無奪命方可消除之深仇大恨，應無致張政昌於死方休之故意。再參酌楊德輝將張政昌所持鐮刀搶走後，張政昌因體力耗盡，無力再為反抗而蹲下身子，斯時楊德輝並未趁勢持鐮刀攻擊張政昌身體其他重要部位，而係乘機逃逸，此亦據張政昌於本院結證屬實（見本院卷第156 頁背面至第157 頁）。
衡以當時楊德輝所持有器械為鐮刀，如欲強力攻擊張政昌要害，造成張政昌當場重傷害或死亡之結果應非難事；然以張政昌之傷勢觀之，雖部分傷勢係在頸部，但力道非至猛，尚不致張政昌達重傷害或死亡之可能，此觀諸張政昌頸部傷勢均係在皮膚淺層，並未深及皮下或頸椎內部，有財團法人為恭紀念醫院101 年11月22日乙種診斷證明書在卷可參；堪認楊德輝當時所為，應係為求脫免逮捕之目的，始施強暴行為於張政昌，則楊德輝辯稱伊沒有殺人之意思及故意乙節，應可採信。是以，楊德輝此部分所為，雖對張政昌造成傷害結果，乃係犯準強盜罪，於施強暴行為當然結果，固不另論以傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。
公訴意旨認被告此部分所為，應依刑法第271 條第2 項、第
1 項之殺人未遂罪處斷，並與前開加重強盜罪部分，應論以想像競合犯云云（見本院卷第245 頁背面），均有誤會。
四、被告楊德輝、楊得明、王文岳、余建宸等四人間就事欄加重竊盜部分，暨被告楊得明、王文岳二人與被告楊德輝就事欄前段之加重竊盜部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另楊得明、王文岳所犯二次加重竊盜罪，楊德輝所犯上開加重竊盜罪、加重準強盜罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰之。楊德輝、楊得明曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1 份（見本院卷第5 頁至第20頁）可佐，其等於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、爰審酌被告楊德輝、楊得明前均有竊盜前科，猶不知謹慎行止，與王文岳、余建宸共同犯如事實欄所示之結夥三人以上竊盜犯行，被告四人均正值青壯，非無謀生能力，竟不思以正當手段賺取所需，而起意行竊，足見其等犯罪動機可議。復考量事實欄及前段所示加重竊盜部分，楊得明、王文岳、余建宸等人均非主謀，惡性較諸楊德輝為輕，且其等共同竊取大閘蟹數量雖不少，所幸本案於案發後翌日即為破獲，所竊得之贓物已發還予告訴人巫永海，故造成之損害尚非重大，兼之被告四人於偵、審時就所犯前開加重竊盜罪行，均坦承犯罪無隱之犯後態度，暨其等智識程度、家庭生活經濟狀況（此參見本院卷第241 頁）等一切情狀，分別就楊德輝、楊得明、王文岳、余建宸所犯加重竊盜罪部分，均從輕量處如主文第一項至第四項所示之刑，並就被告楊得明、王文岳所犯二次加重竊盜罪部分，均定應執行刑，暨被告王文岳、余建宸部分，諭知易科罰金折算標準，各詳如主文第二項至第四項所示，以期相當。至事實欄後段所示楊德輝犯加重強盜罪部分，本院衡酌楊德輝經告訴人張政昌發覺後，仍不知及時醒悟，反而對張政昌施以強暴，其手段不僅非屬平和，對社會治安所生危害之程度亦甚鉅，惟念及張政昌所受傷害之程度非重，且楊德輝與張政昌達成和解，已給付其中新臺幣15萬元款項（有和解書附卷可參，並據張政昌到庭證述屬實，見偵卷第69頁、本院卷第147 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月，並與前開加重竊盜罪部分定應執行刑如主文第一項所載，以示懲儆。
