臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度金訴字第1號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 王福萬選任辯護人 張智宏律師被 告 謝子仁選任辯護人 莊 正律師
江東原律師柯一嘉律師（民國102年2月26日終止委任）被 告 盛海天選任辯護人 金玉瑩律師
陳祐良律師王士豪律師被 告 王贊雄選任辯護人 連元龍律師
吳佳蓉律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2646號、第6490號），本院判決如下：
主 文王福萬違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，處有期徒刑叁年肆月。
謝子仁、盛海天、王贊雄均無罪。
犯 罪 事 實
一、王福萬前未曾就恩德科技股份有限公司（下稱恩德公司，股市交易代號1528，址設臺北市○○區○○路○○號7 樓）上市股票有任何交易股票紀錄，竟於民國100年4月11日起至5 月底間，以自己開立於金興證券股份有限公司（下稱金興證券）帳號00000000000 號及渣打國際商業銀行竹南證券商（下稱渣打竹南證券商）帳號00000000000 號證券帳戶，及配偶黃圓開立於金興證券帳號00000000000 號之證券交易帳戶，大量買進恩德公司股票後，持股比率達16.91%，成為恩德公司大股東。王福萬明知證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖拉高或壓低集中市場某種有價證券交易價格，自行或以他人名義，而對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，竟基於意圖拉抬恩德公司股票交易價格及造成該股票交易活絡表象之犯意，使用自己與黃圓之證券交易帳戶下單，透過不知情之渣打竹南證券商營業員鍾垣吉，及指示不知情之金興證券營業員吳明勳「以高於成交價幾檔的價格掛虛的賣單」讓散戶誤以為有賣壓而低價釋出持股，或「以王福萬帳戶掛跌停價格賣出恩德公司股票，再由黃圓帳戶同一時間以相對漲停價格買進」賣低買高之方式拉抬操縱恩德公司股票，致恩德公司股票收盤價由期初100 年3 月17日每股新臺幣（下同）14.15 元，上漲至期末100 年5 月30日收盤價為18.75 元，該期間收盤價計上漲4.6 元，漲幅32.50%、震幅49.82%。於分析期間即自100 年4 月11日至100 年5 月24日止，連續31個營業日有買賣恩德公司股票交易紀錄。分析期間王福萬總計買進恩德公司股票3 萬7,870 仟股，共賣出1 萬6,223 仟股，買進與賣出分別占分析期間恩德公司股票總成交量10萬5,870 仟股之35.77%及15.32%，期中計有19天買進、5 天賣出比率達20% 以上。王福萬並於100 年4 月11日至
5 月23日計11日買進張數占當日集中交易市場恩德公司股票成交量超過50% ，另有56次連續以高價委託買進或以低價委託賣出恩德公司股票，且對成交價有明顯影響（計23次委託之成交數量占該時段85.10%至100%，造成成交價下跌3 至6檔、上漲3 至11檔），藉以製造市場交易熱絡之表象，以吸引市場人氣追價買進。然王福萬於100 年5 月以後因囿於其配偶黃圓為大股東身分，不得短線交易賣出股票，為持續作量活絡交易，遂以王福萬與黃圓前述設於金興證券之證券交易帳戶互為賣出及買入，分別於100 年5 月12日、13日、18日、19日、20日進行相對成交之委託買賣，相對成交股數分別為6,242 仟股、40仟股、535 仟股、3,473 仟股、1,877仟股；金額分別為1 億2,359 萬1,600 元、816 萬元、1,06
6 萬5,000 元、6,705 萬2,050 元、3,600 萬9,900 元。總計王福萬於100 年3 月17日至100 年5 月30日分析期間不法獲利之犯罪所得為638 萬6,098 元（詳後述）。
二、案經行政院金融監督管理委員會告發暨臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處、苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）依證券交易所管理規則第22條第1 項規定，對集中交易市場實施監視制度，並據此制訂「實施股市監視制度辦法」及「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，依該等相關規定，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄記載之數據資料，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬刑事訴訟法第15 9條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院101年度臺上字第5868號判決意旨參照）。
查被告王福萬及其辯護人，於本院準備程序中均對於臺灣證券交易所交易分析意見書之證據能力不爭執（見本院卷四第84頁），本院並於審判期日踐行提示該交易分析意見書供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開交易分析意見書作為時之情況，認為適當作為證據。
二、按證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第80條第4 項定有明文。次按依據錄音結果予以翻譯而製作之譯文，乃該錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之
1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可資參照。本院審酌上開證據之取得過程中，並無顯不可信之情形，且於審判期日踐行提示該譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
三、證人吳明勳於調查局詢問時及檢察官訊問時之證述不具證據能力之說明：
1、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。
2、證人吳明勳於101 年4 月11日調查局詢問時及同日檢察官偵訊之證述內容，業據被告王福萬之辯護人於本院準備程序時主張不具證據能力等語（見本院卷四第81頁反面），是已不能適用刑事訴訟法第159 條之5 之規定。查證人吳明勳於10
1 年4 月11日檢察官訊問時，係以被告身分，針對被告王福萬部分之證述內容，並未令其以證人身分具結，是證人吳明勳於檢察官訊問時關於被告王福萬部分之證述內容，不得作為證據。另未有證據證明證人吳明勳於調查局詢問時之證述符合刑事訴訟法第159條之3傳聞證據例外之要件，從而，本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，亦認證人吳明勳之調查局詢問證述不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
四、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告王福萬固坦承有使用自己與黃圓之證券交易帳戶下單買賣恩德公司股票，惟否認有操縱股價之犯行，辯稱：購買恩德公司股票，係為長期投資，看好恩德公司股票之發展。至於轉讓恩德公司股票給黃圓，係因伊之前在大陸，有一次因為心肌梗塞差點死亡，伊認為股票全部在伊處，對伊太太黃圓沒有保障，伊只是單純的想把股票轉到黃圓帳戶等語。辯護人則為被告王福萬辯護稱：被告王福萬購買恩德公司股票意在長期投資用以賺取每年之股息，而非意在短期炒作恩德公司股票，被告王福萬於100年5月12、13、18、19、20日確有以相對成交方式將名下恩德公司股票轉讓予配偶黃圓，惟此乃因被告王福萬鑑於身體狀況不佳再加上胞兄因心肌梗塞而突然去世，被告王福萬乃決定分批次將名下恩德公司股票轉讓與黃圓，作為其日後生活費或養老之用，且黃圓受讓被告王福萬所轉讓之股票後並未再將其名下股票以相對成交方式轉回被告王福萬名下，故被告王福萬將恩德公司股票以相對成交方式轉讓予配偶黃圓，純粹係被告王福萬個人理財規劃，被告王福萬主觀上絕無為造成交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣恩德公司股票藉以牟利之不法意圖，且並未因買賣恩德公司股票獲利1,168萬0,560元等語。
二、經查：
（一）被告王福萬坦承使用自己及其妻黃圓名義之證券帳戶，於分析期間之100年4 月11日起至同年5月24日止，委託下單買賣恩德公司股票之事實，核與證人吳明勳於本院審理時證述內容相符，並有臺灣證券交易所103年2月21日臺證密字第0000000000號函附之特定人買賣所有有價證券明細表、電話下單譯文等可資佐證（見本院卷四第96頁至102 頁反面、第123頁反面至124頁、本院卷二第151頁至154 頁），堪信屬實。
（二）被告王福萬意圖抬高恩德公司股票之交易價格而為連續高價買入、低價賣出之操縱股價行為部分：
1、按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。且不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言，最高法院著有97年度臺上字第2171號判決要旨參照。相對而言，「低價賣出」，則指在一段期間內，逐日以低於委託當時揭示價、接近當日跌停參考價價格或以當日跌停參考價之價格委託賣出。
2、依臺灣證券交易所就恩德公司所出具之股票交易分析意見書〈分析期間：100年3月17日至100年5月30日〉可證：王福萬、黃圓帳戶於分析期間總計買進37,870仟股，賣出16,223 仟股，各占分析期間該股票總成交量105,870仟股之
35.77%及15.32%；成交買進或賣出達各該日該股票市場成交量20%以上者，計有100年4 月11日等19個營業日，其中100年5月12、13、18、19、20日等5 日係買進及賣出均超過20%；相對成交有1萬2,527 仟股，占該期間該股票市場總成交量之11.83%；渠等共有100年4月14、20、21、22、
25、27、29日及100年5月4、5、6、9、11、12、16、18、
19、20日等17個營業日，計56次連續以高價委託買進或低價委託賣出該股票且對成交價有明顯影響者，其中有33次之委託價（高價買進）未落於最佳5 檔揭示範圍內，其餘23次之委託價（高價買進、低價賣出）落於最佳5 檔揭示範圍內，惟該23次委託之成交數量占同時段恩德股票市場成交量比率甚高，介於85.10%至100.00% 之間，並造成成交價下跌3至6檔、上漲3 至11檔之影響（見他卷ㄧ第46頁正反面）。足徵被告王福萬於100年3月17日至100年5月30日之分析期間，使用其自己及黃圓證券帳戶委託下單買賣恩德公司股票，有影響股價並以相對成交之行為製造交易活絡表象之情事。
（三）被告王福萬雖以前詞置辯，惟：
1、被告王福萬確有意圖抬高恩德公司股票交易價格之犯意：
（1）依據被告王福萬與證人吳明勳間之電話下單譯文觀之（見本院卷二第151 頁至154 頁）：
Ⅰ、檔名：「DCRZ00000000000000.420」（即100 年4 月29日上午8 時4 分20秒，關於電話錄音檔所顯示名稱代表意義，見本院卷四第230 頁，金興證券股份有限公司103 年3月31日金證財字第0000000000號函）：