六、公訴意旨謂被告四人均年輕力壯，公然結夥行竊並進而強取豪奪，持刀傷人危害治安至大，請求併予諭知強制工作云云（起訴書第5 頁）。惟按強制工作之規範旨趣，係對嚴重職業性犯罪與欠缺正確工作觀念或無常態工作因而形成犯罪習慣者，強制其從事勞動、學習一技之長及正確之謀生觀念，使日後能重返社會、適應常態生活，是該保安處分為拘束身體、自由之處置，乃刑罰補充制度，不特應受比例原則規範，更須有具體事實足證犯罪惡習和慣行存在，並非一有累犯或連續犯罪之情形，即可認為有犯罪習慣（最高法院92年度台上字第5405號判決意旨參照）；查被告王文岳、余建宸前均無犯罪執行紀錄，至楊得明、楊德輝二人雖有竊盜前科，然其等情形尚與以犯罪為常態、具犯罪之習慣有間，因公訴人尚無提出具體事證足示被告四人確係慣竊積重難返，亦無證據證明其等因遊蕩或懶惰成習而犯罪，須強制從事勞動、學習專長或匡正謀生觀念之情形，是衡諸比例原則，審酌前舉量刑事由後，本院認對被告四人量處如主文所示之刑已足收儆懲，無庸宣告強制工作，末予指明。
七、沒收部分：扣案之長柄鐮刀1 把，係案發時被告楊德輝從告訴人張政昌手上搶得，非楊德輝所有，已認定如前，另扣案紅色垃圾桶，據楊德輝及王文岳到庭供稱，非其等或同案其他共犯所有，亦非供本件犯罪所用之物（見本院卷第245 頁）；至於楊德輝、楊得明為警查獲時，分別尚有犯案時所著黑色T 恤1 件、黑色牛仔褲1 件、黑色布鞋1 雙（以上為楊德輝部分）、衣服1 件、褲子1 件（以上為楊得明部分）等物遭查扣，然與楊德輝、楊得明如事實欄所示之犯行間無直接關係，亦非違禁物，故均無從附隨於本案諭知沒收。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另略以：被告楊得明見告訴人張政昌將楊德輝壓制在地，基於為防護贓物及脫免逮捕而施強暴行為之犯意，由後方踢擊張政昌，致張政昌跌撲在地，而使楊德輝脫免遭張政昌之逮捕。張政昌起身後，乃欲追逐楊得明，惟無所獲。因認楊得明另涉刑法第329 條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款之加重準強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項規定甚明。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告楊得明涉犯加重準強盜罪，無非以告訴人張政昌證述、被告王文岳於偵查中之供述、財團法人為恭紀念醫院出具之診斷證明書及張政昌受傷照片等，資為主要論據。惟訊據被告楊得明，則堅詞否認有何為脫免逮捕而踢擊張政昌之準強盜犯行。
四、經查：㈠證人張政昌於偵訊時固證稱：過程中我和楊德輝發生拉扯，
我將楊德輝壓趴制伏在地，因為我壓制該人的地方比較暗，突然另外有一人將我踢開，我就倒地，起身後我就去追踢的那個人云云（見偵卷第86頁背面）。然而，細繹證人張政昌於本院審理時證述內容，其於辯護人或檢察官尚未為任何提示前，僅證稱：「我在附近巡查，那時候我看到楊德輝從我的貨櫃屋不可能出來的地方出來，因為那裡完全沒有路，就只有我們餵飼料的時候，才會過去那邊，後來我就問他為什麼到這邊來，他就跟我講我為什麼不能到這邊來，那時候他喝很醉講話又一股酒味非常重，我問他為什麼到這邊來，他說為什麼我不能到這邊來，我說這是私人土地你當然不能進來，他說私人土地就不能進來嗎？我說當然是不能進來，你進來我要報警，他聽到我要報警就要走，我就去拉他，在拉扯的時候他就一直在叫人了，叫人之後後面就這樣子了，後面我不大清楚，我有跟他扭打在一起，後面也有人來幫忙，我真的記不清楚了…我身上的傷勢，我只知道是楊德輝造成的，中間的過程真的是忘了，那一段我差不多忘光了」等語（見本院卷第143 頁背面至第144 頁），足知證人張政昌對於其與被告楊德輝扭打前所發生之經過，包含楊德輝原躲藏於何處、其後與楊德輝一來一往對話內容等均記憶明確，核與證人即被告楊得明於警、偵訊證述情節大致吻合，顯見證人張政昌記憶力不差。然而，證人張政昌卻就，辯護人於詢問其前開偵查時曾證述「將楊德輝壓趴制伏在地，突然另外有一人將伊踢開，伊就倒地，起身後就去追踢的那個人」等重要過程，均泛稱「忘光了、記不清楚」（見本院卷第144頁、148 頁背面），則張政昌此部分證述情節是否屬實，確實足以啟人疑竇。
㈡甚且，交互詰問後，本院再次與證人張政昌確認本案案發過