證人吳明勳撥打電話給被告王福萬，被告王福萬在電話中告知證人吳明勳：「1528（即恩德公司股票代號）我掛一些假的要賣的，讓他們烏雲罩頂. . . 」、「我就是融券不要讓他們回補. . .，昨天只有300多張放空，結果就放了230 多張。我今天要給他們大放就對了。」、「這開盤前趴下去，我不讓他們回補就對了。」、「我今天17塊6，明天17塊2，他那個正月初4那一波不就從17塊到半落下來，所以這邊壓力，你不能掛17塊到半哦，如果要掛嚇人的話……掛18元、18.5元…」、「掛那個人家按出來看的到的才可以哦。」、「5檔、3檔之內看得到……一下子他們看到哇賣壓這麼重，能快放空就放。」、「17.4那些也沒關係，那一些我都全收，十幾張不是問題。我就是不要讓融券放空回補，明後兩天還有一群會跟我買就對了。」、「我現在把他控制在這邊，每天推一次，每天推一次推上去，不能推太多哦，推太多會嚇到人家，阿一檔一檔都壓力區麻，1天推個5cent，推到讓融券都夠了，融資就會降低，不然像昨天一跌，融資就跑出來了，有人在撿（譯文誤載為檢）。昨天讓我拉漲了齁，融資就減了4 百多張。阿我今天就是融資要讓他減，融券要讓他進來，我後面有人準備100 張啦或多少的，準備要撿了! 」、「阿恩德1528這一支是掛假的你知道吧。」、「要掛來嚇人的。這樣量我才吃的出來。你看那個3 千5百多張，讓我吃了快2千7。」
Ⅱ、檔名：「DCRZ00000000000000.527」（即100 年5 月5 日上午8 時15分27秒）：
被告王福萬撥打電話給證人吳明勳，被告王福萬在電話中告知證人吳明勳：「今天早上齁，1688張漲停買進，掛進去。（吳明勳：一開始齁。）對要把它鎖死，鎖死之後，我那個9點半到10點要開放給他，裡面跟他宣佈，這支股票是亞德客集團在收購的，我本身亞德客集團你知道齁？亞德客集團在收購，現在已經幾萬張了，等一下宣布，9點半到10點開完給人家買，要不然沒機會了（吳明勳：好…開盤前就先? ）開盤前就給我丟進去啦。」
Ⅲ、檔名：「DCRZ00000000000000.755」（100年5月6日上午8時7 分55秒）被告王福萬說：「今天開盤660張漲停買進，我昨天開是1路發發，收盤是1888，怎樣夠不夠力昨天被我洗1萬5000張出來，融券放空的不敢放，嚇到了，我今天還要再拉，我後龍一般朋友很多喔都搶著要收，就叫我今天準備開門讓他們買，沒有，我沒有在開門的…以前叫他們買不趕快買……那如果這樣的話我看可以開我再開一點，因為我這個盤就是不能開，開的話我的氣勢就弱了…他們臺中到處搶著要這張股票。明天我叫記者，去請他們記者團，跟他們講，散布 （譯文誤載為步） 這個消息，亞德客集團，airtech 的王二哥從市場收購、全力收購股票，已經超過多少，拿下恩德的經營權，引起股權爭奪戰，這樣就可以了。（吳明勳：昨天融券多了六百多）四百多（吳明勳：不止喔）……六千多張，我前天那一筆被我洗掉了………這個氣勢被我做起來了（吳明勳：…昨天我們盤中上手沒有去動）我都沒有動…（吳明勳：到最後還滾出1 萬張的量來）後龍那邊…還有人跑去…玩股票的地方……亞德客賣多少…你的股票怎麼賣不完，我要準備子彈阿，他們就知道我就亞德客，亞德客的人……（吳明勳：…你不是今天就要過大陸）沒有阿，我這個盤這麼重要…，給他飆的話比較重要阿……」
Ⅳ、檔名：「DCRZ00000000000000.736」（100 年5 月19日上午8 時17分36秒）：
證人吳明勳撥打電話給被告王福萬，被告王福萬在電話中告知證人吳明勳：「今天早上齁，1688張漲停買進。（吳明勳：我們準備幾張？）一個80、ㄧ個100這樣夠了。（吳明勳：黃太太的）他買進100張，ㄚ我的融資賣出80張，從融資先賣完，我就開始賣現股。」
（2）由上開被告王福萬與證人吳明勳間之電話對談內容可知，被告王福萬主觀上確有操縱而拉抬恩德公司股價之犯意，並非僅為單純長期投資恩德公司。佐以證人吳明勳於本院審理時之證詞，證人吳明勳證稱：王福萬說「那掛假的，你不可以真的給我賣掉喔」，是王福萬不想有人來搶買他的股票，所以王福萬就故意掛很多單子掛在那邊賣，因為揭示器，會揭示最近五檔股票，所謂最近五檔就是現在的成交價譬如說是18塊，18塊1、18塊2、18塊3、18塊4、18塊5 ，這五檔股票買賣的張數他會顯示出來，只顯示這五檔，然後往下賣的一樣他也是顯示五檔，17塊9、17塊8、17塊6… ，也是會往下揭示五檔，就上下五檔買賣的單子的成交量他會顯示出來以外，其他的他就不會顯示出來，那如果他要給人看到說這個股票好像賣壓很多的話，那他可能就會在18塊5 那個地方，就第五檔那上面，他可能就掛個100 張要在那邊賣，那可能也是人家看那邊那麼多人賣，他可能就不會進去買他想要買到那個股票。融券可能是一股未來的買盤力量，如果在平盤上掛很多賣單的話，或是像一般這個股價賣壓很重，投資大眾可能就不會那麼快的進行買也有可能。掛虛的賣單，有可能是想要多買一點，他不要讓太多人來跟他搶買他的股票。譬如說他現在要買的張數，他自己說要買的張數還不夠的話，他可能不要讓其他人來跟他搶價格高，這樣他的成本會變高，他有可能這樣子做，之前在調查局的時候作證說，王福萬他以相對成交的方式來買賣恩德公司的股票，造成交易市場熱絡的假象，也是一個事實等語（見本院卷四第189頁至191頁反面、第194 頁反面）。故而被告王福萬說「我就是融券，不要讓他們回補」的目的就是為了將來融券的買盤進場可以拉抬股價，被告王福萬講說「我現在把他控制在這邊，每天推一次、每天推一次，推上去，不能推太多哦，推太多會嚇到人家，一檔一檔都壓力區嘛，一天推個5cent，推到讓融券都夠了，融資就會降低，不然像昨天一跌，融資就跑出來了，有人在撿，昨天讓我拉漲了，融資就減了400 多張，我今天就是融資要讓他減，融券要讓他進來，我後面有人準備100 張啦或多少的，準備要撿了」，被告王福萬主觀上就是認為其可以控制股票的價格，足徵被告王福萬確有意圖抬高恩德公司股票交易價格之犯意。
（3）雖被告王福萬辯稱購買恩德公司股票係為長期投資，然被告王福萬除以現金購買外，尚有以融資方式購買恩德公司股票（見本院卷四第233 頁及證物袋），倘真為長期投資股票，不會使用融資方式購買。且證人吳明勳於審理時證稱亞德客國際集團在100 年的時候剛回來上市，經營情況很好，亞德客國際集團之負責人王世忠又係被告王福萬之弟弟等語（見本院卷四第187 頁反面）。則為何被告王福萬要賣亞德客國際集團之股票而買恩德公司股票？且由被告王福萬於101年4月11日本案搜索前一直在賣出恩德公司股票（詳見附表一，資料出處為本院卷四第106頁至110頁反面），可證購買恩德公司股票並非為長期投資，被告王福萬確有操縱恩德公司股價以營利之犯意。
2、被告意圖抬高恩德公司股票之交易價格而為相對成交之操縱股價行為部分：
（1）雖證人吳明勳於本院審理時證稱：王福萬要將他證券帳戶內的恩德公司股票轉給他太太黃圓的目的，是因為王福萬的身體有問題，所以要把財產過戶至黃圓名下，至於王福萬為何只轉恩德公司的股票給黃圓，沒有轉其他家公司的股票，係因其他家公司的股票直接買在黃圓的名下了，所以王福萬只有轉恩德公司的股票給黃圓，沒有轉其他家的股票等語（見本院卷四第186 頁正反面）。然黃圓名下之證券帳戶，於100年3 月17日起至同年5月30日止，僅有買賣恩德公司股票，並無其他公司之股票（見本院卷四第123頁反面至124頁），是證人吳明勳此部分之證述，並不實在。由被告王福萬與黃圓之證券帳戶間只針對恩德公司股票為相對成交，並無其他公司之股票，及被告王福萬於103年4月29日審理庭時，亦供陳名下尚有亞德客集團股票，苗栗縣後龍鎮還有不動產及金融機構內尚有1 千萬餘元資金等語（見本院卷五第179 頁），足徵被告王福萬辯稱為給黃圓保障而將名下資產轉讓給黃圓之辯解不可採。
（2）證人吳明勳於本院審理時復證稱：「（辯護人問：我的意思是說，王福萬的股票要轉讓到他太太黃圓的帳戶裡面，是不是一定要經過公開市場的買賣？）對，因為恩德公司是一家上市公司，他的股票的轉讓一定是要透過買賣，不然就是要透過贈與。（辯護人問：透過買賣或贈與？）對。」（見本院卷四第182 頁反面），是被告王福萬要將股票轉讓與黃圓，既有買賣與贈與兩種方式，且夫妻間贈與股票無須繳交贈與稅，此有財政部中區國稅局民國103 年03月31日中區國稅三字第0000000000號函可佐：「貴院詢問夫妻間贈與上市公司股票，需否繳納證券交易稅乙案，按有價證券因繼承或贈與而取得者，非屬交易行為，應免課徵證券交易稅。證券發行公司於前項證券持有人申請轉讓登記及辦理分派股利時，應免提示完稅證明。」為證券交易稅條例實施注意事項第3點所明定（見本院卷四第228頁）。及臺灣證券交易所民國103年4月2日臺證密字第0000000000 號函可證：「丈夫要將名下證券帳戶內之上市公司股票贈與其妻子，是否只能在公開市場交易等疑義，按贈與非屬公開市場之交易，故無須繳納證券交易稅及手續費，至丈夫如為上市公司持股逾10% 之大股東，將所持有之上市公司股票贈與妻子，須於贈與前依證券交易法第22條之2第1項第3 款規定辦理事前轉讓申報，其贈與方式並無不同」（見本院卷四第232 頁）。則被告王福萬為何不以贈與之方式，卻要於公開市場買賣，不僅買或賣的價格無法掌握，且還要繳交交易稅及手續費，顯不合常理。更足徵被告王福萬之辯解不可採。
（四）犯罪所得之計算部分：
1、 按「犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產
上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，證券交易法第 171條第7項定有明文。是違反證券交易法第171條第1項及第2項犯行之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，法院始得諭知沒收此部分犯罪所得。
2、本案於分析期間100 年3 月17日至100 年5 月30日，被告王福萬於100 年5 月30日止，尚有未賣出之恩德公司股票合計2萬1,767仟股（王福萬名下5,599 仟股加上黃圓名下1萬6,168仟股，合計2萬1,767仟股，詳見附表二），故本案犯罪所得之計算可分為實際交易獲利部分及期末（即100年5月30日）未賣出持股部分，前者經依實際交易狀況計算，並扣除手續費、證券交易稅後，被告王福萬及黃圓名下證券帳戶合計獲利1,713萬6,436.1元（計算式詳附表所示）；後者則因本案認定被告王福萬非法操縱股價行為之終了之日為100年5月30日，故應以100年5月30日當日恩德公司股價之收盤價即每股18.75 元（見本院卷二第17頁），計算本案迄於100年5月30日為止，未賣出恩德公司股票之犯罪所得，此部分經計算並扣除手續費、證券交易稅後，合計獲利為負1,075萬337.48元（計算式詳附表二所示），前開實際獲利部分及期末未賣出持股部分，經加總合計獲利為638萬6,098元（計算式詳附表二所示，元以下無條件捨去）。是起訴書認定被告王福萬不法獲利之犯罪所得為1,168萬0,560元，尚有誤會。
3、被告王福萬上開犯罪行為造成被害人黃宋香蘭等人（詳如附表三）受有損害，被害人僅主張：100 年3 月17日至同年5 月24日操縱股價犯行部分予以求償，爰依最有利被告王福萬之計算方式計算如下：
（1）被害人黃宋香蘭等人係因被告王福萬操縱恩德公司股價之行為，扭曲正常之市場價格機制，致以不適正之價格買入恩德公司股票，而蒙受其買入價格與真實價格（真實價格之認定詳後述）間之差價損失，即本件被害人黃宋香蘭等人在以遭扭曲之不實價格買入恩德公司股票時，損害即已發生，故其損害賠償額之計算，即應以被害人黃宋香蘭等人於操縱期間內買入恩德公司股票價格與真實價格之差額，乘上被害人黃宋香蘭等人所買入股數，為所受損害數額計算之依據；惟若被害人黃宋香蘭等人在操縱期間內，有賣出恩德公司股票，則亦將賣出價格與真實價格間之差額乘上被害人黃宋香蘭等人所賣出股數後，與前開損害作損益相抵，而以經損益相抵後之數額為其所得請求賠償之總額。
（2）就真實價格之認定，考量操縱行為前之股價，尚未受人為操縱所影響，應較接近市場自然供需機制所形成之股價，故以操縱行為「前」十個營業日收盤平均價格為計算基礎（詳賴英照著證券交易法逐條釋義第四冊，第504頁）。依
此標準，以100年3月17日被告王福萬操縱行為開始前10個營業日恩德公司股票收盤價，平均價格為每股15.31元（即15.95元+15.8元+15.65元+15.7元+15.6元+15.35元+15.45元+15.1元+14.25元+14.25元/10日=15.31元，見本院卷二第15頁），作為真實價格之計算。
（3）綜上計算，被告王福萬應賠償予被害人黃宋香蘭等人之金額按最有利被告王福萬之方式計算，為被害人黃宋香蘭等人主張之1,052萬4,802元（詳如附表三），有其等之附帶民事起訴狀及附卷之被害人分戶歷史帳明細表、集保存摺封面影本等在卷可參，是被告王福萬扣除應賠償予被害人黃宋香蘭等人1,052萬4,802元後，犯罪所得已無所餘，爰不諭知沒收。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告王福萬所為，係犯證券交易法第155 條第1項第4款、第5款之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款之規定論處。被告王福萬利用不知情之證券公司營業員為本案犯行，為間接正犯。被告王福萬為達非法炒作股票獲取利益之目的，而為本案違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定之行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰從一情節較重者之證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定處斷（因有抬高或壓低行為，手段較為惡劣）。爰審酌被告王福萬於偵查及本院審理中均否認犯行，犯後態度實難稱良好，為謀私利而為本案非法操縱恩德公司股價之行為，惡性非輕，另參以犯罪所得為638 萬6,098 元及自述智識程度為初中畢業，曾從事砂石業、養殖業之經濟狀況及已婚育有3 名子女等生活狀況（見本院卷五第172 頁反面）及對於證券交易市場秩序之危害程度等情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告王福萬與被告謝子仁間，透過被告盛海天安排，並於100 年5 月6 日前往苗栗縣後龍鎮被告王福萬住處與被告王福萬見面協議，欲使恩德公司每股股價在21元時，以鎖單之方式，配合被告王福萬炒作恩德公司股票，並承諾被告王福萬將恩德公司每股股價炒作至45元後，接手被告王福萬持有之恩德公司股票。而被告王福萬為炒作恩德公司股票，刻意向朋友釋放炒作該股票之利多行情，吸引苗栗、後龍地區友人林國義、黃國榮、黃文通等人跟單買入恩德公司股票，並允諾虧損時補貼手續費及融資利息。被告謝子仁除指示王贊雄配合被告王福萬鎖單外，更於恩德公司99年
7 月25日發行第2 次可轉換公司債（簡稱：恩德二公司債）前，要求被告盛海天以游惠婷、農嵂茗、趙旅田、陳秉澤（原名：陳銘竹）、陳塘銘、饒菊美等6 名人頭向銀行借貸1億2,000 萬元購買恩德二公司債，並為造成恩德公司股票交易活絡表象，另指示被告王贊雄以哲名公司等證券交易帳戶，於99年7 月5 日起連續12個營業日相對成交1,481 仟股，占該12個營業日恩德公司總成交量12.16%，嗣恩德二公司債於99年7 月26日發行後，被告謝子仁等人復使用哲名公司、張翠文、楊天柱、楊月華、饒菊美、吳怡明等（即臺灣證券交易所股票交易分析意見書第6 頁所載群組B 人員）相關投資人證券交易帳戶於100 年3 月17日至4 月11日期間，有9日於市場大量買進恩德公司股票，買近張數占當日集中交易市場恩德公司股票成交量23.26 至43.81%，並於100 年3 月17日等11個營業日有相對成交行為，其中100 年3 月25日相對成交數量39仟股，占該日總成交量比率達7.14% 。而認被告王福萬此部分與被告謝子仁、盛海天、王贊雄涉有共同違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款規定，而應依同法第171 條第1 項第1 款處罰等語。
二、公訴意旨認被告王福萬涉有上開罪嫌，無非係以臺灣證券交易所股票交易分析意見書（分析期間99年5月1日至99年7 月31日、100年3月17日至100年5月30日）及（分析期間100年3月17日至100年5月30日）2 份及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心交易分析意見書（分析期間99年7月26日至100年12月20日），為其主要論據。
三、訊據被告王福萬堅詞否認有何此部分違反證券交易法犯行，辯稱：並無配合被告謝子仁鎖單之行為等語。查：檢察官並未證明被告王福萬有何配合被告謝子仁鎖單之舉，且被告王福萬係100年4月11日始開始購買恩德公司股票，業為起訴書所肯認，故公訴意旨所認之99年7月間及100年3 月間之犯罪行為，與被告王福萬有何關係？且被告謝子仁、盛海天、王贊雄此部分犯行，業經本院為無罪認定（詳後述），是被告王福萬就此部分亦無與被告謝子仁、盛海天、王贊雄共同違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款之犯行，公訴意旨所舉上開證據，並無法證明被告王福萬有此部分犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若有罪，與上開論罪部分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：
一、被告謝子仁係恩德公司董事長，哲名投資股份有限公司（下稱哲名公司，登記名義人為謝宥慧，設址臺北市○○區○○○路○段○○號2樓）實際上負責人，及勝德投資股份有限公司（下稱勝德公司）董事長。被告盛海天係恩德公司董事、財務長兼發言人。被告王贊雄係謝子仁外甥女婿，因熟悉股市操作，於91年間經被告謝子仁引進哲名公司後，即以哲名公司為盤房，由被告王贊雄負責並依據恩德公司股票交易情形，以電話向被告謝子仁報告，由被告謝子仁決定買賣張數、價格後，由被告王贊雄以其所持有之大量股票人頭帳戶協助被告謝子仁操作恩德公司股票買賣。被告謝子仁、盛海天、王贊雄等人於100年4月至5月底違反證券交易法之犯罪事實分述如下：
（一）操縱股價部分：
1、被告謝子仁等人明知證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖拉高或壓低集中市場某種有價證券交易價格，自行或以他人名義，而對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，竟共同基於意圖拉抬恩德公司股票交易價格及造成該股票交易活絡表象之犯意聯絡，由同案被告王福萬指示金興證券營業員即證人吳明勳「以高於成交價幾檔的價格掛虛的賣單」讓散戶誤以為有賣壓而低價釋出持股，或「以王福萬帳戶掛跌停價格賣出恩德公司股票，再由黃圓帳戶同一時間以相對漲停價格買進」賣低買高之方式拉抬操縱恩德公司股票。被告謝子仁則透過被告盛海天安排並於100年5月6 日前往苗栗縣後龍鎮同案被告王福萬住處與王福萬見面協議，欲使恩德公司每股股價在21元時，以鎖單之方式，配合同案被告王福萬炒作恩德公司股票，並承諾同案被告王福萬將恩德公司每股股價炒作至45元後，接手同案被告王福萬持有之恩德公司股票。而同案被告王福萬為炒作恩德公司股票，刻意向朋友釋放炒作該股票之利多行情，吸引苗栗、後龍地區友人即證人林國義、黃國榮、黃文通等人跟單買入恩德公司股票，並允諾虧損時補貼手續費及融資利息。
2、被告謝子仁除指示被告王贊雄配合同案被告王福萬鎖單外，更於恩德公司99年7月25日發行第2次可轉換公司債（簡稱：恩德二公司債）前，要求被告盛海天以游惠婷、農嵂茗、趙旅田、陳秉澤（原名：陳銘竹）、陳塘銘、饒菊美等6 名人頭向銀行借貸1億2,000萬元購買恩德二公司債，並為造成恩德公司股票交易活絡表象，另指示被告王贊雄以哲名公司等證券交易帳戶，於99年7月5日起連續12個營業日相對成交1,481 仟股，占該12個營業日恩德公司總成交量12.16%，嗣恩德二公司債於99年7 月26日發行後，被告謝子仁等人復使用哲名公司、張翠文、楊天柱、楊月華、饒菊美、吳怡明等（即臺灣證券交易所股票交易分析意見書第6頁所載群組B人員）相關投資人證券交易帳戶於100年3月17日至4月11日期間，有9日於市場大量買進恩德公司股票，買近張數占當日集中交易市場恩德公司股票成交量23.26至43.81%，並於100年3 月17日等11個營業日有相對成交行為，其中100年3月25日相對成交數量39仟股，占該日總成交量比率達7.14%。
3、同案被告王福萬使用自己與黃圓等證券交易帳戶下單，並以前揭手法操縱恩德公司帳戶後，致恩德公司股票收盤價由期初100年3月17日每股14.15元，上漲至期末100年5 月30日收盤價為18.75元，該期間收盤價計上漲4.6元，漲幅
32.50%、震幅49.82%。於分析期間即自100年4月11日至100年5月24日止，連續31個營業日有買賣恩德公司股票交易紀錄。分析期間同案被告王福萬總計買進恩德公司股票3萬7,870仟股，共賣出1萬6,223 仟股，買進與賣出分別占分析期間恩德公司股票總成交量10萬5,870 仟股之35.77%及15.32%，期中計有19天買進、5天賣出比率達20%以上。
同案被告王福萬並於100年4月11日至5 月23日計11日買進張數占當日集中交易市場恩德公司股票成交量超過50% ，另有56次連續以高價委託買進或以低價委託賣出恩德公司股票，且對成交價有明顯影響（計23次委託之成交數量占該時段85.10%至100%，造成成交價下跌3至6檔、上漲3 至11檔），藉以製造市場交易熱絡之表象，以吸引市場人氣追價買進，然同案被告王福萬於100年5月以後因囿於其配偶黃圓為大股東身分，不得短線交易賣出股票，為持續作量活絡交易，遂以同案被告王福萬與黃圓前述設於金興證券之證券交易帳戶互為賣出及買入，分別於100年5月12日、13日、18日、19日、20日進行相對成交之委託買賣，相對成交股數分別為6,242仟股、40仟股、535仟股、3,473仟股、1,877仟股; 金額分別為1億2, 359萬1,600元、816萬元、1,066萬5,000元、6,705萬2,050元、3,600萬9,900元。總計同案被告王福萬等人於分析期間之100年4月11日起31個營業日，不法獲利之犯罪所得為1,168 萬0,560 元（計算式：此期間共賣出16，223 仟股×0.72元〈每股均賣價19.59 元－每股均買價18.87 元〉＝1,168 萬0,560元，詳見臺灣證券交易所股票交易分析意見書〈分析期間
100 年3 月17日至100 年5 月30日〉第24頁）。
（二）內線交易部分：被告謝子仁、盛海天均為證券交易法第157 之1 條第1 項第1 款規定之恩德公司內部人，明知該法條規定「實際知悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出」，而因同案被告王福萬前述大量炒作購買恩德公司股票後無法脫手，不堪損失，乃於100年8月11日要求實施庫藏股時，由被告謝子仁指示被告盛海天於董事會提案實施庫藏股，被告盛海天接獲被告謝子仁指示後，即依相關程序計算購買庫藏股金額及比率，提列議案後，於同年8 月15日發函通知恩德公司董事、監察人，實施庫藏股為證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法中影響公司股票市場供求，對投資人之投資決定有重大影響，並於同年8月25日董事會決議通過時，隨即於同日下午6時18分在公開資訊觀測站公告恩德公司將於100年8月31日至10月25日買回3,000張恩德公司股票訊息。被告謝子仁於同年8月11日指示被告盛海天實施庫藏股時，即實際知悉該消息，竟利用被告謝子仁富邦證券大安分公司0000-0000000號證券交易帳戶分別於同年8 月11日、8月12日及8月15日購買158張、180張、211 張恩德公司股票；另被告盛海天亦明知前揭內線交易之規範，卻利用配偶陳美華宏遠證券南京分公司0000-0000000號證券交易帳戶，於同年8 月24日買進220張恩德公司股票，均已違反上揭證券交易法第157之1條第1項第1款規定。