程，其乃證稱：「（問：楊德輝要走的時候，你們就先發生第一次扭打？）對，應該是。（問：這個扭打的結果是，你把他壓制在地？）嗯。（問：確定嗎？）這個是確定的，我非常清楚是因為楊德輝那時候酒味很重，我真的很不敢靠近他，我只能用我的體重把他壓下去。（問：你是把他抱住還是你把他壓制在地？）過程我真的忘記，怎麼壓住他我真的不知道了。（問：那你是把他壓在地上用你的身體，把他壓住，還是說他是站著，你也是站著，你把他抱住壓制他？）我只知道我那時候好像他被我壓在地上。（問：壓制在地上之後沒過多久，就因為不明原因被迫把他放開了？）對。（問：至於這個原因是誰踹你？或是楊德輝掙扎的？或是你自己的因素放開他，你不確定？）不確定。（問：你確定現場除了你跟楊德輝兩個人之外，還有第三人？）這也是從楊德輝的對話才知道的，因為我們在還沒扭打之前，我要打電話報警，那時他喝酒醉講話非常含糊，我聽到的是『阿龍（音譯，下同）』。（問：你因為他大叫一聲『阿龍』，大叫一個人的名字，所以覺得可能有第三人在現場？）對，然後我也害怕了，因為我雖然很胖，我也是虛胖，沒辦法一個人打兩個，你叫我怎麼應付。（問：除了他講了那一句話讓你推測有第三人在場之外，還有沒有其他什麼樣的情形，讓你可以認定有第三人在場？）因為我莫名奇妙就倒了，我怎麼倒地的我都不知道。（問：你莫名奇妙倒地，所以你也不確定到底後面有沒有人踹你、有沒有人推你？）我真的不大清楚，因為那時候他也在掙扎，我也要保護我自己，而且我另外一隻手還要打電話找警察，一個人做三件事情沒辦法。（問：後來楊德輝掙脫你了，他就跑走了？）嗯。（問：你做了什麼事？）我當然繼續打電話，然後看他在哪裡。（問：你有去追那個第三人嗎？）因為那時候我起來面向是非常黑暗的，我不是面向光源處，而且我跟楊德輝是處於半昏暗的狀態，我本身是散光，眼鏡刮傷也很多，你說要看很清楚…（問：所以當時視線不清？）沒錯。（問：所以你起來之後，你也沒有去追那個第三人，因為你不確定有沒有第三人在？）對，沒有錯。」（見本院卷第154 頁背面至第156 頁），可知縱經辯護人、檢察官分別提示證人張政昌先前於警詢或偵查證述內容後，張政昌仍就「伊係如何將被告楊德輝壓制在地」、「因何原因被迫將楊德輝放開」、「因何原因倒地」、「有無第三人在場」、「有無第三人踢擊伊身體背部」、「起身後有無去追該第三人」等重要過程，均與其於警詢、偵訊證述明顯矛盾。由此足認，張政昌證述有第三人自背後對伊踢擊，致伊倒地等語，確有瑕疵，恐難遽信。
㈢證人即同案被告王文岳於偵查中僅供稱：被告楊得明曾下車
往養殖場走去以察看，迨楊德輝、楊得明一同返回時，其間歷時7 至8 分鐘等語，果爾，王文岳並未當場見聞楊得明有對告訴人張政昌為踢擊或其他強暴行為；另財團法人為恭紀念醫院出具之診斷證明書及張政昌受傷照片，僅能以此得知張政昌受有右手第二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等傷害，然診斷證明書上並未記載張政昌背部有紅腫或擦、挫傷，足徵張政昌於偵查時證稱有第三人自後踢擊其背部，致其跌撲在地乙情，尚堪置疑，亦難採為不利於楊得明事實之認定。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均無法證明被告楊得明有如起訴書所示之加重準強盜犯行，則此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若有罪，與被告楊得明前開有罪部分，即事實欄前段之加重竊盜罪間，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第4 款、第329 條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第
3 款、第28條、第51條第5 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷法 官 游欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 詹家杰中 華 民 國 102 年 8 月 27 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。