二、緣於99年間，恩德公司以「增加營運資金」名義發行總金額
3 億元之第二次可轉換公司債（簡稱：恩德二公司債，代號15282 ），並委由元富證券股份有限公司（下稱：元富證券公司，設址臺北市○○○路○ 段○○號22樓）承銷，採詢價圈購方式對外公開銷售，詢價圈購配售數量總計2,140 張，每張面額10萬元，金額共計2 億1,400 萬元。被告謝子仁明知依證券交易法規定，有價證券之募集、買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第43條第1 項準用第36條第9 款規定，公司債承銷案件發行公司之董事、監察人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管不得利用他人名義參與應募，被告謝子仁基於牟取不法利益之犯意，竟與恩德公司財務長即被告盛海天、哲名公司經理即被告王贊雄共同基於犯意之聯絡，由被告謝子仁向陳塘銘、游惠婷（原名為游瓊珠）、農嵂茗、陳銘竹（改名為陳秉澤）、趙旅田、饒菊美等人，借用渠等設於元富證券公司之證券帳戶，作為被告謝子仁購買恩德二公司債之人頭帳戶，並由被告謝子仁、盛海天以向臺灣新光商業銀行（簡稱新光銀行）或玉山商業銀行（簡稱玉山銀行）質押借款之方式籌集資金後，使用前述陳塘銘等6 個人頭帳戶，各向元富證券公司每個人頭圈購200 張，共圈購1,200 張恩德二公司債，金額高達1 億2,000 萬元，違反證券交易法第20條第
1 項禁止虛偽募集、買賣之規定。茲詳列事實如下:
1、陳塘銘部分，係由被告王贊雄分別於99年7月7日、99年7 月14日、99年7 月19日以哲名公司、恩德公司、王贊雄等名義存入400萬元、920萬元及750 萬元，至陳塘銘設於華南商業銀行（簡稱華南銀行）內湖分行000-00-000000-0 號帳戶，並於99年7月20日從該帳戶轉出2,000萬元，供渠等以陳塘銘設於元富證券公司信義分公司592H0000000 號證券帳戶買入恩德二公司債200張交割使用。
2、游惠婷部分，係由被告謝子仁以游惠婷名義向玉山銀行質押公司債貸款後，於99年7月19日由玉山銀行放款2,000萬元撥入游惠婷設於玉山銀行營業部0000000000000 號帳戶，並於同日從該帳戶轉出2,000 萬元，供渠等以游惠婷設於元富證券公司世貿分公司592u0000000 號證券帳戶買入恩德二公司債200張交割使用。
3、農嵂茗部分，係由被告謝子仁以農嵂茗名義向玉山銀行質押公司債貸款後，於99年7月19日由玉山銀行放款2,000萬元撥入農嵂茗設於玉山銀行營業部0000000000000 號帳戶，並於同日從該帳戶轉出2,000 萬元，供渠等以農嵂茗設於元富證券公司世貿分公司592u0000000 號證券帳戶買入恩德二公司債200張交割使用。
4、陳銘竹部分，係由被告王贊雄使用哲名公司資金，於99年7月16日及99年7月19日以陳銘竹名義存入101萬元及100 萬元並置入陳銘竹設於新光銀行南東分行0000-00-000000-0號帳戶，再由被告謝子仁以陳銘竹名義向新光銀行質押公司債貸款後，於99年7月19日由新光銀行放款1,800萬元撥入陳銘竹前開銀行帳戶，並於同日從該帳戶轉出2,000 萬元，供渠等以陳銘竹設於元富證券公司城東分公司000r0000000 號證券帳戶買入恩德二公司債200張交割使用。
5、趙旅田部分，由被告王贊雄使用哲名公司資金，於99年7 月15日以王讚雄名義匯款200 萬元至趙旅田設於新光銀行南東分行0000-00-000000-0號帳戶，另由被告謝子仁以趙旅田名義向新光銀行質押公司債貸款後，於99年7 月19日由新光銀行放款1,800 萬元撥入趙旅田上述銀行帳戶，並於同日從該帳戶轉出2,000 萬元，供渠等以趙旅田設於元富證券公司城東分公司000r0000000號證券帳戶買入恩德二公司債200張交割使用。
6、饒菊美部分，由被告王贊雄使用哲名公司資金，於99年7 月15日以王贊雄名義匯款200 萬元至饒菊美設於新光銀行南東分行0000-00-000000-0號帳戶，另由被告謝子仁以饒菊美名義向新光銀行質押公司債貸款後，於99年7 月19日由新光銀行放款1,800 萬元撥入饒菊美上述銀行帳戶，並於同日從該帳戶轉出2,000 萬元，供渠等以饒菊美設於元富證券城柬分公司000r0000000號證券帳戶買入恩德二公司債200張交割使用。
三、另於99年7 月間，恩德公司發行恩德二公司債前，恩德公司財務長即被告盛海天即先與證人即元富證券公司承辦人周朝鵬就發行細節進行協商，除就規劃、申辦與承銷恩德二公司債等發行細節討論外，雙方另達成元富證券公司收取恩德二公司債承銷費500 萬元需退佣400 萬元予恩德公司之協議，惟元富證券公司並未承諾退佣，故證人周朝鵬即以不明資金採回饋金名義給付恩德公司，逐分別於99年8月3日、100 年11月29日、101年2月3日、101年3 月29日由證人周朝鵬親自將回饋金以現金送至恩德公司被告盛海天辦公室，或由被告盛海天至元富證券公司向證人周朝鵬收取，陸續交付5萬5,500元、2萬5,515元、35萬元、20萬元，合計63萬1,015元回饋金予被告盛海天。被告謝子仁、盛海天均為恩德公司董事，為從事於業務之人，於取得證人周朝鵬支付恩德公司之回饋金後，並未將款項交還公司列帳處理，共同意圖為自己或第三人不法之所有，由被告謝子仁指示被告盛海天逕將前揭款項交予證人即恩德公司財務經理蕭秋華，並由被告謝子仁要求不知情之證人蕭秋華將前述回饋金存入不知情之王贊雄設於玉山銀行城東分行0000-000-000000 號帳戶，及王贊雄設於合作金庫銀行中山分行0000000000000 號帳戶，供被告謝子仁私人使用，致有損於恩德公司之利益，因認被告謝子仁、盛海天、王贊雄、就犯罪事實一（一）部分所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定，而應依同法第171條第1項第1 款處罰；被告謝子仁、盛海天就犯罪事實一（二）部分所為，另違反證券交易法第157條之1第1 項第1款規定，而應依同法第171條第1項第1款處罰；被告謝子仁、盛海天、王贊雄就犯罪事實二部分所為，另違反證券交易法第20條第1項規定，而應依同法第171條第1項第1款處罰；被告謝子仁、盛海天就犯罪事實三部分所為，另涉犯刑法第336條第2項業務侵占等罪嫌等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年臺上字第2980號判決意旨參照）。
五、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
六、公訴意旨認被告謝子仁、盛海天、王贊雄涉有上開罪嫌，無非係以附表四所示之證據，為其主要論據。
七、訊據被告謝子仁固坦承為恩德公司董事長，哲名公司實際上負責人，及勝德公司董事長；被告盛海天固坦承係恩德公司董事、財務長兼發言人；被告王贊雄固坦承係謝子仁外甥女婿，協助被告謝子仁操作恩德公司股票買賣之事實。然均堅詞否認有何違反證券交易法及侵占之犯行：
（一）被告謝子仁辯稱：伊沒有配合王福萬共同操縱股價，伊是100 年5 月6 日才第一次見到王福萬，至於內線交易部分，因為恩德公司6月底換了董事，新的董事持股4,000 股，7 月底時候，有公司債轉換成股票，恩德公司股本會增加，如果全部轉換成股本，董事持股比例會不足，伊才叫王贊雄以伊之名義，去購買五百多張恩德公司股票，以彌補董事持股不足之問題，因董事持股比例要達到7.5%以上才可以。並無如起訴書所載之100 年8 月11日王福萬要求實施庫藏股，在本案監聽譯文中，有談到庫藏股，都是101 年1 月3 、5 日之事，與100 年8 月11日無關。至於起訴伊違反證券交易法第20條第1 項部分，當時伊去買可轉換公司債的理由，是怕募集資金不成，恩德公司伊所創立40年來，是伊的生命，伊要以公司優先為主。至於起訴伊業務侵占部分，當盛海天拿錢回公司的時候，並沒有敘明這個錢是給誰，伊也不願佔為己有，所以先擺在王贊雄的戶頭，暫時擺在那裡且公司不知道如何入帳，到今天都沒有使用，在偵查過程中，檢察官對伊這點起疑，所以現在擺回公司戶頭，以暫收款方式暫時擺在公司等語。
（二）被告盛海天辯稱：伊認識王福萬是在100 年4 月底，恩德公司收到股東名簿及相關資料時，發現王福萬列名恩德公司前十大股東，於是接獲公司指示，去做例行性拜訪安排，在這之前伊完全不認識王福萬，也絕對沒有與王福萬共同炒作股票的事實。另伊以妻子名義購買股票的部分，完全基於對公司的信心，且全部依法公開申報，絕無內線交易之意。又伊係恩德公司的財務長，恩德公司發行可轉換公司債時，伊完全按照法規規定，協助公司募集可轉換公司債，沒有違反法律的地方。關於起訴書內說周朝鵬交給伊的那些錢，伊全部都交出去，伊不知道檢察官為何認定伊構成侵占，伊自己一點也沒有侵占的意思等語。
（三）被告王贊雄辯稱：伊自始至終不認識王福萬，伊絕對沒有配合王福萬炒作恩德公司股票，哄抬股價，更沒有配合王福萬鎖單。臺灣證券交易所分析報告書所列的，群組B 中楊天柱、吳怡明、楊月華他們買賣股票的情形，與伊無關，檢察官起訴書誤認為伊以他們3 人名義炒作恩德公司股票，伊很冤枉。又起訴書認為伊違反證券交易法第20條第1 款的犯罪行為，伊認為是檢察官誤解，伊沒有要證券詐欺，虛偽募股等語。
六、經查：
（一）操縱股價部分：
1、公訴意旨認被告謝子仁、盛海天、王贊雄涉有起訴書犯罪事實欄一（一）1 、2 所載之犯行，卻未舉證證明被告謝子仁、盛海天、王贊雄有何操縱股價之犯意聯絡或行為分擔之證據：
（1）按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為；違反該項禁止規定者，應依同法第171 條第1 款之規定論處。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。。而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖（最高法院96年度臺上字第1044號判決意旨參照）。而檢察官並未舉證證明被告謝子仁、盛海天、王贊雄主觀上有何造成股票集中交易市場交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣股票謀利之意圖。且同案被告王福萬於101年6月28日偵訊時供稱：「（問：100年5月6日跟今年3月3 日跟謝子仁有無討論買股票的事情？）去年5月6日只談公司的營運跟願景。今年3月3日跟謝董事長聯絡，5日我們見面我們談600萬歸入權的事情，另外也跟謝董事長募款100 萬元給苗栗縣觀護協會。」（見偵卷二第9頁反面），並同案被告王福萬之妻黃圓亦於101年4月11日調查站詢問時證稱：「（問：王福萬是否曾於100年5月5日與恩德公司董事長謝子仁見面，原因為何？）我不清楚他二人談話內容為何，但我先生事後曾向我表示，謝子仁說實實在在做比較長久，不願意讓人炒作股票，否則公司經營不會長久且會害死老闆。」（見他卷二第47頁反面）。更足徵被告謝子仁並無與同案被告王福萬共同操縱股價之犯意，是檢察官並無舉出證據證明被告等人主觀上存有違犯上開罪名之不法意圖。
（2）起訴書雖引用臺灣證交所股票交易分析意見書（分析期間99年5 月1 日至99年7 月31日、100 年3 月17日至100 年
5 月30日）為證，然觀之該等證據之內容並無法證明被告謝子仁、盛海天及王贊雄等人此部份買賣恩德公司股票之行為「有明顯影響股價」之情事存在，且檢察官亦未說明何以該等證據可資證明被告等人此部份買賣恩德公司股票之行為「客觀上已有致恩德公司股票價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在」乙情。
（3）且被告謝子仁、盛海天、王贊雄於96年4月1日至96年6 月30日、99年5月1日至99年7月31日、100年3月17日至100年5月30日等3段期間合計買賣恩德股票並無明顯影響股價情事，有臺灣證券交易所出具之恩德公司股票交易分析意見書（分析期間96年4月1日至96年6月30日、99年5月1 日至99年7月31日、100年3月17日至100年5 月30日）在卷可佐（見該分析意見書第5至6頁、第33頁，置於外放證物袋內）。
（4）再徵諸恩德公司100 年5 月之股價，收盤價最高為l00 年
5 月6 日之21.20 元，盤中最高價係同日22.1O 元，開盤價最高亦係5 月6 日21.90 元，有恩德公司100 年5 月各日成交資訊表在卷為憑（見本院卷二第17頁），足證恩德公司股價，無論是開盤價、收盤價或盤中最高價，在100年5 月6 日當日被告謝子仁與同案被告王福萬見面前已達到最高點，5 月6 日被告謝子仁與同案被告王福萬見面後，恩德公司股價未再繼續上漲，反呈下跌趨勢，益足反證被告謝子仁未有與同案被告王福萬協議將恩德公司股價炒作至45元之事，否則何以恩德公司股價不漲反跌。
（5）臺灣證券交易所股票交易分析意見書（分析期間100年3月17日至100年5月30日）雖載明：「群組B （按即：楊天柱、吳怡明、哲名投資（股）、饒菊美、張翠文、楊月華等6名）1、該群組於分析期間共50個營業日中，計有100年3月17日等42個營業日買賣恩德股票，總計買進3,112 仟股、平均買價18.15元，共賣出3, 284仟股、平均賣價18.93元，買進與賣出分別占分析期間恩德股票總成交量105,870仟股之2.93%及3.10%，其中計有100年3月17日等9個營業日成交買進或賣出恩德股票數量占當日市場恩德股票成交量比率較高，介於23.26%至43.81% 之間。2、該群組於分析期間計有100年3月17日等11個營業日有相對成交情形（相對成交係指成交之買賣雙方為同一人或同一群組成員），總計相對成交171 仟股，占該期間恩德股票總成交量之
0.16% ，各日相對成交數量占各該日總成交量比率介於0.16% 至7.14% 之間，數量介於3 仟股至3 萬9 仟股，其中除100 年3 月25日相對成交數量3 萬9 仟股、占該日總成交量比率達7.14% 較高之外，其餘相對成交之數量及比率均不大。3 、分析該群組各日委託買賣情形，雖有部分以高於揭示成交價委託價買進、低於揭示成交價委託賣出，惟成交後尚未發現有明顯影響股價情事。」（見本院卷二第38頁至39頁），是群組B 就恩德公司股票買賣交易行為雖有相對成交行為，惟數量及比例均不大，而未有明顯影響股價情事。
2、起訴書犯罪事實欄一（一）3 部分，雖認被告謝子仁、盛海天、王贊雄與被告王福萬為共同正犯，然其所載內容並未敘及被告謝子仁、盛海天、王贊雄3 人有何具體之行為，與被告王福萬有何犯意聯絡或行為分擔之行為？難以認定被告謝子仁、盛海天、王贊雄有此部分之犯行。
（二）內線交易部分：
1、按下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1 項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人，證券交易法第157 條之1 第1 項定有明文。據上開規定可知，內線交易之構成要件包括：（一）行為人具有內部人或消息受領人之身分；（二）何謂重大影響其股票價格之消息；
（三）實際知悉重大影響股票價格之明確消息（涉及公司財務、業務，其具體內容對股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息）；（四）在該消息明確後，消息未公開前買賣上市、上櫃股票或其他具股權性質之有價證券（臺灣高等法院101 年度重金上更（二）字第3 號判決意旨參照）。是本案被告謝子仁、盛海天所為，是否該當上開構成要件，茲分論如下：
（1）被告謝子仁、盛海天二人為內部人身分：被告謝子仁為恩德公司之董事長，被告盛海天為恩德公司之董事、財務長兼發言人。另恩德公司所發行之股票，係經臺灣證券交易所核准，得在集中交易市場公開買賣之有價證券，依該條項之規定，被告謝子仁、盛海天均屬證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款所規範之公司內部人無訛。
（2）實施庫藏股係屬重大影響股票價格之消息：①依證券交易法第157 條之1 第5 項之規定，所稱有重大影
響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，「其具體內容」對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。依證券交易法第157 條之1 第5 項及第6 項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2 條：「本法第157 條之1 第
5 項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：...14 、公司辦理買回本公司股份者。」是實施庫藏股係屬重大影響股票價格之消息。
②又依前開管理辦法第5 條：「前3 條所定消息之成立時點
，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準。」起訴書雖認於共同被告王福萬於100 年8 月11日要求恩德公司實施庫藏股時，即為消息成立之時點，然依證人李長峰於本院審理時之證述可知，其係於101 年1 月份建議實施庫藏股，而非100 年8 月份（見本院卷五第39頁反面），且有提到庫藏股之監聽譯文時間亦為101 年1 月，並非100 年8 月（見他卷二第30頁反面），核與證人李長峰證述內容相符。
是無法認定同案被告王福萬有於100 年8 月11日要求恩德公司實施庫藏股之事。
③被告盛海天於101 年4 月11日調查局詢問時，雖供稱：「
（提示：謝子仁以0000-000000 手機於100 年1 月5 日21時29分03秒起與盛海天0000-000000 手機通話譯文資料）該通電話通話內容中謝子仁表示：「要買庫藏股他又不能賣，你有跟他講了嗎」意義為何？）大約在去年第四季董事會討論庫藏股前的兩個禮拜，王福萬打電話給我希望公司啟動庫藏股機制，我適時向公司反應，謝子仁答應在開董事會議時，由我提案列入討論。事後也確實由董事會同意執行庫藏股機制。」（見他卷一第118 頁），然被告盛海天辯稱係因調查員以lOl 年l 月之通話紀錄，詢問盛海天關於庫藏股之事，誤導盛海天之記憶，因而說出與事實迥異之回答。
④被告謝子仁雖於101 年4 月11日調查局訊問時稱：「（你
於何時知悉恩德公司將實施庫藏股？）盛海天應該是在8月11日左右向我建議實施庫藏股，確切的時間應該依法律規定，還要再查才知道。」（見他卷一第129 頁反面）是被告謝子仁雖供稱8 月11日之日期，但其同時亦表示，確切的時間應該依法律規定，還要再查才知道等語，足徵其亦不確定是否為該日期，亦無其他補強證據，且此部分亦與證人李長峰證述內容及通訊監察譯文所示相佐。故無法為被告謝子仁、盛海天不利之證明。且100 年8 月間因希臘、義大利等歐債危機引發全球股災，金融監督管理委員會鼓勵上市櫃公司實施庫藏股護盤，分別有100 年8 月9日、100 年12月31日網路新聞在卷為憑（見本院卷三第19
8 頁、第148 頁）是被告謝子仁辯稱實施庫藏股係為因應政府措施，而非同案被告王福萬之要求，所辯應屬可採。
（3）本件恩德公司於100 年8 月31日至10月25日實施庫藏股之消息成立與確定時點應為100 年8 月25日開完董事會決議購買庫藏股後：
蓋恩德公司七席董事均為自然人董事（見本院卷一第81頁），無法人代表董事，除被告謝子仁、盛海天以外之5 席董事之董事會議案表決權行使，均非被告謝子仁、盛海天可得操控或聽任其指揮，除有證人李長峰於本院審理時之證詞可證外，證人李長峰證稱：100 年的7 月1 日開始擔任恩德公司的董事，是王福萬推舉伊擔任恩德公司董事的，被選任為恩德公司董事時，伊持有4000股恩德公司的股票，從100 年6 月起，伊曾經參加過10次以上恩德公司的董事會，恩德公司董事會開會的時候，都會詳細的討論議案的內容並且經過表決，恩德公司不會控制伊或者是其他董事要如何來行使表決權等語（見本院卷五第34頁正反面及36頁正反面），尚有恩德公司並非歷次之董事會皆能照案通過，亦有未照案通過者，可為佐證（見本院卷第84頁至96頁）。是董事有其個人意見，雖該次購買庫藏股議案經董事會通過，然董事會尚未決議之前，並無法確知會否通過庫藏股議案，故尚未經董事會決議前，消息仍未明確。是謝子仁分別於同年8 月11日、8 月12日及8 月15日購買158 張、180 張、211 張恩德公司股票，盛海天於同年
8 月24日買進220 張恩德公司股票，並未違反證券交易法第157 之1 條第1 項第1 款規定。
2、按凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主管機關以命令定之，證券交易法第26條第1 項、第2 項定有明文。依「公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則」第2 條所定：「公開發行公司依其實收資本額分為下列級距，其全體董事及監察人所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額之下列成數。... 三、公司實收資本額超過新臺幣十億元在二十億元以下者，其全體董事持有記名股票之股份總額不得少於百分之七．五，全體監察人不得少於百分之○．七五。」恩德公司屬實收資本額超過10億新臺幣在20億新臺幣以下之公司，故而全體董事持股不得少於7.5%。恩德公司於100 年6 月24日股東常會改選董監後，因大股東即同案王福萬推薦並支持證人李長峰當選新任董事，然證人李長峰持股僅4,000 股，已使恩德公司全體董事持股從改選前之8.86%遽降至8.10%，隨後又因公司債持有人行使轉換權，於100年7月31日時全體董事持股比例降至7.62%，相當逼近7.5% 之底線，恩德公司董事會復於100年7月27日決議發放股票股利300萬股，定100年8 月30日為除權（息）交易日，證人即負責公司財務及股務之主管蕭秋華為能讓被告謝子仁知悉董監持股情形，避免因董事監察人持股不足而影響公司商譽，於100年8月1 日製作恩德公司董事持股比例1 紙，估算恩德公司流通在外之公司債倘全數轉換為恩德股票234萬722股，加計資本公積轉增資（即股票股利）股數300萬股，及100年7 月31日前流通在外總股數1億3860萬3705股，則恩德公司總股數將增為1億4395萬927股，而當時全體董事持股僅1056萬6849 股，持股成數將下降至7.34%，不足法定最低持股成數7.5% ，並向被告謝子仁報告，除有上開恩德公司董事持股比例1 紙及恩德公司當日重大訊息之詳細內容在卷為憑外（見本院卷一第97、98頁），尚有證人蕭秋華於本院審理時之證述可為佐證。證人蕭秋華證稱：伊在恩德公司負責財務的資金調度跟股務，本院卷（一）第97頁恩德科技股份有限公司董事的持股比例表，係伊於100年8月1 日製作的，製作該表之目的係擔心董監持股不足，因為公司債如果全部轉換股票，再加上資本公積轉增資配股的話，董監的持股就會不足7.5％。如果全部轉換的情況之下，就會變成7.34％。所以就製作這張表，1、2天內跟董事長報告，董事長聽完報告之後，說會找王贊雄跟伊聯絡。後來王贊雄跟伊聯絡，說他要買股票等語（見本院卷五第9 頁至11頁）。故被告謝子仁於100年8月初，知悉恩德公司董事持股有低於法定最低成數要求之疑慮後，即指示被告王贊雄以被告謝子仁名義之證券帳戶買進恩德股票，由其個人增加恩德股票，以提高全體董事持股成數，被告王贊雄遂於100年8月
11、12及15日以被告謝子仁名下之證券帳戶買進549 張恩德公司股票，亦有證人王贊雄於本院審理時之證述可為佐證（見本院卷五第46頁正反面）。可知被告謝子仁購買恩德公司股票，係為增加董監持股數，否則被告謝子仁為何不指示被告王贊雄以哲名公司之名義購買，卻以被告謝子仁個人名義，並且被告謝子仁亦有申報資料可佐（見偵卷一第42至43頁）。另被告謝子仁、盛海天買進恩德公司股票後，迄今並未出賣股票（見本院卷五第107頁至137頁、第140頁），實與內部人利用內線消息牟取不法利益之內線交易態樣有間，更足佐被告謝子仁、盛海天並無內線交易之犯意。
（三）起訴書犯罪事實欄二部分：
1、按有價證券之募集、發行、私募或買賣，行為人不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1 項定有明文。所謂「募集」、「發行」，依同法第7條第1 項、第8 條第1 項規定，係分指「發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券」、「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券」之行為。所稱「虛偽」、「詐欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪（最高法院99年度臺上字第7035號判決意旨參照）；例如，於公開說明書隱匿虧損、虛增收入（最高法院93年度臺上字第4393號判決參照）、以虛偽、詐欺方式出售未上市公司股票（臺灣高等法院101 年度金上訴字第14號判決參照）、隱匿公司業已發生財務危機，經營已陷入困境等重大訊息，偽以不實之增資計畫書、營運計畫書、損益表及資產負債表，對外招攬、銷售公司股票（臺灣高等法院99年度金上更（一）字第3 號判決）、發行增資股票或公司債之公開說明書為虛偽記載，未揭露真實資訊，導致投資人產生購買信心，允應募集出資（臺灣高等法院97年度金上重訴字第30號判決、97年度上訴字第2746號判決、94年度金上重訴字第1 號判決參照）等情形。
2、再證券交易法第20條第1 項規定有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽，指陳述之內容與客觀之事實不符；詐欺，指以欺罔之方法騙取他人財物；其他足致他人誤信之行為，指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，且此主觀犯意之有無，應依證據證明之（最高法院99年度臺上字第5926號判決意旨參照），又本罪為刑法詐欺取財罪之特別規定（最高法院96年度臺上字第2453號判決意旨參照），依該條全文以觀，須有被害之相對人存在，該相對人復須因行為人之虛偽、詐欺或其他行為，陷於錯誤，始為該當，與同法第155條第1項各款僅係「行為犯」，而非「結果犯」之規定不同（臺灣高等法院98年度金上重更（一）字第18號判決意旨參照）。
3、然檢察官並未證明被告謝子仁、盛海天、王贊雄3 人究有何為自己或第三人不法所有之意圖，檢察官雖認被告謝子仁、盛海天、王贊雄3 人所為係共同違反證券交易法第20條第1 項禁止虛偽「募集」、「買賣」之規定，然檢察官亦未舉證說明「以人頭圈購可轉換公司債」此一參與「應募」之行為，有何虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為？亦未證明本案有何「被害之相對人」因被告謝子仁、盛海天、王贊雄3 人之虛偽、詐欺或其他行為，陷於錯誤，並因而遭騙取財物之事實，是難以認定被告謝子仁、盛海天、王贊雄3 人共同違犯上開罪名。
（四）被告謝子仁、盛海天涉嫌業務侵占部分：
1、恩德二公司債之證券承銷契約第9 條已明定，該債券之承銷手續費計500 萬元整，於承銷期間截止後，由各承銷商開立以恩德公司為付款人抬頭之收據交予恩德公司，恩德公司應於收到收據後7 個營業日內付款，且承銷手續費之收取不以其他方式或名目補償或退還予恩德公司（見偵字卷三第153 頁），故恩德公司發行恩德二公司債需支付承銷手續費500 萬元，此為恩德公司發行恩德二公司債之必要成本。證人周朝鵬於本院審理時已證明其所交付之回饋金係為給被告盛海天交待，非元富證券之退佣，證人周朝鵬於本院審理時證稱：99年間在元富證券擔任承銷的工作，元富證券承銷恩德公司債之後，有交一些錢給盛海天，是給盛海天的一些回饋，因為當時伊承銷這個案件，承銷手續費是500 萬，盛海天當時是要求價格低一點，伊當時有跟公司反應，公司堅持一定要承銷手續費500 萬，盛海天是說儘量能夠價格低一點或是說做一些回饋，所以伊當時為了爭取業務就跟盛海天講說伊就儘量想辦法。為了履行這個承諾，保持業務上的一些關係，伊想說用自己的錢去付63萬1015元，恩德二公司債的開發案，是伊在元富證券的第一個承銷的案子，伊非常希望該案能夠成功，在詢價圈購到發行完成的過程當中，伊沒有跟謝子仁直接聯繫過，元富證券跟恩德公司並沒有退佣協議，事後也沒有退佣，給盛海天三次的回饋金，係伊個人給的，伊並沒有跟公司去請款這些金額，當時跟伊接洽的主要對象是盛海天，伊只是說對盛海天有個交代，所以伊把錢交給盛海天，交給盛海天之後，他到底是怎麼樣的用途伊就不管，伊只要對盛海天有個交代就好了。伊並沒有特定說錢是要給公司的，或是要給特定個人的，伊有把恩德公司公司債的業務承接下來的話，將來在年底時會有益於伊年終獎金等語（見本院卷五第17頁正反面、第21頁反面至第22頁、第24頁反面至第25頁反面、第28頁），是證人周朝鵬交付該現金目的既非為給恩德公司，故該款項並非恩德公司所有，核與業務侵占之要件不合。
2、且被告謝子仁、盛海天若真有侵占之犯意，為何被告盛海天要將自證人周朝鵬處取得之款項交給證人即財務經理蕭秋華？為何被告謝子仁要交代證人蕭秋華存入王贊雄名下帳戶？既係現金，為何被告謝子仁、盛海天不直接花掉就好？或存入其個人名下帳戶，還讓證人蕭秋華知悉有該款項之存在？顯不合常理。
3、況證人蕭秋華於本院審理時亦證稱：王贊雄開立在合作金庫，帳號000000000000的存摺帳戶，是董事長謝子仁交給伊保管供公務使用的，會在他字卷㈠第176 頁反面蕭秋華
101 年4 月11日調詢筆錄後面所附王贊雄合作金庫的帳戶存摺，101 年11月29日存入2 萬5515元，101 年2 月3 日存入35萬元，101 年3 月29日存入20萬元的地方的欄位上面寫上說「元富CB的承銷費」，是因為盛海天拿給伊現金的時候，只說是元富的，沒有講說是元富的什麼錢，伊就想說元富，然後只有CB有關，所以伊就以為是他退了手續費，伊就自己推測寫上去。因為公司債應該是承銷費吧，元富的這個金額存入王贊雄的帳戶內之事，並沒有告訴盛海天要存到哪裡，盛海天把那些現金交給伊的目的是因為伊管財務，可能是這樣所以盛海天交給伊等語（見本院卷第11頁至14頁），是被告盛海天亦不知將款項交給蕭秋華後續之處理，故實難認定被告謝子仁、盛海天涉有業務侵占犯行。
七、綜上所述，檢察官就被告謝子仁、盛海天、王贊雄部分所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告謝子仁、盛海天、王贊雄有罪之積極證明，或說服本院形成被告謝子仁、盛海天、王贊雄有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告謝子仁、盛海天、王贊雄有上開公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告謝子仁、盛海天、王贊雄犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第171 條第1項第1 款，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯法 官 紀雅惠以上正本證明與原本無異。
被告王福萬、檢察官得上訴，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高雙全中 華 民 國 103 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
證券交易法第171條第1項第1款：
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。附表一：被告王福萬賣出恩德公司股票情形┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│日期（民國） │賣出之恩德公司股票股數 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 1 │100 年11月18日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 2 │100年11 月21日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 3 │100年11月22日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 4 │100年11月23日 │7,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 5 │100年11月24日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 6 │100年11月25日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 7 │100年11月28日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 8 │100 年11月29日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 9 │100 年11月30日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│10 │100 年12月1日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│11 │100 年12月2日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│12 │100 年12月5日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│13 │100 年12月6日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│14 │100 年12月7日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│15 │100 年12月8日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│16 │100 年12月9日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│17 │100 年12月12日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│18 │100 年12月13日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│19 │100 年12月14日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│20 │100 年12月15日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│21 │100 年12月16日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│22 │100 年12月19日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│23 │100 年12月20日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│24 │100 年12月21日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│25 │100 年12月22日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│26 │100 年12月23日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│27 │100 年12月26日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│28 │100 年12月27日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│29 │100 年12月28日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│30 │101 年1 月2日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│31 │101 年1 月3日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│32 │101 年1 月4日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│33 │101 年1 月5日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│34 │101 年1 月6日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│35 │101 年1 月9日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│36 │101 年1 月10日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│37 │101 年1 月11日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│38 │101 年1 月12日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│39 │101 年1 月13日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│40 │101 年1 月16日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│41 │101 年1 月17日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│42 │101 年1 月18日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│43 │101 年1 月30日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│44 │101 年1 月31日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│45 │101 年2 月1日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│46 │101 年2 月2日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│47 │101 年2 月3日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│48 │101 年2 月4日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│49 │101 年2 月6日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│50 │101 年2 月7日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│51 │101 年2 月8日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│52 │101 年2 月9日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│53 │101 年2 月10日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│54 │101 年2 月13日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│55 │101 年2 月14日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│56 │101 年2 月15日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│57 │101 年2 月16日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│58 │101 年2 月17日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│59 │101 年2 月20日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│60 │101 年2 月21日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│61 │101 年2 月22日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│62 │101 年2 月23日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│63 │101 年2 月24日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│64 │101 年2 月29日│9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│65 │101 年3月1 日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│66 │101 年3 月2日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│67 │101 年3 月3日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│68 │101 年3 月5日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│69 │101 年3 月6日 │9,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│70 │101 年3月12 日│160,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│71 │101 年3 月13日│76,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│72 │101 年3 月14日│168,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│73 │101 年3 月15日│106,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│74 │101 年3 月19日│95,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│75 │101 年3 月20日│92,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│76 │101 年3 月21日│81,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│77 │101 年3 月22日│114,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│78 │101 年3 月23日│28,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│79 │101 年3 月26日│80,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│80 │101 年3 月27日│135,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│81 │101 年3 月28日│149,000股 │├──┼───────┼─────────────────┤│82 │101 年3 月29日│80,000股 │└──┴───────┴─────────────────┘附表二：獲利計算表附表三：被害人黃宋香蘭等人求償金額列表?┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│姓名 │金額（新臺幣） │├──┼───────┼─────────────────┤│ 1 │黃宋香蘭 │1,650 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 2 │張國華 │63,770 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 3 │林麗雪 │15,320 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 4 │徐智賢 │353,290 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 5 │王和順 │449,000 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 6 │謝慕穎 │282,810 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 7 │梁彩霞 │14,580 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 8 │何紀光 │29,300 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 9 │張芝君 │121,800 │├──┼───────┼─────────────────┤│10 │李吳美珠 │37,400 │├──┼───────┼─────────────────┤│11 │鄭偉志 │6,390 │├──┼───────┼─────────────────┤│12 │吳齡文 │65,900 │├──┼───────┼─────────────────┤│13 │劉慶華 │1152,690 │├──┼───────┼─────────────────┤│14 │張簡雅雯 │15,700 │├──┼───────┼─────────────────┤│15 │林玉香 │3,000 │├──┼───────┼─────────────────┤│16 │何秀蘭 │21,640 │├──┼───────┼─────────────────┤│17 │陳麗雪 │27,850 │├──┼───────┼─────────────────┤│18 │黎美齡 │191,950 │├──┼───────┼─────────────────┤│19 │劉信良 │142,550 │├──┼───────┼─────────────────┤│20 │劉長泰 │284,150 │├──┼───────┼─────────────────┤│21 │劉又仁 │404,390 │├──┼───────┼─────────────────┤│22 │章麗珍 │268,050 │├──┼───────┼─────────────────┤│23 │葉鵬圖 │91,800 │├──┼───────┼─────────────────┤│24 │徐錠魁 │11,180 │├──┼───────┼─────────────────┤│25 │張耀欽 │5,000 │├──┼───────┼─────────────────┤│26 │蔡淑芬 │170,080 │├──┼───────┼─────────────────┤│27 │林婷婷 │8,030 │├──┼───────┼─────────────────┤│28 │許彭秋香 │571,300 │├──┼───────┼─────────────────┤│29 │曾樹玉 │19,250 │├──┼───────┼─────────────────┤│30 │陳富惠 │38,170 │├──┼───────┼─────────────────┤│31 │花麗卿 │194,650 │├──┼───────┼─────────────────┤│32 │王敏勝 │58,650 │├──┼───────┼─────────────────┤│33 │陳憲城 │316,000 │├──┼───────┼─────────────────┤│34 │蘇谷麒 │850 │├──┼───────┼─────────────────┤│35 │顏敏燕 │11,380 │├──┼───────┼─────────────────┤│36 │賴錦茂 │439,200 │├──┼───────┼─────────────────┤│37 │吳宮男 │60,530 │├──┼───────┼─────────────────┤│38 │張忠煌 │11,642 │├──┼───────┼─────────────────┤│39 │黃政章 │30,700 │├──┼───────┼─────────────────┤│40 │黃弘安 │14,370 │├──┼───────┼─────────────────┤│41 │郭仲斌 │458,450 │├──┼───────┼─────────────────┤│42 │林慧玲 │266,500 │├──┼───────┼─────────────────┤│43 │王滿 │447,850 │├──┼───────┼─────────────────┤│44 │許能祥 │302,900 │├──┼───────┼─────────────────┤│45 │陳鴻偉 │519,000 │├──┼───────┼─────────────────┤│46 │陳蓮馨 │204,650 │├──┼───────┼─────────────────┤│47 │涂文彥 │10,800 │├──┼───────┼─────────────────┤│48 │劉秀美 │48,210 │├──┼───────┼─────────────────┤│49 │張淑炷 │163,600 │├──┼───────┼─────────────────┤│50 │陳聖杰 │60,890 │├──┼───────┼─────────────────┤│51 │黃柏淳 │1359,300 │├──┼───────┼─────────────────┤│52 │林麗蘭 │350,150 │├──┼───────┼─────────────────┤│53 │楊灝文 │54,500 │├──┼───────┼─────────────────┤│54 │官秀柱 │3,690 │├──┼───────┼─────────────────┤│55 │葉志民 │268,350 │└──┼───────┼─────────────────┤
│總計 │10,524,802 │└───────┴─────────────────┘附表四：參起訴書、公訴檢察官提出之補充理由書（見本院卷二
第121 頁至123 頁、本院卷三第70頁）及102 年1 月27日準備程序之主張（見本院卷四第81頁反面）┌──┬───────┬────────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼───────┼────────────────┤│ 1 │證人謝子仁之調│盛海天與謝子仁如犯罪事實一（二）││ │查局詢問、偵訊│之犯罪事實 ││ │證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 2 │證人盛海天之調│同上 ││ │查局詢問、偵訊│ ││ │證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 3 │證人陳塘銘之檢│謝子仁與王贊雄如犯罪事實二之犯罪││ │察事務官詢問、│事實 ││ │偵訊證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 4 │證人游惠婷之調│同上 ││ │查局詢問、偵訊│ ││ │證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 5 │證人農葎銘之檢│同上 ││ │察事務官詢問、│ ││ │偵訊證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 6 │證人趙旅田之檢│同上 ││ │察事務官詢問、│ ││ │偵訊證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 7 │證人謝子仁之供│供述：元富證券透過財務長盛海天告││ │述 │知恩德二公司債不得以謝子仁名義購││ │ │買，但為了吸引買氣，希望伊展現誠││ │ │意，借他人名義購買等語（100年6月││ │ │28日調查站筆錄，101年度偵字第 ││ │ │2646號卷二P36）。而謝子仁所使用 ││ │ │之六位人頭，共圈購金額高達新臺幣││ │ │1億2,000萬元（款項均由謝子仁、盛││ │ │海天籌措），致使外部投資人評價當││ │ │時購買CB狀況陷於錯誤之事實 │├──┼───────┼────────────────┤│ 8 │證人王贊雄之調│謝子仁、盛海天與王贊雄如犯罪事實││ │查局詢問、偵訊│二之犯罪事實 ││ │證述 │ │├──┼───────┼────────────────┤│ 9 │證人周朝鵬之調│（1）謝子仁如犯罪事實二之犯罪事 ││ │查局詢問、偵訊│ 實 ││ │證述 │（2）盛海天與謝子仁如犯罪事實三 ││ │ │ 之犯罪事實 │├──┼───────┼────────────────┤│ 10 │證人蕭秋華之調│證明王贊雄同時負責哲名公司、勝德││ │查局詢問、偵訊│公司股票投資買賣及恩德公司庫藏股││ │證述 │的股票買進，伊所保管王贊雄名義之││ │ │合作金庫帳戶內款項動用，都是由謝││ │ │子仁直接指示，裡面的錢有些是恩德││ │ │公司發行公司債時，承銷商的退佣部││ │ │分會存到該帳戶內，該帳戶除謝子仁││ │ │指示使用外，其他人都不可以指示伊││ │ │使用，伊曾從盛海天處取得款項存入││ │ │王贊雄該帳戶，其次數及金額忘記了││ │ │，盛海天交錢給伊時，有直接跟伊說││ │ │是元富證券的錢等有關犯罪事實三部││ │ │分等事實。 │└──┴───────┴────────────────┘
（二）非供述證據部分┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 1 │臺灣證交所股票│盛海天使用楊天柱、吳怡明，謝子仁指││ │交易分析意見書│示王贊雄使用哲名公司、張翠文、饒菊││ │（分析期間 │美帳戶， ││ │99年5月1日～ │（一）自於100年3月17日至100年4月11││ │99年7月31日） │ 日有大量買進恩德公司股票，並││ │、分析期間 │ 於100年3月17日等11個營業日有││ │100年3月17日～│ 相對成交行為，其中100年3月25││ │100年5月30日）│ 日相對成交數量39仟股，佔該日││ │（參照101年度 │ 總成交量比率達7.14﹪之事實。││ │偵字第2646號卷│（二）99年7月5日起連續12營業日相對││ │二P73、100年度│ 成交1,481仟股，占12個營業日 ││ │他字第1251號卷│ 恩德公司總成交量12.16﹪ ││ │一P16、95） │ 以上證明罪事實一（一）2.之犯罪事 ││ │ │ 實 │├──┼───────┼─────────────────┤│ 2 │臺灣證交所股票│王福萬如犯罪事實一（一）之犯罪事 ││ │交易分析意見書│實（犯罪時間為100年4月11日～ ││ │（分析期間 │100年5月23日） ││ │100年3月17日～│ ││ │100年5月30日）│ ││ │P22～75 │ │├──┼───────┼─────────────────┤│ 3 │恩德公司重大訊│公告恩德公司買回庫藏股之重大消息 ││ │息公告 │ │├──┼───────┼─────────────────┤│ 4 │元富證券承銷恩│謝子仁與王贊雄如犯罪事實二之犯罪 ││ │德二公司債獲配│事實 ││ │售名單1張 │ ││ │ │ │├──┼───────┼─────────────────┤│ 5 │王贊雄所保管使│證明陳塘銘等6人之金融機構帳戶確供 ││ │用之陳塘銘、游│謝子仁、王贊雄使用於圈購恩德二公司││ │惠婷、農嵂茗、│債及操作交易股票等事實。 ││ │陳銘竹、趙旅田│ ││ │及饒菊美等人之│ ││ │存摺資料影本 │ │├──┼───────┼─────────────────┤│ 6 │蕭秋華所保管使│證明盛海天自元富證券公司取得回饋現││ │用之王贊雄合作│金數次，均經謝子仁指示交予蕭秋華存││ │金庫中山分行、│入王贊雄各該帳戶內，再依謝子仁指示││ │玉山銀行城東分│使用款項等事實。 ││ │行存摺資料影本│ │├──┼───────┼─────────────────┤│ 7 │通訊監察書及本│證明被告王福萬與證人林國義、黃國榮││ │案相關通訊監察│、吳明勳、賴錦茂、李長峰間關於運作││ │譯文資料 │恩德公司股票之交談內容；王福萬與盛││ │ │海天交談關於庫藏股買賣問題，盛海天││ │ │並向謝子仁報告苗栗地區（指王福萬）││ │ │買賣庫藏股問題；及謝子仁指示王贊雄││ │ │運作股票、哲名公司資金運用問題等事││ │ │實。 │└──┴───────┴─────────────────┘